ECLI:NL:RBMNE:2018:649

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 17/5241 uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 februari 2018 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen Veco Zuivel B.V., te Zeewolde, verzoekster (gemachtigde: mr. G. Bosma), en het college van gedeputeerde staten van de provincie Flevoland, verweerder (gemachtigde: J. van Kooten).

Bij besluit van 14 november 2017 (het primaire besluit) heeft het college van burgemeester en wethouders van Zeewolde aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd inhoudende dat bij een volgende constatering van een overtreding van voorschrift 3.1.5. van de omgevingsvergunning een dwangsom van € 5.000,- wordt verbeurd en iedere volgende overtreding ook, met een maximum van € 25.000,-. Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Bij besluit van 1 februari 2017 heeft verweerder laten weten dat door een kennelijke verschrijving in de ondertekening staat dat het primaire besluit is genomen door het college van burgemeester en wethouders van Zeewolde in plaats van door hem. Verweerder heeft het onbevoegd genomen primaire besluit bekrachtigd. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 februari 2018. Namens verzoekster is [A] , werkzaam als operations manager, verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld van [B] , toezichthouder en [C] , allen werkzaam bij de Omgevingsdienst Flevoland & Gooi en Vechtstreek, en [D] , werkzaam als toezichthouder bij het Waterschap Zuiderzeeland.

1. Voor het treffen van een voorlopige voorziening is in dit stadium van de procedure (de bezwaarfase) in beginsel alleen dan aanleiding wanneer het primaire besluit zodanig gebrekkig is dat het in de heroverweging naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet of niet volledig in stand zal kunnen blijven. Eventuele gebreken in het besluit leiden niet automatisch tot het treffen van een voorlopige voorziening, wanneer deze gebreken in de beslissing op bezwaar kunnen worden hersteld. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. 2. Verzoekster exploiteert een zuivelfabriek op het perceel Werktuigweg 37 te Zeewolde (het perceel). Bij besluit van 18 december 2013 is aan haar een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen en veranderen van de inrichting op het perceel. In voorschrift 3.1.5 van deze omgevingsvergunning is bepaald dat de zuurgraad, uitgedrukt in waterstofexponent (pH) in het effluent tussen de 6,5 en 10 dient te zijn, zonder toevoeging van verdunningswater, bepaald middels een geijkte pH-meter, in enig steekmonster, alvorens lozing in de gemeentelijke vuilwaterriolering plaatsvindt. 3. Vanaf 2015 hebben toezichthouders regelmatig controles op naleving van de omgevingsvergunning uitgevoerd bij verzoekster, waarbij diverse overtredingen zijn vastgesteld. In 2017 hebben op 16 maart, 7 juni en 29 augustus controles plaatsgevonden. Tijdens deze controles is geconstateerd dat wordt gehandeld in strijd met voorschrift 3.1.5 van de omgevingsvergunning. Bij brief van 20 oktober 2017 heeft verweerder aan verzoekster het voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom kenbaar gemaakt. Hierop heeft verzoekster haar zienswijze gegeven. Vervolgens heeft verweerder het primaire besluit genomen. 4. Met het verzoek om voorlopige voorziening wil verzoekster voorkomen dat zij, nu het primaire besluit geen begunstigingstermijn bevat, direct een dwangsom verbeurd bij een herhaling van een overtreding. Gelet hierop is naar het oordeel van de voorzieningenrechter een spoedeisend belang aanwezig. 5. Naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening heeft verweerder toegezegd dat geen controles bij verzoekster zullen plaatsvinden tot de uitspraak van de voorzieningenrechter. Verzoekster heeft ter zitting aangegeven dat zij vreest met terugwerkende kracht dwangsommen te verbeuren als zij de registratie van afvalwater naar verweerder stuurt. In reactie hierop heeft verweerder ter zitting verklaard dat het primaire besluit met terugwerkende kracht wordt geschorst tot drie werkdagen na de uitspraak van de voorzieningenrechter. 6. Verzoekster voert aan dat het primaire besluit onduidelijk en onvolledig is, omdat het in strijd met afdeling 5.3.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geen last of te nemen herstelmaatregelen bevat. 6.1 In het primaire besluit staat dat besloten is om aan verzoekster een last onder dwangsom op te leggen. Het betreft een dwangsom van € 5.000,- bij de volgende constatering van een overtreding van voorschrift 3.1.5 van de omgevingsvergunning van 18 december 2013 en bij iedere volgende overtreding van dit voorschrift, met een maximum van € 25.000,-. 