ECLI:NL:RBMNE:2021:5229

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 20/4172 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 25 oktober 2021 in de zaak tussen [eiser] , te [woonplaats] , eiser, en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Gooise Meren, verweerder, (gemachtigde: mr. A.M. van Kordelaar). Inleiding Eiser heeft op 23 september 2019 een omgevingsvergunning aangevraagd voor onder meer het plaatsen van een geluidswal (hierna: greenwall) en een toegangspoort op zijn perceel aan de [adres] te [woonplaats] . In het besluit van 2 maart 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag voor wat betreft de greenwall en de toegangspoort afgewezen. In het besluit van 8 oktober 2020 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft het beroep op 6 oktober 2021 op zitting behandeld. Eiser is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Het standpunt van verweerder 1. Verweerder heeft zich – samengevat weergegeven – op het standpunt gesteld dat de greenwall in strijd is met het bestemmingsplan. Verweerder wil niet meewerken aan het afwijken van het bestemmingsplan omdat daar vanuit ruimtelijk oogpunt bezwaren tegen zijn. Het standpunt van eiser 2. Eiser is het niet eens met het bestreden besluit en heeft in beroep – samengevat weergegeven – aangevoerd dat verweerder onvoldoende oog heeft gehad voor zijn belangen. Verweerder had niet zomaar het advies van de bezwaarschriftencommissie mogen overnemen. Verweerder had volgens eiser gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid om een omgevingsvergunning te verlenen de greenwall met een hoogte van 2 meter. Daarbij heeft eiser gewezen op verschillende hoge erfafscheidingen die in de omgeving zijn gerealiseerd. Juridisch kader 3. Het juridisch kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Kort samengevat komt het erop neer dat eiser een omgevingsvergunning nodig heeft voor ‘strijdig gebruik’ wanneer zijn bouwplan in strijd is met de regels van het bestemmingsplan. Verweerder kan een omgevingsvergunning voor ‘strijdig gebruik’ onder andere verlenen door toepassing te geven aan de afwijkingsregels in het bestemmingsplan (binnenplans afwijken) of via de aangewezen gevallen in het Besluit omgevingsrecht (de zogeheten kruimelregeling). Omdat verweerder bij het verlenen van zo’n vergunning beleidsruimte heeft, toetst de rechter slechts of verweerder in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen.

4.1 Eiser vindt het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd omdat verweerder ‘klakkeloos’ het advies van de bezwaarschriftencommissie heeft overgenomen, zonder dat daarbij een belangenafweging is gemaakt. Ook heeft de bezwaarschriftencommissie geen zorgvuldige afweging gemaakt. 4.2 Op grond van artikel 3:49 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan verweerder, ter motivering van een besluit of een onderdeel daarvan, volstaan met een verwijzing naar een met het oog daarop uitgebracht advies, indien het advies zelf de motivering bevat en van het advies kennis is of wordt gegeven. De rechtbank constateert dat verweerder in het bestreden besluit heeft toegelicht dat hij het advies van de bezwaarschriftencommissie overneemt. Dit advies heeft verweerder als bijlage toegevoegd aan het bestreden besluit. Daarmee heeft verweerder de motivering van de bezwaarschriftencommissie overgenomen en onderdeel gemaakt van het bestreden besluit. De wet vereist geen aanvullende belangenafweging of motivering door verweerder zelf. Pas als verweerder afwijkt van het advies van de bezwaarschriftencommissie is een aanvullende motivering vereist, maar dat is in deze zaak niet aan de orde. 4.3 Nu het advies van de bezwaarschriftencommissie deel uitmaakt van het bestreden besluit is het advies in wezen het standpunt van verweerder geworden. De gronden die eiser heeft aangevoerd met betrekking tot de zorgvuldigheid van de afweging door de bezwaarschriftencommissie, zal de rechtbank daarom bespreken als gronden tegen het bestreden besluit. 5.1 Ter zitting heeft eiser betoogd dat hij eigenlijk helemaal geen omgevingsvergunning nodig heeft omdat geen sprake is van een bouwwerk. Eiser heeft erop gewezen dat de erfafscheiding feitelijk een aarden wal is met aan de voor- en achterkant worteldoek en daaromheen betongaas. Volgens eiser is het zelfs mogelijk om het betongaas te verwijderen, zodat alleen een aarden wal overblijft. 5.2 Het begrip bouwwerk is in de Wabo niet omschreven. De Wabo beoogt gelet op de geschiedenis van totstandkoming (Kamerstukken II 2006/07, 30 844, nr. 3, blz. 91 en 92) bij het begrip "bouwwerk" aan te sluiten zoals dat onder de Woningwet werd aangeduid. Voor de uitleg van het begrip bouwwerk kan – ook bij toepassing van de Wabo – aansluiting worden gezocht bij de modelbouwverordening van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten die een bruikbare omschrijving van het begrip bouwwerk omvat. Deze luidt: "elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren". 