ECLI:NL:RBMNE:2019:5028

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 19/221 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 31 oktober 2019 in de zaak tussen [eiseres] , te [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigde: mr. R.P. Kuijper), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, verweerder (gemachtigde: mr. N. Verkerk en F. Aykan).

Bij besluit van 6 februari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres in totaal elf bestuurlijke boetes opgelegd voor geconstateerde overtredingen van de Beroepskracht-kindratio (BKR) bij BSO [BSO] . Bij besluit van 5 december 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 september 2019. Namens eiseres zijn verschenen [A] en [B] , bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Eiseres is houder van de buitenschoolse opvanglocatie (BSO) [BSO] , gevestigd aan het [adres] in [vestigingsplaats] . Op 18 september 2017 heeft de GGD Utrecht (de toezichthouder) een nader onderzoek uitgevoerd bij deze BSO. Op basis van de bevindingen, die zijn vastgelegd in een inspectierapport van 20 november 2017, heeft verweerder geconcludeerd dat er op elf verschillende data in de periode tussen 21 augustus 2017 en 18 september 2017 te weinig beroepskrachten werden ingezet in verhouding tot het aantal aanwezige kinderen per basisgroep. Voor deze overtredingen van de BKR heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd ter hoogte van € 55.000,- (11 x € 5.000,-). Eiseres voert aan dat verweerder in strijd met de goede procesorde en het beginsel van equality of arms geen verweerschrift heeft ingediend. Op grond van artikel 8:31 en 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient verweerder daarom niet ontvankelijk te worden verklaard in zijn verweer. De rechtbank stelt vast dat verweerder geen verweerschrift heeft ingediend. Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat het indienen van een verweerschrift wel wenselijk is maar dat hij daar in verband met drukte in deze zaak niet aan toe is gekomen. Volgens vaste rechtspraak van de hoogste bestuursrechter heeft artikel 8:31 van de Awb geen betrekking op het indienen van een verweerschrift. Verder is de termijn voor het indienen van een verweerschrift als genoemd in artikel 8:42, eerste lid, van de Awb, een termijn van orde en verbindt de wet geen gevolgen aan het niet indienen van een verweerschrift. Reeds om die reden ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat verweerder wegens het niet indienen van het verweerschrift in strijd met de wet of de goede procesorde heeft gehandeld. 5. De rechtbank overweegt verder in dit kader nog dat eiseres kennis heeft genomen van het bestreden besluit en dat zij derhalve op de hoogte was van het standpunt van verweerder. Het is aan eiseres om in beroep aan te geven op welke punten deze motivering in het bestreden besluit volgens haar geen stand kan houden. Zoals hiervoor reeds is overwogen mag verweerder in dit kader een verweerschrift indienen. Ter zitting kunnen partijen hun standpunt vervolgens nog nader toelichten. Nu beide partijen hiervoor voldoende gelegenheid hebben gekregen is de rechtbank van oordeel dat er geen grond is voor het oordeel dat deze werkwijze strijd oplevert met het beginsel van equality of arms of de goede procesorde. De overtredingen 6. Eiseres voert verder aan dat er ten onrechte boetes zijn opgelegd. Het inspectierapport van de GGD bevat dusdanige gebreken dat het niet ten grondslag kan worden gelegd aan de overtredingen. Er is geen sprake van een helder en objectief verifieerbaar verslag van het observatieonderzoek. Er wordt slechts volstaan met een opsomming van de bewijsmiddelen en dat is niet voldoende. Bovendien steunt de bewezenverklaring van de overtredingen alleen op de verklaring van de inspecteur zonder dat deze steun vindt in een ander bewijsmiddel. Verder is er sprake van strijd met het nemo tenetur beginsel door gebruik te maken van de verklaringen van medewerkers. Tot slot is het onduidelijk of de inspecteur het juiste pedagogisch beleidsplan heeft geraadpleegd. 7. De rechtbank overweegt als volgt. Volgens vaste rechtspraak van de hoogste bestuursrechter mag een bestuursorgaan, gelet op de deskundigheid van de GGD, in beginsel van een inspectierapport uitgaan. Dit neemt niet weg dat een bestuursorgaan zich ervan moet vergewissen dat het aan het advies ten grondslag liggende onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze is verricht en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval indien de feiten aan de conclusies te weinig of te weinig directe grondslag bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is. Voorts moet het bestuursorgaan zich zelfstandig een oordeel vormen omtrent de feiten die aan het advies ten grondslag zijn gelegd, indien de feiten door de belanghebbende worden betwist. 