ECLI:NL:RBMNE:2019:245

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/470268 / KG ZA 18-706 Vonnis in kort geding van 25 januari 2019 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging, advocaat mr. O.F.J. Moorman van Kappen te Nijmegen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRORAIL B.V., gevestigd te Utrecht, gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging, advocaat mr. S. Saric te Utrecht, en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VOLKERRAIL NEDERLAND B.V., gevestigd te Vianen, verzoekster in het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging, advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam. Partijen zullen hierna [eiseres] , ProRail en VolkerRail worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de producties van de zijde van [eiseres] de producties van de zijde van ProRail de producties van de zijde van VolkerRail de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging van VolkerRail de mondelinge behandeling van 10 januari 2019 de pleitnota van [eiseres] de pleitnota van ProRail de pleitnota van VolkerRail. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2Het incident 2.1. Ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen. Het belang van VolkerRail is evident, nu ProRail voornemens is de opdracht aan haar te gunnen en [eiseres] zich hiertegen verzet. [eiseres] en ProRail hebben ter zitting ook geen bezwaar gemaakt tegen deze interventie. De voorzieningenrechter heeft daarom ter zitting beslist dat de interventie is toegestaan. 2.2. Of het om een tussenkomst of voeging gaat is aan de rechter om te beoordelen. Niet de kwalificatie die de interveniërende partij zelf aan haar processuele hoedanigheid heeft gegeven (voeging of tussenkomst), maar de beoordeling van haar processuele positie door de rechter aan de hand van haar opstelling in het geding is beslissend voor haar processuele hoedanigheid (HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9067). Een gevoegde partij heeft overigens het recht om zelfstandig in hoger beroep te komen van de uitspraak (HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4549). In zoverre behoeft een interveniënt zich niet te laten weerhouden van de keuze voor voeging in plaats van tussenkomst. 2.3. VolkerRail vordert tussenkomst, subsidiair voeging aan de zijde van ProRail. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is materieel sprake van een gewenste voeging. Hieraan doet niet af dat VolkerRail een eigen (voorwaardelijke) vordering heeft ingesteld. Uit de vordering, de gedingstukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat VolkerRail hetzelfde verlangt als ProRail, namelijk gestanddoening van het oorspronkelijke gunningsvoornemen. VolkerRail wordt daarom als voegende en niet als tussenkomende partij aangemerkt en toegelaten. De proceskosten zullen tussen partijen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

3.1. VolkerRail heeft een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven onder de naam “Regio Zuid - Realisatie BBV 2019 M-004550” voor vernieuwing van verouderde en versleten infrastructuur op een aantal spoortrajecten. 3.2. Blijkens hoofdstuk IV.2.1 van de uitnodiging tot inschrijving van 2 juli 2018 geldt als gunningscriterium de beste prijs-kwaliteitsverhouding. De inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding betreft de aanbieding met de laagste evaluatieprijs. De evaluatieprijs wordt berekend door de inschrijfsom te verminderen met een drietal te behalen fictieve kortingen voor de onderdelen ‘Veilig bewust certificaat’, ‘Kwaliteitswaarde CO2-Prestatieladder’ en ‘Kwaliteitswaarde Duurzaam Materiaalgebruik’. 3.3. Het gaat in deze zaak om de fictieve korting voor ‘Kwaliteitswaarde Duurzaam Materiaalgebruik’. Hierover is in paragraaf 2.3 van het document ‘ Aanvullingen op de leidraad’ van 3 september 2018 het volgende bepaald: “ 2.3 Duurzaam Materiaalgebruik 2.3.1 Toelichting (…) Voor het reduceren van de negatieve milieueffecten van materiaal- en grondstofgebruik is DuboCalc het instrument om de milieueffecten te berekenen. De milieueffecten worden gemonetariseerd in één uitkomst: de Milieu KostenIndicator (MKI). De hoogte van de MKI-waarde is een maat voor de milieubelasting van een GWW-werk gedurende de gehele levenscyclus; (…) Met het rekenprogramma DuboCalc (…) kunnen inschrijvers de MKI-waarde als gevolg van materiaalkeuzes en werkwijzen berekenen. DuboCalc bevat een bibliotheek waarin de levenscyclusanalyses (LCA’s) van een groot aantal materialen en grondstoffen zijn opgenomen. Door de juiste keuzes van type materialen, hoeveelheden en transportafstanden kan een optimale MKI-waarde berekend worden. ProRail heeft op