ECLI:NL:RBMNE:2019:939

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/472610 / KG ZA 18-803 Vonnis in kort geding van 22 februari 2019 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres, advocaat mr. A.J.F. de Jager te Amsterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE WOERDEN, zetelend te Woerden, gedaagde, advocaat mr. P.B.J. van den Oord te Alphen aan den Rijn. en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KWS INFRA B.V., gevestigd te Vianen, advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam. Partijen zullen hierna [eiseres] , de Gemeente en KWS worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 21 december 2018 de akte wijziging eis de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging van KWS de producties van de zijde van [eiseres] de producties van de zijde van de Gemeente de mondelinge behandeling van 7 februari 2019 de pleitnota van [eiseres] de pleitnota van de Gemeente de pleitnota van KWS. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2Het incident 2.1. KWS vordert primair haar toe te staan tussen te komen in het kort geding tussen [eiseres] en de Gemeente en subsidiair haar toe te staan zich te voegen aan de zijde van de Gemeente. 2.2. KWS heeft ter zitting benadrukt belang te hebben bij haar primaire vordering. Zij heeft toegelicht bekend te zijn met de afweging in veel vonnissen van de voorzieningenrechter van deze rechtbank die in zaken als de onderhavige leidt tot de conclusie dat sprake is van een voegende in plaats van een tussenkomende partij. Dit geeft volgens haar problemen bij het zelfstandig instellen van hoger beroep. De voorzieningenrechter betrekt in zijn afweging een recent arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2019:1490) en komt voor deze zaak tot het volgende oordeel. De primaire incidentele vordering van KWS tot tussenkomst in het geding tussen [eiseres] en de Gemeente is op de wet gegrond. KWS heeft bij haar vordering tot tussenkomst voldoende belang. [eiseres] en de Gemeente hebben ter zitting te kennen gegeven tegen deze incidentele vordering geen bezwaar te hebben. Deze vordering zal daarom worden toegewezen en KWS wordt toegelaten als tussenkomende partij. De proceskosten in het incident zullen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

2.3. Het gaat hier om een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure van de Gemeente voor de reconstructie van het kruispunt Hollandbaan-Waardsebaan in Woerden. Op de opdracht is de RAW 2015 van toepassing. 2.4. In de offerteaanvraag is in hoofdstuk 4 ten aanzien van de gunningscriteria het volgende vermeld. “Gunning vindt plaats aan de niet-uitgesloten inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving op basis van: de laagste prijs heeft geoffreerd. Strategisch en manipulatief inschrijven is niet toegestaan en leidt tot uitsluiting. Voor alle prijs onderdelen dient een reële prijs te worden aangeboden. (…) Strategische inschrijving Een strategische inschrijving is ongeldig. Onder strategisch inschrijven verstaat de opdrachtgever het volgende. Het inschrijven met irreële percentages of prijzen en het inschrijven met € 0, symbolische prijzen of negatieve prijzen.” 2.5. Er hebben in totaal vijf ondernemingen op de opdracht ingeschreven, waaronder [eiseres] en KWS. De Gemeente heeft op 4 december 2018 een proces-verbaal van aanbesteding bekendgemaakt, waaruit blijkt dat KWS de laagste inschrijfsom heeft geboden (€ 1.474.000) en [eiseres] de op-een-na-laagste inschrijfsom (€ 1.655.000). De Gemeente heeft verklaard dat zij gelet hierop voornemens is de opdracht aan KWS te gunnen. De vordering van [eiseres] 2.6. [eiseres] vordert - na wijziging van eis - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. de Gemeente op straffe van een dwangsom te verbieden de opdracht te gunnen aan KWS, althans aan een andere partij dan [eiseres] ; II. voor zover de opdracht niet wordt ingetrokken, de Gemeente te gebieden de opdracht aan [eiseres] te gunnen, althans, - en subsidiair - de Gemeente te gebieden de inschrijvingen van [eiseres] en/of KWS te herbeoordelen met inachtneming van haar gunningscriteria (zoals opgenomen onder hoofdstuk 4 van de offerteaanvraag) en dit vonnis; III. de Gemeente te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van betekening van dit vonnis. 