8. Het inspectierapport ontslaat verweerder daarom niet van de verplichting om na te gaan of het door de GGD in het onderzoek gepresenteerde feitenmateriaal de conclusie van de GGD kan dragen. Met betrekking tot de vraag of verweerder het inspectierapport van de GGD van 20 november 2017 aan het bestreden besluit ten grondslag heeft mogen leggen, overweegt de rechtbank het volgende. 9. In het inspectierapport zijn de waarnemingen van de inspecteur over verschillende data opgenomen. Door de inspecteur is geconstateerd dat er op elf dagen te weinig beroepskrachten zijn ingezet. Die conclusie wordt op zichzelf niet door eiseres betwist. Eiseres heeft immers aangegeven dat de overtredingen voortkomen uit een foute aanname van de locatiemanager van [BSO] . 10. Omdat de feiten die aan het rapport ten grondslag zijn gelegd niet worden betwist mocht verweerder daar ook van uit gaan. De rechtbank ziet in dat wat eiseres over het rapport heeft aangevoerd verder ook geen aanleiding om te twijfelen aan de conclusies van de inspecteur. Dat de rechtbank zelf niet over alle onderliggende stukken beschikt maakt niet dat het rapport onzorgvuldig is opgesteld. Eiseres heeft ter zitting erkend dat zij zelf wel over de bedoelde stukken beschikt en zij stelt zich verder ook niet op het standpunt dat de inspecteur uit deze stukken verkeerde conclusies zou hebben getrokken. 11. De rechtbank merkt verder op dat uit het inspectierapport blijkt dat de inspecteur het pedagogisch werkplan van 15 november 2017 heeft geraadpleegd. Zoals eiseres terecht opmerkt is dit plan niet van toepassing op de periode van de vermeende overtredingen. Uit de overlegde stukken blijkt echter dat ook in een eerdere versie van het pedagogisch werkplan is opgenomen dat de kinderen bij [BSO] worden opgevangen in twee basisgroepen; de Rangers en de Explorers. Dit is als zodanig ook niet betwist. Dit betekent dat verweerder ook bij toepassing van het juiste pedagogische werkplan voor de beoordeling van de BKR mocht uitgaan van opvang van de kinderen in twee basisgroepen. 12. De rechtbank is gezien het bovenstaande van oordeel dat verweerder het inspectierapport aan het bestreden besluit ten grondslag mocht leggen. Uit het rapport volgt dat er overtredingen van de BKR zijn geconstateerd, zodat er in beginsel een grond bestaat voor verweerder om bestuurlijke boetes op te leggen. De verwijtbaarheid van de overtredingen 13. Eiseres voert aan dat de boete niet aan haar kan worden opgelegd omdat er geen sprake is van feitelijk leidinggeven aan de overtreding. De locatiemanagers zijn door eiseres zeer goed geïnstrueerd over de regels omtrent de BKR. Desondanks is er een foute aanname gedaan door de locatiemanager van [BSO] . In dit scenario is geen sprake van schuld van eiseres aan de overtredingen en zonder schuld kan geen sprake zijn van een punitieve sanctie. 14. De rechtbank volgt deze stelling van eiseres niet. De Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Wkkp) en de onderliggende regelgeving richt zich tot de houder. Niet in geschil is dat dit [eiseres] is. Ook toen zich eerder overtredingen hebben voorgedaan was eiseres als houder aanspreekpunt voor verweerder. 15. De overtredingen betreffen onvoldoende aanwezigheid van beroepskrachten in een vestiging van de [eiseres] . De overtredingen hebben zich dus voorgedaan in de sfeer van de rechtspersoon. Het is aan eiseres om te zorgen dat de wettelijke regels op al haar locaties worden gehandhaafd. Uit de geconstateerde overtredingen blijkt dat eiseres (in ieder geval bij [BSO] ) onvoldoende de vinger aan de pols heeft gehouden. Dat eiseres de leidinggevenden cursussen aanbiedt over de correcte toepassing van de BKR ontslaat haar niet van de verplichting om de wettelijke voorschriften na te leven.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.E.J. Sprakel, rechter, in aanwezigheid van mr. B.L. Meijer, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2019. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Zie de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 19 maart 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:989). Zie onder andere de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 26 april 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1103).