basis van het referentieontwerp zelf een DuboCalc berekening uitgevoerd, de zogenaamde referentie MKI. De inschrijver kan een fictieve korting op het inschrijfbedrag krijgen wanneer de door inschrijver aangeboden MKI lager is dan de referentie MKI. Het is niet toegestaan om in te schrijven met een waarde hoger dan de referentie MKI. De aangeboden waarde wordt na gunning een contracteis. (…) 2.3.2 In te dienen documenten De MKI-waarde waarmee wordt ingeschreven dient te worden genoteerd op het inschrijfbiljet. Deze MKI-waarde dient overeen te komen met de waarde uit de DuboCalc-berekening. Indien er echter sprake is van aanvullende projectspecifieke LCA’s voor materialen die niet in DuboCalc zijn opgenomen, dienen desbetreffende MKI-waarden te worden opgeteld bij de MKI-waarde uit de DuboCalc-berekening (…). De MKI-waarde op het inschrijfbiljet dient de totale MKI-waarde te zijn van zowel de MKI-waarde uit de DuboCalc-berekening als de MKI-waarde uit de LCA-berekening (indien van toepassing). Indien gebruik gemaakt wordt van projectspecifieke LCA’s dient op het inschrijfbiljet verklaard te worden dat aan de genoemde voorwaarden uit bijlage 7 is voldaan, namelijk: het toepassen van de Bepalingsmethode Milieuprestaties Gebouwen en GWW Werken onder vermelding van de naam van de erkende LCA Adviseur die dit heeft bevestigd. De inschrijver dient de volgende stukken in te dienen: 1) Projectenoverzicht beknopt in PDF (standaard uitdraai uit DuboCalc) 2) Indien materialen worden toegepast die niet in DuboCalc zijn opgenomen:  Projectspecifieke LCA voor alle levenscyclus fasen (Cradle to Grave) van het desbetreffende materiaal.  De schriftelijke bevestiging van de erkende LCA Adviseur (zoals vermeld op het inschrijvingsformulier) dat de LCA is opgesteld volgens de Bepalingsmethode Milieuprestaties Gebouwen en GWW Werken. 2.3.3

Een inschrijver krijgt een fictieve korting op het inschrijfbedrag indien het ingediende MKI van de inschrijver lager is dan de referentie MKI. De MKI-waarde van het referentieontwerp is vastgesteld op € 405.000,-. De MKI-streefwaarde (de MKI-waarde waarmee maximaal gunningsvoordeel behaald kan worden) is vastgesteld op € 162.000,-. Het maximale gunningsvoordeel dat door een inschrijver behaald kan worden is vastgesteld op € 831.000,-. De fictieve korting wordt berekend aan de hand van een lineaire verdeling tussen de MKI-referentiewaarde en de MKI-streefwaarde volgens onderstaande formule: Fictieve korting = x maximaal gunningsvoordeel Als de gegeven waarden worden ingevuld, ziet de formule er als volgt uit: Fictieve korting = x € 831.000 Aangaande de formule en de beoordeling gelden de volgende uitgangspunten: - Een inschrijving met een MKI-waarde hoger dan de referentie-MKI is ongeldig en wordt derhalve ter zijde gelegd. - Indien de MKI-inschrijfwaarde lager is dan de MKI-streefwaarde dient als MKI inschrijfwaarde € 162.000,- ingevuld te worden in de formule. Daarmee kan de fictieve korting nooit hoger zijn dan het maximale gunningsvoordeel van € 831.000,-. (…)” 3.4. [eiseres] en VolkerRail hebben op deze aanbesteding ingeschreven. ProRail heeft [eiseres] op 11 oktober 2018 meegedeeld dat [eiseres] als tweede in de rangorde is geëindigd en dat zij voornemens is de opdracht aan VolkerRail te gunnen. ProRail heeft in de voorlopige gunningsbeslissing een tabel opgenomen met een overzicht van de inschrijving van [eiseres] en de kenmerken en relatieve voordelen van de inschrijving van VolkerRail. Hieruit blijkt dat [eiseres] en VolkerRail hebben ingeschreven met dezelfde inschrijfsom en met dezelfde CO2-bewustkorting en Veiligheidsbewustkorting. [eiseres] heeft echter ingeschreven met een MKI-korting van € 720.559, terwijl VolkerRail de maximale MKI-korting van € 831.000 heeft behaald. Het gevolg hiervan is dat het evaluatiebedrag van de inschrijving van VolkerRail lager uitvalt dan het evaluatiebedrag waarmee [eiseres] heeft ingeschreven, waardoor de inschrijving van VolkerRail de beste prijs-kwaliteitsverhouding heeft. 3.5. [eiseres] heeft op 15 oktober 2018 bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing. Zij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de inschrijving van VolkerRail ten aanzien van de MKI-korting irreëel is en dat de voorlopige gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd. 3.6. Het Klachtenmeldpunt van ProRail heeft het bezwaar van [eiseres] bij schrijven van 25 oktober 2018 ongegrond verklaard. Daarbij is onder meer overwogen dat de verschillen in MKI-inschrijfwaardes zijn te verklaren door optimale keuzen in bijvoorbeeld materiaaltype en transportafstanden en dat VolkerRail ProRail ervan heeft overtuigd dat zij een geldige en reële aanbieding heeft gedaan.