2.7. De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden. 2.8. Het gaat in deze zaak om de uitleg van het verbod in hoofdstuk 4 van de offerteaanvraag om met negatieve prijzen of nulprijzen in te schrijven en om de vraag wat de conseqenties van dit verbod zijn voor de inschrijfstaat die de inschrijvers bij hun inschrijving moesten invullen. In deze inschrijfstaat, die is gebaseerd op een RAW-model, is een groot aantal resultaatsverplichtingen opgenomen waarvoor eenheidsprijzen moeten worden ingevuld. Hiervoor wordt vervolgens een subtotaal berekend. Na dit subtotaal moet een aantal staartposten worden ingevuld, waaronder de post ‘Eenmalige kosten’. Deze post is als volgt opgebouwd: “Bestekspostnummer Omschrijving Eenheid 9 Staartposten 91Eenmalige kosten 910010 Inrichten werkterrein EUR…….. 910020 Opruimen werkterrein EUR…….. 910030 Melding Besluit bodemkwaliteit EUR…….. 918870 Korting EUR…….. 918880 Overige eenmalige kosten EUR…….. 919990 Totaal eenmalige kosten EUR…….. EUR……” 2.9. [eiseres] heeft zich aanvankelijk bij dagvaarding op het standpunt gesteld dat de inschrijving van KWS ongeldig is omdat KWS in strijd met het bepaalde in hoofdstuk 4 van de offerteaanvraag met een korting heeft ingeschreven op bestekspost 918870. Ter zitting heeft [eiseres] niet langer betwist dat het mogelijk was om op bestekspost 918870 met een korting in te schrijven, maar heeft zij betoogd dat dit er niet toe mocht leiden dat post 919990 ‘Totaal eenmalige kosten’ op een negatief bedrag zou uitkomen omdat ook deze post als een prijs is aan te merken. Tussen partijen is niet in geschil dat de bestekspost ‘Totaal eenmalige kosten’ in de inschrijfstaat van KWS negatief was als gevolg van een door KWS verleende korting op post 918870. [eiseres] trekt hieruit de conclusie dat de inschrijving van KWS ongeldig is. 2.10. De Gemeente en KWS stellen zich op het standpunt dat het verbod in hoofdstuk 4 van de offerteaanvraag om met een negatieve prijs of een nulprijs in te schrijven, niet geldt voor de post korting of de post ‘Totaal eenmalige kosten’. Zij stellen dat de post ‘Totaal eenmalige kosten’ geen prijs is, maar een rekenkundig saldo dat door de inschrijver niet zelf, maar door de werking van het systeem, op de inschrijfstaat wordt ingevuld. Het was in hun visie dus toegestaan om met een dusdanig hoge korting in te schrijven dat de post ‘Totaal eenmalige kosten’ daarmee op een negatief bedrag zou uitkomen. 2.11. Bij het antwoord op de vraag op welke wijze de aanbestedingsvoorwaarden dienen te worden uitgelegd en te worden toegepast, is van belang wat het Europese Hof van Justitie in de zaak Succhi di Frutta (HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99 PbEG 2004 C 118 en de Hoge Raad (HR 4 november 2005, LJN AU 2806) hebben overwogen en als uitgangspunt voorop hebben gesteld, namelijk dat het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen kent: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. 2.12. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. 2.13. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt. 2.14. Daarnaast moet acht worden geslagen op de bewoordingen van de aanbestedingsvoorwaarden, gelezen in het licht van de gehele tekst van in beginsel alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn gesteld, zulks binnen de context van het totaal van de aanbestedingsstukken. Bij die uitleg kan onder meer worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen en verschafte informatie. 2.15. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de aanbestedingsstukken onvoldoende duidelijkheid geven over de vraag of het verbod van hoofdstuk 4 om met een negatieve prijs of nulprijs in te schrijven ook geldt voor de bestekspost ‘Totaal overige kosten’. Gelet op de tekst van hoofdstuk 4 van de offerteaanvraag, bezien in het licht van alle aanbestedingsstukken, is zowel de interpretatie van [eiseres] als de interpretatie van de Gemeente en KWS verdedigbaar.