6.2 Niet in geschil is dat verzoekster voorschrift 3.1.5 van de omgevingsvergunning in het verleden meerdere malen heeft overtreden. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) zal, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. 6.3 De voorzieningenrechter overweegt dat de last strekt tot het voorkomen van herhaling van een overtreding zoals bedoeld in artikel 5:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb. In artikel 5:32a, eerste lid, van de Awb is bepaald dat de last onder dwangsom de te nemen herstelmaatregelen beschrijft. Op grond van vaste rechtspraak van de ABRvS (bijvoorbeeld de uitspraak van 27 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2764) moet een last zodanig duidelijk en concreet geformuleerd zijn, dat degene tot wie de last is gericht niet in het duister hoeft te tasten over hetgeen gedaan of nagelaten moet worden ten einde toepassing van de aangekondigde dwangmaatregelen te voorkomen. Daarbij dient het gehele besluit waarbij de last is opgelegd in ogenschouw te worden genomen. De voorzieningenrechter stelt vast dat, hoewel de bedoeling van het primaire besluit duidelijk is, in het primaire besluit niet is opgenomen dat verzoekster moet nalaten voorschrift 3.1.5 van de omgevingsvergunning te overtreden. Dit kan in de heroverweging in bezwaar worden hersteld door het expliciet formuleren van de last in de beslissing op bezwaar. De voorzieningenrechter ziet hierin dan ook geen aanleiding om het primaire besluit te schorsen. Verder is de voorzieningenrechter van oordeel dat in het primaire besluit voldoende duidelijk is omschreven op welke wijze verzoekster aan de last kan voldoen om het verbeuren van een dwangsom te voorkomen. De last houdt in dit geval in om iets na te laten. 7. Verzoekster voert aan dat zij het niet in haar macht heeft om alle incidenten te voorkomen die tot een overtreding van voorschrift 3.1.5 van de omgevingsvergunning leiden. Daarbij wijst zij op de mogelijkheid van systeemstoringen en van menselijke fouten. 7.1 Ter zitting heeft verzoekster uitvoerig toegelicht op welke wijze het afvalwater wordt geloosd en hoe in dit proces de pH-waarde van het afvalwater in de vuilwatertank wordt gemeten en bijgesteld voordat geloosd wordt. Ook is toegelicht dat van elke lozing een monster wordt gemaakt dat in het op het bedrijf aanwezige laboratorium wordt geanalyseerd. In het verleden hebben zich volgens verzoekster overschrijdingen voorgedaan die het gevolg waren van storingen in het systeem en van menselijke fouten. 7.2 De voorzieningenrechter stelt voorop dat verzoekster zich als vergunninghouder dient te houden aan de voorschriften uit de omgevingsvergunning. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is naar voren gekomen dat verzoekster in 2016 en 2017 diverse maatregelen heeft genomen om overschrijdingen van voorschrift 3.1.5 te voorkomen. Hiervoor heeft verzoekster substantiële investeringen gedaan. Omdat de getroffen maatregelen niet toereikend bleken, heeft verzoekster in september 2017 een extra maatregel genomen in de vorm van de installatie van een nieuwe zoutzuurtank met een softwareprogramma dat de toevoeging van zoutzuur regelt. Sindsdien heeft zich nog één keer een overschrijding van de pH-waarde voorgedaan. De voorzieningenrechter vindt de wens van verzoekster om meer ervaring op te doen met het nieuwe systeem voordat gehandhaafd wordt begrijpelijk, maar is van oordeel dat systeemfouten en fouten van werknemers voor rekening en risico van verzoekster dienen te komen. Het is aan verzoekster om een oplossing te vinden voor het voorkomen van deze fouten. Niet gebleken is dat verzoekster het niet in haar macht heeft om deze fouten te ondervangen en te voorkomen dat voorschrift 3.1.5 nogmaals wordt overtreden. 8. Volgens verzoekster is handhavend optreden onevenredig bezwarend. Zij heeft steeds in overleg met verweerder naar oplossingen gezocht en maatregelen getroffen, waarbij zij zich aan gemaakte afspraken heeft gehouden. Verzoekster acht het in strijd met het vertrouwensbeginsel dat verweerder is overgegaan tot handhavend optreden voordat het hersteltraject is afgerond en de getroffen maatregelen op bestendigheid zijn getoetst. 8.1 Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel moeten door het bevoegde bestuursorgaan uitdrukkelijk, ondubbelzinnig en onvoorwaardelijk toezeggingen zijn gedaan die bij verzoekster gerechtvaardigde verwachtingen hebben gewekt.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. S. Wijna, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. S.C.J. van der Hoorn, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2018. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