De vorderingen van [eiseres] 4.1. [eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair: I. ProRail te gebieden de aan [eiseres] gegeven (afwijzende) gunningsbeslissing in te trekken; II. te bepalen dat de irreële inschrijving van VolkerRail uitgesloten dan wel buiten beschouwing gelaten moet worden; III. ProRail te gebieden de inschrijvingen opnieuw te beoordelen met inachtneming van het aanbestedingsrecht, de aanbestedingsdocumenten, het deskundigenrapport en op een door de voorzieningenrechter te bepalen wijze en opnieuw beoordelend het werk aan [eiseres] te gunnen; IV. ProRail te gebieden om niet tot continuering en definitieve gunning van de aanbesteding over te gaan, dan nadat de appeltermijn van deze procedure zal zijn verstreken en (in voorkomend geval) in spoedappel op de vordering(en) van [eiseres] zal zijn beslist; subsidiair I. ProRail te gebieden de aan [eiseres] gegeven (afwijzende) gunningsbeslissing in te trekken; II. ProRail te gebieden de inschrijvingen opnieuw te beoordelen met inachtneming van het aanbestedingsrecht, de aanbestedingsdocumenten, het deskundigenrapport en op een door de voorzieningenrechter te bepalen wijze [de voorzieningenrechter neemt gelet op de gelijkluidende primaire vordering onder III aan dat [eiseres] de volgende aanvulling heeft bedoeld: “en opnieuw beoordelend het werk aan [eiseres] te gunnen”]; III. ProRail te gebieden om niet tot continuering en definitieve gunning van de aanbesteding over te gaan, dan nadat de appeltermijn van deze procedure zal zijn verstreken en (in voorkomend geval) in spoedappel op de vordering(en) van [eiseres] zal zijn beslist; meer subsidiair: I. ProRail te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken; II. ProRail te gebieden de voorliggende aanbestedingsprocedure in te trekken; III. ProRail te gebieden, indien zij zulks nog wenst, met betrekking tot het onderhavige werk een nieuwe aanbestedingsprocedure uit te schrijven met inachtneming van eventuele door de voorzieningenrechter te geven aanwijzingen; IV. ProRail te gebieden om niet tot continuering en definitieve gunning van de aanbesteding over te gaan, dan nadat de appeltermijn van deze procedure zal zijn verstreken en (in voorkomend geval) in spoedappel op de vordering(en) van [eiseres] zal zijn beslist; primair, subsidiair en meer subsidiair: al het hiervoor gevorderde op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van ProRail in de proceskosten, de nakosten en eventuele wettelijke rente. 4.2. [eiseres] stelt ter onderbouwing van haar vorderingen dat de inschrijving van VolkerRail met betrekking tot de opgevoerde MKI-korting onrealistisch of irreëel is en dat sprake is van een onvoldoende gemotiveerde afwijzing van haar eigen inschrijving. 4.3. ProRail en VolkerRail voeren verweer. Zij concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar vorderingen althans deze vorderingen af te wijzen, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure. VolkerRail vordert daarnaast nog vergoeding door [eiseres] van de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten. 4.4. De spoedeisendheid is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden. Onrealistische of irreële inschrijving 4.5. [eiseres] baseert haar standpunt dat de inschrijving van VolkerRail onrealistisch of irreëel (hierna gezamenlijk te noemen: irreëel) is, op het feit dat de MKI-waarde waarmee VolkerRail heeft ingeschreven in hoge mate afwijkt van de MKI-waarde waarmee zij zelf heeft ingeschreven. 