Eiseres had, zeker gezien de eerdere overtredingen op deze locatie, beter moeten controleren of de door de locatiemanager opgestelde roosters conform de BKR-regels waren. Dat dit voor eiseres lastig is omdat zij 50 vestigingen heeft maakt dat niet anders. Het is immers de eigen keuze van eiseres om een grote hoeveelheid vestigingen te exploiteren. Verweerder heeft de boetes daarom terecht aan eiseres opgelegd. De hoogte van de boete 16. Eiseres voert aan dat verweerder aanleiding had moeten zien om de boete te matigen. Verweerder heeft volgens eiseres miskend dat sprake is van een voortgezette handeling dan wel samenloop. De overtredingen zijn namelijk het gevolg van één foute aanname van de locatiemanager, die heeft veroorzaakt dat steeds dezelfde overtreding werd begaan. Bovendien was er maar voor een half uur per dag sprake van een overtreding. Gedurende dat halve uur waren de kinderen samen in hun basisgroep. Nadien mogen de kinderen deelnemen aan groep overstijgende activiteiten en dan mag de BKR per basisgroep worden losgelaten. Ook merkt eiseres op dat de veiligheid van de kinderen nooit in het geding is geweest. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de cumulatie van boetes in dit geval onevenredig is. 17. De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling dat de overtreding slechts een half uur per dag betrof. Uit de tekst van de Wkkp zoals die gold ten tijde van het bestreden besluit volgt niet dat de BKR mag worden losgelaten op het moment dat de kinderen vanuit hun basisgroepen deelnemen aan groep overstijgende activiteiten. Er moet daarom worden uitgegaan van elf overtredingen gedurende de gehele dag. Naar het oordeel van de rechtbank is er verder geen sprake van de door eiseres gestelde voortgezette handeling dan wel (eendaadse) samenloop. Eiseres heeft namelijk steeds opnieuw, in totaal elf keer, op verschillende momenten een overtreding begaan, waarbij haar ook steeds opnieuw een verwijt kon worden gemaakt. Zij diende zich immers steeds opnieuw af te vragen of aan de BKR-eisen werd voldaan. Iedere overtreding is in beginsel dan ook afzonderlijk beboetbaar. De cumulatie van die boetes is ook niet per definitie onevenredig, enkel omdat overtredingen van vergelijkbare strekking worden beboet of omdat overtredingen worden beboet die betrekking hebben op dezelfde gedragingen of nalatigheden. 18. Het voorgaande ontslaat verweerder echter niet van zijn plicht om overeenkomstig artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bij de aanwending van zijn discretionaire bevoegdheid tot oplegging van een boete, de hoogte van de boete af te stemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Daarbij kan de mate van samenhang van overtredingen een relevante factor zijn om de boete te matigen. 18. De rechtbank overweegt dat verweerder kenbaar heeft meegewogen dat de elf overtredingen zijn begaan door één foute aanname van de locatiemanager. Dat neemt echter niet weg dat eiseres er tussentijds op elk moment voor had kunnen zorgen dat de overtreding niet nogmaals zou worden begaan, door beter de vinger aan de pols te houden. Eiseres heeft dan ook zelf in de hand gehad dat de overtreding gedurende langere tijd is herhaald. Verder staat vast dat er al meerdere overtredingen van de BKR zijn geconstateerd in het verleden bij [BSO] . Om die reden mocht extra waakzaamheid van eiseres worden verwacht. Het is aan eiseres te wijten dat zij dit niet heeft gedaan. Verweerder had gezien de geconstateerde recidive volgens het beleid een hogere boete kunnen opleggen maar heeft daar van afgezien. Verweerder heeft in het licht van deze omstandigheden in redelijkheid overwogen dat de hoogte van de boete in overeenstemming is met de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan eiseres kan worden verweten. Verweerder heeft de boetes terecht niet gematigd. 18. In dat wat eiseres verder heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen reden om de boete te matigen. 18. Het beroep is ongegrond. 22. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.