5.3 De rechtbank is van oordeel dat de greenwall van eiser valt binnen de omschrijving van een bouwwerk zoals hiervoor is opgenomen. Eiser heeft daarom een omgevingsvergunning nodig voor de greenwall. Dat de greenwall volgens eiser ook wel overeind zal blijven staan zonder het betongaas is niet relevant. Eiser heeft namelijk de omgevingsvergunning aangevraagd voor een greenwall. Uit het document van ‘Greenwall Classic’, dat eiser kennelijk bij zijn aanvraag heeft gevoegd, blijkt dat de constructie van de greenwall bestaat uit een ‘trapeziumvormige stalen kooi, gevuld met substraat in gewapend natuurvezeldoek.’ Eiser heeft dus zelf een aanvraag ingediend voor een greenwall mét een stalen constructie. Daar komt overigens nog bij dat het bouwplan van eiser niet alleen bestaat uit een greenwall maar ook uit een toegangspoort. Eiser heeft niet bestreden dat de toegangspoort een bouwwerk is, en ook voor de toegangspoort heeft eiser een omgevingsvergunning nodig in verband met de hoogte. Ten slotte merkt de rechtbank in dit verband nog op dat, zelfs al zou een greenwall zonder stalen constructie niet als bouwwerk moeten worden aangemerkt, dat in deze procedure niet tot de conclusie zou leiden dat verweerder de aangevraagde omgevingsvergunning ten onrechte heeft geweigerd. De omgevingsvergunning zou ook dan geweigerd moeten worden, maar dan omdat geen omgevingsvergunning nodig zou zijn. 6.1 Volgens eiser heeft verweerder voor het afwijken van het bestemmingsplan ten onrechte getoetst aan de kruimelregeling, aangezien de greenwall slechts een hoogte heeft van 2 meter. Verweerder had daarom volgens eiser toepassing moeten geven aan zijn bevoegdheid om binnenplans af te wijken van het bestemmingsplan. 6.2 Tussen partijen is niet in geschil dat de greenwall de in het bestemmingsplan voorgeschreven hoogte van 1 meter overschrijdt. Om de greenwall te kunnen vergunnen moet verweerder dus ook een omgevingsvergunning verlenen voor de activiteit ‘strijdig gebruik’. Om binnenplans te kunnen vergunnen moet – naast het vereiste van een goede ruimtelijke ordening – aan twee voorwaarden uit de planregels zijn voldaan: a. de bouwhoogte mag niet hoger zijn dan 2 meter en b. de stedenbouwkundige en beeldkwaliteit door het verlenen van de ontheffing wordt niet onevenredig aangetast. Omdat verweerder zich in eerste instantie op het standpunt stelde dat de greenwall hoger dan 2 meter was (en dus niet was voldaan aan voorwaarde a), heeft verweerder alleen beoordeeld of de greenwall via de kruimelregeling vergund kon worden. 6.3 De rechtbank overweegt dat uit de tekeningen bij de aanvraag blijkt dat eiser een omgevingsvergunning heeft aangevraagd voor een greenwall met een hoogte van 2 meter. In het stelsel van de Wabo is geen plaats voor een beslissing over een omgevingsvergunning anders dan op grond van een daartoe strekkende aanvraag. Het wijzigen van een bouwaanvraag kan slechts op verzoek of in ieder geval met toestemming van de aanvrager. Nu eiser zijn aanvraag niet heeft gewijzigd, had verweerder dus moeten uitgaan van een hoogte van 2 meter. Dat de toezichthouder heeft geconstateerd dat de al gerealiseerde greenwall hoger was dan 2 meter, maakt dat niet anders. Of een bouwwerk al dan niet conform vergunning gebouwd is/wordt, is immers een handhavingskwestie. Dit betekent dat de beroepsgrond van eiser slaagt. Verweerder had dus niet alleen de afwijkingsmogelijkheden via de kruimelregeling moeten onderzoeken, maar ook de binnenplanse afwijkingsmogelijkheid. 6.4 Verweerder is in het verweerschrift wel uitgegaan van de aangevraagde hoogte. De redenen om geen gebruik te maken van de binnenplanse mogelijkheid zijn, zo blijkt uit het verweer, hetzelfde als de redenen om geen gebruik te maken van de kruimelregeling. Omdat eiser dus de mogelijkheid reeds heeft gehad om daarop te reageren, is de rechtbank van oordeel dat eiser niet in zijn belangen is geschaad. De rechtbank ziet daarom aanleiding om het gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De rechtbank zal hierna de redenen van verweerder om geen gebruik te willen maken van de kruimelregeling en de binnenplanse afwijkingsmogelijkheid beoordelen. 7.1 De Afdeling Stedenbouw heeft bij e-mail van 10 december 2019 negatief geadviseerd ten aanzien van het bouwplan van eiser. De hoogte van de greenwall in combinatie met de dichtheid is volgens de stedenbouwkundige niet wenselijk. De groene erfafscheidingen in de omgeving zijn opgetrokken door beplanting waardoor een relatief open/transparante afscheiding wordt bewerkstelligd. De stedenbouwkundige ziet geen reden om af te wijken van de ruimtelijke opzet met de notie dat dit afbreuk doet aan de ruimtelijke structuur van de omgeving. Het advies van de stedenbouwkundige is om óf de bouwhoogte terug te brengen naar één meter óf om een transparantere afscheiding te realiseren. Verweerder heeft dit advies gevolgd in zijn besluitvorming. 7.2 Verweerder heeft in het verweerschrift toegelicht dat – conform de planregels – het uitgangspunt een erfafscheiding met een hoogte van 1 meter is.