4.6. Tussen partijen is niet zozeer in geschil of de MKI-berekening waarop VolkerRail haar MKI-inschrijfwaarde baseert procedureel goed is uitgevoerd en of daarbij aan de voorwaarden is voldaan dat de MKI-waarde is berekend met behulp van de DuboCalc-berekening en dat de waardeberekening van projectspecifieke LCA’s wordt bevestigd door een verklaring van een LCA-deskundige. ProRail en VolkerRail hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat dit volgens de hiervoor geldende regels is gebeurd. VolkerRail heeft verklaringen van 21 december 2018 en 6 januari 2019 van de door haar ingeschakelde LCA-adviseurs de heer [A] en de heer [B] overgelegd, waarin wordt bevestigd dat de door VolkerRail gebruikte projectspecifieke LCA’s zijn opgesteld conform de Bepalingsmethode Milieuprestaties Gebouwen en GWW Werken. ProRail heeft toegelicht dat zij de MKI-berekening van VolkerRail zelf ook nog eens heeft gecontroleerd en op 4 oktober 2018 een verzoek tot opheldering tot VolkerRail heeft gericht. Ook hieruit bleek dat VolkerRail aan alle eisen voldoet en de opdracht correct heeft begrepen. ProRail heeft daarnaast nog een second opinion gevraagd bij een onafhankelijk adviseur, [expertisebureau 1] B.V. [expertisebureau 1] komt in haar rapport op basis van de door VolkerRail gehanteerde systematiek tot een MKI-waarde die onder de door ProRail vastgestelde streefwaarde van € 162.000 ligt. [expertisebureau 1] heeft niet kunnen vaststellen dat ProRail de aanbieding van VolkerRail als irrealistisch terzijde had moeten leggen. 4.7. Het bezwaar van [eiseres] ziet vooral op de omstandigheid dat het voor haarzelf en voor ProRail niet duidelijk is of de MKI-berekening van VolkerRail op basis van de juiste data (bijvoorbeeld de hoeveelheden materialen en transportafstanden) zijn gemaakt. Volgens [eiseres] kan het, gelet op het grote verschil tussen de MKI-inschrijfwaardes van haarzelf en van VolkerRail, niet anders dan dat VolkerRail bij haar MKI-berekening van verkeerde data is uitgegaan. 4.8. Uitgangspunt is, dat een aanbestedende dienst in beginsel moet uitgaan van de juistheid van (verklaringen in) de inschrijvingen. Slechts in geval van gerede twijfel of de inschrijver voldoet aan een gestelde eis, is de aanbestedende dienst gehouden daar nader onderzoek naar te verrichten. Het is dus de vraag of [eiseres] voldoende heeft aangevoerd om gerede twijfel over de inschrijving van VolkerRail te doen ontstaan. 4.9. [eiseres] wijst er ter onderbouwing van haar stelling dat de inschrijving van VolkerRail met betrekking tot de MKI-inschrijfwaarde irreëel is, in de eerste plaats op dat ProRail aanvankelijk in de aanbestedingsstukken uitging van een MKI-referentiewaarde van € 383.000 en een MKI-streefwaarde van € 152.000 (de voorzieningenrechter gaat ervan uit dat [eiseres] bedoelt: € 153.000). ProRail heeft de MKI-referentiewaarde en de MKI-streefwaarde nadien verhoogd naar respectievelijk € 405.000 en € 162.000. [eiseres] stelt, onder verwijzing naar vraag 86 in de Algemene vragenlijst van 14 september 2018, dat dit is gebeurd naar aanleiding van een verzoek van een inschrijver om deze waardes te herzien. Deze inschrijver nam het standpunt in dat de MKI-referentiewaarde van € 383.000 op basis van DuboCalc in relatie tot de hoeveelheden onhaalbaar was en dat inschrijvers op deze manier geen geldige aanbiedingen konden doen. ProRail heeft op dit verzoek geantwoord: “De referentie- en streefwaardes zijn herzien”. De MKI-streefwaarde van € 152.268 waarmee VolkerRail heeft ingeschreven, ligt echter nog onder de oorspronkelijke MKI-streefwaarde van € 153.000. 4.10. ProRail betwist dat de inschrijving van VolkerRail met betrekking tot de MKI-inschrijfwaarde irreëel zou zijn. Zij wijst erop dat het verschil tussen de MKI-inschrijfwaardes van [eiseres] en VolkerRail net 10% is. Volgens ProRail is dit geen enorm verschil.