De voorzieningenrechter wijst hiervoor naar vaste rechtspraak van de ABRvS (bijvoorbeeld de uitspraak van 14 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV8782). 8.2 Vaststaat dat verweerder sinds 2015 diverse milieucontroles bij verzoekster heeft uitgevoerd. Tijdens een controle op 16 maart 2017 hebben partijen gesproken over het plan van aanpak van verzoekster om overschrijdingen van de lozingsnorm terug te dringen. In een brief van verweerder van 27 maart 2017 is uiteengezet wat verzoekster kan doen om nieuwe overschrijdingen te voorkomen. Zij kan voor 1 juni 2017 nieuwe robuustere pH meters en een sluitklep van de tank plaatsen en inregelen en voor 1 augustus 2017 een opslag/procestank voor zoutzuur plaatsen of de opslag in verpakkingen uitbreiden om menselijke fouten tot een minimum te beperken. Verder is in deze brief opgenomen dat na deze termijnen een hercontrole zal plaatsvinden en dat bij nieuwe overtredingen bestuursrechtelijk en strafrechtelijk kan worden opgetreden. Omdat in deze brief juist is gewezen op de mogelijkheid van verweerder om handhavend op te treden en de nieuwe zoutzuurtank na 1 augustus 2017 is geplaatst, slaagt het beroep op het vertrouwensbeginsel niet. 8.3 Verzoekster is van mening dat verweerder haar tijd had moeten gunnen voor de laatste stap in het hersteltraject, te weten de installatie van een nieuwe zoutzuurtank. Hierbij wijst zij op de benodigde implementatietijd van deze installatie in het proces en de noodzaak om hier ervaring mee op te doen, zodat eventuele kinderziektes verholpen kunnen worden. De voorzieningenrechter ziet in het aangevoerde geen aanleiding om te oordelen dat handhavend optreden in verhouding tot de daarmee te dienen belangen zodanig onevenredig is dat verweerder daarvan in dit geval had moeten afzien. Hierbij neemt zij in aanmerking dat verweerder verzoekster ruim de tijd heeft gegund om maatregelen te treffen om nieuwe overtredingen te voorkomen. Verzoekster en verweerder zijn steeds met elkaar in overleg geweest, waarna verzoekster verschillende aanpassingen heeft doorgevoerd. Deze aanpassingen hebben ook tot resultaat geleid. Ter zitting heeft verzoekster benadrukt dat na de installatie van de nieuwe zoutzuurtank nog maar één keer een overtreding heeft plaatsgevonden en dat naar aanleiding van dit incident nog een recente aanpassing is doorgevoerd. Dat het verzoekster niet is gelukt om eerder alle maatregelen te verwezenlijken en te testen, maakt niet dat handhavend optreden te vroeg komt en om die reden als onevenredig moet worden beschouwd. 9. Verzoekster betoogt dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder een begunstigingstermijn had moeten vaststellen. 9.1 Zoals in 6.3 is overwogen is de last onder dwangsom opgelegd om herhaling van een overtreding te voorkomen. Volgens vaste rechtspraak van de ABRvS (bijvoorbeeld de uitspraak van 19 januari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP1330) behoeft in een dergelijk geval aan de last, behoudens bijzondere omstandigheden, geen begunstigingstermijn te worden verbonden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder in redelijkheid een begunstigingstermijn achterwege kunnen laten. Van belang hierbij is dat, zoals in het primaire besluit ook uiteengezet is, verzoekster voorafgaande aan de oplegging van de last onder dwangsom ruim de tijd heeft gekregen om de nodige technische en organisatorische maatregelen te treffen. 10. Tot slot heeft verzoekster aangevoerd dat de dwangsom te hoog is, gelet op het feit dat zij zich ten volle inspant om overtredingen te voorkomen en geen economisch voordeel geniet van het begaan van de overtredingen. Ook stelt zij dat de milieuschade bij een incidentele overschrijding zeer gering zal zijn. 10.1 Bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom komt verweerder een ruime mate van beleidsvrijheid toe. Een dwangsom mag zo hoog zijn als nodig is om te verzekeren dat de last wordt nagekomen en verbeurte ervan wordt voorkomen. Verweerder heeft de dwangsom bepaald op € 5.000,- per overtreding met een maximum van € 25.000,-. Verweerder heeft zich hierbij gebaseerd op het Gemeenteschappelijk Kader Flevoland. Bij het bepalen van de hoogte heeft verweerder er rekening mee gehouden dat niet eerder een last onder dwangsom aan verzoekster is opgelegd en dat de dwangsom een prikkel moet zijn om herhaling van de overtreding voorkomen. De voorzieningenrechter ziet in wat verzoekster heeft aangevoerd geen aanleiding om te oordelen dat de hoogte van de dwangsom niet in redelijke verhouding staat de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. 11. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om te oordelen dat het primaire besluit in de bezwaarfase geen stand zal houden. De voorzieningenrechter wijst het verzoek daarom af. 12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.