De rechtbank: - verklaart het beroep ongegrond; - draagt verweerder op het door eiser betaalde griffierecht van € 178,- aan hem te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Wolbrink, rechter, in aanwezigheid van mr. J.P. Brand, griffier. De beslissing is uitgesproken op 25 oktober 2021 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op www.rechtspraak.nl. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. BIJLAGE – JURIDISCH KADER 1. In artikel 2.1, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) staat dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: a. het bouwen van een bouwwerk; (…) c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan; (…). 2. Op grond van artikel 2.10, eerste lid, van de Wabo wordt een omgevingsvergunning voor het bouwen van een bouwwerk geweigerd, in geval van, kort gezegd, (a) strijd met het Bouwbesluit, (b) strijd met de Bouwverordening, (c) strijd met het bestemmingsplan en (d) strijd met de redelijke eisen van welstand. 3. Artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 1º en 2 º, van de Wabo luidt als volgt: Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en: a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening: 1° met toepassing van de in het bestemmingsplan of de beheersverordening opgenomen regels inzake afwijking, 2° in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen. 4. Op het perceel van eiser is het bestemmingsplan ‘Zuidwest’ van toepassing. Op de gronden waar eiser de ‘greenwall’ en de toegangspoort heeft gerealiseerd rust de enkelbestemming ‘tuin’. Op grond van artikel 10.2 van de planregels mag op deze gronden worden gebouwd en gelden de volgende regels: (…) c. de bouwhoogte van erfafscheidingen op het achtererf bedraagt ten hoogste 2 m; d. de bouwhoogte van erfafscheidingen elders bedraagt ten hoogste 1 m (…). 5. Op grond van artikel 10.4.2 van de planregels is verweerder bevoegd ontheffing te verlenen van 10.2 onder d voor het realiseren van een hogere bouwhoogte van erfafscheidingen, met dien verstande dat: a. de bouwhoogte van erfafscheidingen ten hoogste 2 m bedraagt; b. de stedenbouwkundige en beeldkwaliteit door het verlenen van de ontheffing niet onevenredig wordt aangetast. 6. Op grond van artikel 4, derde lid, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor) komen voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, in aanmerking: een bouwwerk, geen gebouw zijnde, of een gedeelte van een dergelijk bouwwerk, mits wordt voldaan aan de volgende eisen: a. niet hoger dan 10 m, en b. de oppervlakte niet meer dan 50 m². 7. Een omgevingsvergunning kan bij toepassing van een zogenoemde binnenplanse afwijkingsregeling dan wel bij toepassing van de afwijkingsbevoegdheid via de kruimelregeling slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Daarnaast geldt dat verweerder bij zijn besluitvorming over een aanvraag als hier aan de orde beleidsruimte heeft. Dat betekent dat verweerder, indien de activiteit niet in strijd met een goede ruimtelijke ordening is, de keuze heeft om zijn bevoegdheid tot afwijking van het bestemmingsplan al dan niet te gebruiken. De rechter toetst of verweerder bij een afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Op grond van artikel 7:13, zevende lid, van de Awb. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 25 augustus 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1911. Zie eveneens het juridisch kader. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 11 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2701. Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor), de zogeheten kruimelregeling. Zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 19 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1957 (binnenplans afwijken) en 11 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4174 (afwijken via de kruimelregeling).