4.17. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat ProRail de voorlopige gunningsbeslissing onvoldoende heeft gemotiveerd. Gezien het feit [eiseres] en VolkerRail met dezelfde inschrijfsom, CO2-bewustkorting en Veiligheidsbewustkorting hebben ingeschreven, kon ProRail niet volstaan met een simpele verwijzing naar de afwijkende bedragen van de behaalde MKI-korting. Nu de MKI-referentieberekening is gebaseerd op 5 categorieën materialen (spoorstaven, dwarsliggers, ballast, wissels en wisselverwarmingssystemen en -componenten), had ProRail de individuele scores van VolkerRail op deze categorieën bekend moeten maken of in ieder geval de twee categorieën moeten noemen waarop VolkerRail beter heeft gescoord dan [eiseres] . De mededeling van het Klachtenmeldpunt dat de verschillen in MKI-inschrijfwaardes zijn te verklaren door optimale keuzen in bijvoorbeeld materiaaltype en transportafstanden, is volgens [eiseres] geen motivering, omdat dit een letterlijk citaat is uit de aanbestedingsstukken. [eiseres] stelt dat het voor haar van belang is om te weten op welke punten zij tekort is geschoten, zodat zij bij een volgende aanbesteding van ProRail op dat punt nog eens een extra inspanning kan leveren. 4.18. ProRail stelt zich op het standpunt dat de voorlopige gunningsbeslissing voldoende is gemotiveerd, nu [eiseres] beschikt over haar eigen scores en de scores van de winnende partij. Een nadere motivering is ook niet te geven, omdat het systeem waarmee de MKI-waarde wordt berekend (DuboCalc) transparant is en bekend voor alle partijen. De artikelen 3.50 jo 2.57 Aanbestedingswet 2012 (Aw) verbieden ProRail om informatie over de inschrijving van VolkerRail aan [eiseres] bekend te maken. Volgens ProRail gaat het hier om zeer concurrentiegevoelige informatie. 4.19. VolkerRail bevestigt dat de door haar behaalde scores op de verschillende categorieën bedrijfsvertrouwelijke informatie is. Het gaat om scores die betrekking hebben op oplossingen die VolkerRail zelf heeft gevonden en waarvoor aanzienlijke inspanningen zijn geleverd bij het zoeken en doorrekenen van te gebruiken materialen. Die inspanningen zijn niet de moeite waard als zij hoogstens éénmalig kunnen worden gebruikt, hetgeen het geval zou zijn als ProRail [eiseres] inzicht zou verschaffen in de in de MKI-berekening genoemde en doorgerekende materialen. [eiseres] zou in dit geval vrij eenvoudig kunnen achterhalen hoe VolkerRail tot haar oplossingen is gekomen. 4.20. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft ProRail de voorlopige gunningsbeslissing in dit geval voldoende gemotiveerd door alleen de inschrijfsom, de CO2-bewustkorting, de Veiligheidsbewustkorting, de MKI-korting en het evaluatiebedrag waarmee [eiseres] en VolkerRail hebben ingeschreven, bekend te maken. ProRail heeft hiermee, zoals vereist in artikel 2.130 leden 1 en 2 Aw, de relevante redenen voor de beslissing bekend gemaakt, waaronder de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede de naam van de begunstigde partij. De motiveringsplicht van ProRail leidt er in dit geval niet toe dat zij de behaalde scores van VolkerRail op de verschillende categorieën van de MKI-berekening aan [eiseres] bekend dient te maken. Volgens vaste jurisprudentie gaat het vereiste van effectieve rechtsbescherming immers niet zo ver, dat ProRail [eiseres] in de gelegenheid zou moeten stellen de aan VolkerRail toegekende scores met betrekking tot de MKI-korting te controleren. De beoordeling van een inschrijving is immers aan de aanbestedende dienst. ProRail heeft verklaard dat zij in het kader van de uitvoering zal laten controleren of VolkerRail de MKI-waarde waarmee zij heeft ingeschreven waarmaakt, en de voorzieningenrechter gaat ervan uit dat ProRail dit ook inderdaad zal doen. VolkerRail heeft bovendien voldoende aannemelijk gemaakt dat deze scores bedrijfsgevoelige informatie betreffen en dat zij in haar concurrentiepositie wordt geschaad als [eiseres] hiervan kennis neemt. [eiseres] lijkt daarnaast haar bezwaar op dit onderdeel vooral te baseren op haar bedrijfsbelang om lering te trekken uit de gronden voor de afwijzing, zodat zij in de toekomst meer kans op het verkrijgen van een opdracht heeft bij een volgende aanbesteding. Dit belang van [eiseres] is echter geen belang dat met de uit het aanbestedingsrecht volgende motiveringsplicht wordt gediend. 