De voorzieningenrechter In het incident 3.1. wijst de vordering tot tussenkomst toe; 3.2. compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; In de hoofdzaak 3.3. verbiedt de Gemeente om op basis van het gunningsvoornemen van 4 december 2018 de opdracht te gunnen aan KWS, althans aan een andere partij dan [eiseres] ; 3.4. veroordeelt de Gemeente en KWS in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.700,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van betaling; 3.5. veroordeelt de Gemeente en KWS, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [eiseres] volledig aan dit vonnis voldoen, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - € 157,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving, - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening; 3.6. compenseert de proceskosten tussen de Gemeente en KWS in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; 3.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 3.8. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2019. type: MS (4185) coll:

De interpretatie van de Gemeente en KWS ligt niet zoveel meer voor de hand dan die van [eiseres] , dat [eiseres] als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had moeten begrijpen dat de interpretatie van de Gemeente en KWS de juiste was. De bewoordingen van hoofdstuk 4 sluiten immers niet uit dat de post ‘Totaal eenmalige kosten’ als een prijs, namelijk een kostprijs, kan worden aangemerkt. 2.16. De aanbestedingsprocedure voldoet hierdoor niet aan het uit het transparantiebeginsel voortvloeiende vereiste dat de specificaties van een opdracht op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze geformuleerd moeten worden zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren. Nu [eiseres] en KWS de gunningscriteria als gevolg van onduidelijkheid over het karakter ervan verschillend hebben geïnterpreteerd, hebben zij niet de mogelijkheid gehad om op gelijke voorwaarden hun inschrijving te doen. Ook het gelijkheidsbeginsel heeft dus onder druk gestaan. De gevolgde procedure heeft hierdoor fundamentele gebreken. 2.17. De voorzieningenrechter volgt de Gemeente en KWS niet in hun standpunt dat [eiseres] haar recht heeft verwerkt om over de interpretatie van hoofdstuk 4 van de offerteaanvraag te klagen, omdat zij heeft nagelaten hierover voorafgaand aan haar inschrijving vragen te stellen. De Gemeente en KWS stellen dat het [eiseres] had moeten opvallen dat haar uitleg van hoofdstuk 4 in strijd is met de RAW-systematiek, die standaard de mogelijkheid inhoudt van het invoeren van een korting waarbij ervoor is gekozen die korting onder te brengen bij de opgave van de “eenmalige kosten”, hoewel die korting niet een (op te geven) kostenpost vormt. Dit is volgens de Gemeente en KWS gebruikelijk en bij aannemers bekend. Er zijn dan ook meerdere inschrijvers die de korting hebben ingevoerd. De korting heeft dan ook eigenlijk niets te maken met de kostenposten van de bestekspost 91, waarmee de korting saldeert. De totale kosten komen opgeteld niet uit op een negatief bedrag. Dat het uiteindelijk saldo negatief is, volgt echter uit de systematiek van de RAW-bepalingen en dit was [eiseres] bekend. [eiseres] heeft daartegenover toegelicht dat het op grond van artikel 01.01.01 lid 4 RAW 2015 voor een aanbestedende dienst mogelijk is af te wijken van de Standaard RAW-bepalingen en dat zij er vanuit was gegaan dat de Gemeente dit met het verbod op negatieve prijzen in hoofdstuk 4 ook had gedaan. De voorzieningenrechter acht deze aanname niet onbegrijpelijk en daarom kan [eiseres] niet worden tegengeworpen dat zij destijds geen vragen heeft gesteld. 2.18. Gezien het voorgaande kan de vordering onder I. worden toegewezen, met dien verstande dat het de Gemeente zal worden verboden om op basis van het gunningsvoornemen van 4 december 2018 de opdracht aan KWS, althans aan een andere partij dan [eiseres] te gunnen. Het is immers niet uitgesloten dat KWS of een van de andere inschrijvers na een correct uitgevoerde heraanbesteding als winnende inschrijver uit de bus zullen komen. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om aan deze veroordeling een dwangsom te verbinden, zoals door [eiseres] is gevorderd. De Gemeente heeft ter zitting toegezegd dat zij aan het vonnis zal voldoen en de voorzieningenrechter heeft geen aanleiding om hieraan te twijfelen. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat van een overheidsorgaan als de Gemeente verwacht mag worden dat zij zich zonder meer aan rechterlijke uitspraken houdt. 2.19. Het onder II. gevorderde gebod om de opdracht aan [eiseres] te gunnen althans de inschrijvingen van [eiseres] en KWS te herbeoordelen, kan niet worden toegewezen. Gelet op de fundamentele gebreken die aan deze aanbestedingsprocedure kleven dient deze procedure te worden afgebroken en zal alleen na een heraanbesteding met duidelijker gunningscriteria gunning van de opdracht kunnen plaatsvinden. Een heraanbesteding is door [eiseres] echter na wijzing van haar eis niet langer gevorderd. De vordering van KWS 2.20. KWS vordert de Gemeente te gebieden de opdracht aan KWS te gunnen, voor zover de Gemeente de opdracht nog wenst te vergeven en [eiseres] , voor zover nodig, te gebieden te gehengen en te gedogen dat de opdracht wordt gegund aan KWS. Gelet op hetgeen met betrekking tot de vordering van [eiseres] is overwogen, dient deze vordering van KWS te worden afgewezen. De kosten 2.21. De Gemeente en KWS zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op: - dagvaarding € 81,00 - griffierecht 639,00 - salaris advocaat 980,00 Totaal € 1.700,00 2.22. De door [eiseres] gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten, zullen worden toegewezen zoals in de beslissing is bepaald. 2.23. De proceskosten tussen de Gemeente en KWS zullen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.