4.21. Gezien het voorgaande zullen de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen. 4.22. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van ProRail en VolkerRail worden veroordeeld. Deze kosten worden voor elk van deze partijen begroot op: - griffierecht € 639,00 - salaris advocaat 980,00 Totaal € 1.619,00 4.23. De door VolkerRail gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de gevorderde nakosten, vermeerderd met wettelijke rente, zullen op de in de beslissing weergegeven wijze worden toegewezen. De (voorwaardelijke) vordering van VolkerRail 4.24. VolkerRail vordert voor zover nodig ProRail te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan aan VolkerRail, voor zover ProRail de opdracht nog wenst te gunnen, en [eiseres] te gebieden te gehengen en te gedogen dat de opdracht aan VolkerRail wordt gegund. Ter zitting heeft VolkerRail verklaard dat deze vordering als een voorwaardelijke vordering kan worden beschouwd, namelijk voor het geval ProRail niet meer voornemens zou zijn de opdracht aan haar te gunnen. Zij heeft haar vordering in die zin, met instemming van [eiseres] en ProRail, gewijzigd. 4.25. Nu ProRail ter zitting heeft verklaard dat zij nog steeds voornemens is de opdracht aan VolkerRail te gunnen, moet worden geconstateerd dat de voorwaarde waaronder deze vordering is ingesteld niet is vervuld. Deze vordering zal daarom buiten bespreking worden gelaten.

De voorzieningenrechter In het incident 5.1. wijst de vordering tot voeging toe; 5.2. compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; In de hoofdzaak 5.3. wijst de vorderingen van [eiseres] af; 5.4. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van ProRail en VolkerRail die voor elk van hen tot op heden worden begroot op € 1.619,00, voor VolkerRail te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (BW) over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van betaling; 5.5. veroordeelt [eiseres] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door VolkerRail volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten van VolkerRail, begroot op: - € 157,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving, - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening; 5.6. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg en in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2019. type: MS (4185) coll:

ProRail stelt dat zij in de aanbestedingsstukken nadrukkelijk rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat zou worden ingeschreven met een MKI-waarde die lager is dan de MKI-streefwaarde van € 162.000. In dat geval zou het maximale gunningsvoordeel op € 831.000 worden gesteld. ProRail heeft ter zitting toegelicht dat de MKI-streefwaarde een indicatieve waarde is, die is gesteld op 40% van de MKI-referentiewaarde. Dit is een aanname, zij het dat deze is gebaseerd op basis van eerdere projecten. Het blijft echter een aanname. Het komt bij sommige aanbestedingen ook voor dat de markt zelfs deze streefwaarde niet haalt. ProRail heeft verder toegelicht dat de reden van de verhoging van de MKI-referentiewaarde niet is gelegen in de vaststelling dat op basis van de oude MKI-referentiewaarde geen inschrijvingen konden worden gedaan, maar omdat was gebleken dat de scope van de aanbesteding niet goed was vermeld omdat een deel van de benodigde materialen ontbrak. De aanpassing van deze scope noodzaakte tot verhoging van de MKI-referentiewaarde. 4.11. [eiseres] heeft het verweer van ProRail niet gemotiveerd weersproken. Gelet hierop levert de omstandigheid dat de MKI-inschrijfwaarde van VolkerRail lager ligt dan de MKI-streefwaarde van € 162.000 en zelfs lager is dan de oorspronkelijke MKI-streefwaarde van € 153.000, een onvoldoende aanwijzing op dat de MKI-waarde waarmee VolkerRail heeft ingeschreven irreëel is. 4.12. [eiseres] wijst in de tweede plaats op een rapport van 7 januari 2019 dat zij door de heer [C] van bureau [expertisebureau 2] heeft laten opstellen. Deze heeft aan de hand van de inschrijving van [eiseres] een berekening gemaakt van het in het meest positieve geval te behalen MKI-voordeel ten opzichte van de inschrijving van [eiseres] . [C] komt tot een laagst mogelijke MKI-waarde van € 168.678 en concludeert op grond hiervan dat het MKI-inschrijfcijfer van VolkerRail van € 152.268 onrealistisch en niet realiseerbaar lijkt. Volgens [C] is er een sterk vermoeden dat er rekenfouten zijn gemaakt of dat is afgeweken van de juiste MKI-bepalingsmethode. 4.13. De voorzieningenrechter ziet in het rapport van [C] onvoldoende grond voor de conclusie dat de MKI-inschrijfwaarde van VolkerRail irreëel zou zijn. ProRail en VolkerRail hebben betoogd dat het grootste manco van dit rapport is dat bij het onderzoek naar de optimalisaties van de te behalen MKI-waarde wordt uitgegaan van de inschrijving van [eiseres] en dat het rapport onvoldoende rekening houdt met de vraag hoe en met welke materialen VolkerRail de opdracht gaat uitvoeren en met de projectspecifieke LCA’s die VolkerRail heeft laten opstellen. [eiseres] heeft ter zitting gesteld dat er niet veel ruimte voor optimalisatie ten opzichte van haar eigen inschrijving is, omdat er gelet op het beperkte aantal aanbieders en vrijgegeven producten niet veel variaties mogelijk zijn. Volgens [eiseres] wordt voor bijvoorbeeld de dwarsliggers 80% van de waarde al door de producent bepaald. Dit is laatste is door ProRail en VolkerRail betwist. Zij stellen bovendien dat er voor de MKI-berekening juist heel veel variaties mogelijk zijn, onder andere ten aanzien van materiaal, werkwijze, herkomst, ontwerp, onderhoud en hergebruik. [eiseres] heeft naar aanleiding van deze betwisting de juistheid van de uitgangspunten van het rapport onvoldoende nader onderbouwd. 4.14. [eiseres] betoogt dat uit de systematiek van deze aanbestedingsprocedure volgt dat er na de procedurele toets nog een inhoudelijke toets door ProRail zou moeten plaatsvinden naar de juistheid van de gebruikte data. De voorzieningenrechter volgt [eiseres] niet in dit standpunt. Anders dan [eiseres] stelt, kan dit niet worden afgeleid uit het enkele feit dat inschrijvingen met een MKI-inschrijfwaarde boven de MKI-referentiewaarde als ongeldig terzijde worden gelegd. Blijkens de systematiek van deze aanbesteding wordt de MKI-waarde waarmee is ingeschreven na definitieve gunning een contracteis en wordt de MKI-waarde in het kader van de uitvoering door een niet bij de aanbesteding betrokken en geaccrediteerd onderzoeksbureau geverifieerd. Deze aanbesteding verschilt in dit opzicht niet van veel andere aanbestedingen. Op grond van het contract dat met de winnende inschrijver zal worden gesloten, verbeurt deze een contractuele boete als de MKI-waarde waarmee is ingeschreven niet wordt gehaald. ProRail heeft verklaard dat in dat geval bovendien ook nog de weg van ontbinding van het contract openstaat. 4.15. Gelet op de systematiek van deze aanbesteding mocht ProRail in dit geval dus volstaan met het uitvoeren van een procedurele toets naar de juistheid van de MKI-berekening. ProRail heeft bovendien verklaard dat zij de aantallen materialen waar de MKI-berekening op is gebaseerd heeft gecontroleerd en in zoverre ook een beperkte inhoudelijke toets heeft uitgevoerd. Volgens VolkerRail worden de aantallen materialen bovendien ook door de ingeschakelde LCA-deskundigen gecontroleerd. Ten aanzien van de transportafstanden stellen ProRail en VolkerRail terecht dat de juistheid hiervan op dit moment nog niet kan worden getoetst en dat dit in de uitvoeringsfase dient te geschieden. 4.16. Gezien het voorgaande luidt de conclusie dat [eiseres] , gezien het verweer van ProRail en VolkerRail, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de inschrijving van VolkerRail ten aanzien van de MKI-inschrijfwaarde irreëel is. ProRail was daarom niet gehouden hiernaar nader onderzoek te verrichten. Voor zover zij dit - onverplicht - toch heeft gedaan, geldt dat ProRail heeft verklaard dat hieruit niet is gebleken dat de MKI-berekening van VolkerRail inhoudelijke onregelmatigheden bevat. De voorzieningenrechter heeft geen aanleiding hieraan te twijfelen.