ECLI:NL:RBMNE:2018:6172

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 17/2781 uitspraak van de meervoudige kamer van 10 december 2018 in de zaak tussen ASR Schadeverzekering N.V., te Utrecht, eiseres (gemachtigde: mr. G. van Zon), en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder (gemachtigde: J. Knufman).

Bij besluit van 24 februari 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder de kosten van de WGA-uitkeringen, die verweerder heeft betaald aan (ex-)werknemer [A] van TSN Thuiszorg B.V., verhaald op de rechtsvoorgangster van eiseres. Bij besluit van 29 juni 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van de rechtsvoorgangster van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Bij beslissing van 9 februari 2018 heeft de rechtbank bepaald dat de kennisneming van medische stukken in dit geding uitsluitend wordt toegestaan aan bovengenoemde gemachtigde van eiseres. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 oktober 2018. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Ook zijn verschenen mr. [B] , [C] MSc, [D] en [E] , allen werkzaam bij eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. De rechtbank gaat bij de beoordeling van het beroep uit van de volgende feiten. 1.1 Op 11 juni 2007 heeft [A] , (ex-)werknemer (de werknemer) van Meavita Hulp B.V. (Meavita Hulp), zich ziekgemeld voor haar werkzaamheden. Meavita Hulp is geen eigenrisicodrager. 1.2 Op 17 maart 2009 is het faillissement van Meavita Hulp uitgesproken. 1.3 Bij besluit van 11 december 2009 heeft verweerder de werknemer een WGA-uitkering toegekend met ingang van 22 december 2009. 1.4 De rechtsvoorgangster van eiseres heeft op een formulier ‘Garantieverklaring, loonheffingen, bij de aanvraag eigenrisicodragerschap voor de WGA’ op 30 december 2009 verklaard dat zij zekerheid stelt voor de verplichtingen van Thuiszorgservice Haaglanden B.V. (Thuiszorgservice Haaglanden) als eigenrisicodrager voor de WGA-uitkering (de zogeheten ‘garantieverklaring’). Uit de garantieverklaring blijkt dat Thuiszorgservice het eigenrisicodragerschap met ingang van 1 januari 2010 heeft aangevraagd. 1.5 Verweerder heeft vervolgens de onder de rubriek ‘Procesverloop’ vermelde besluiten genomen. 2. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat hij een onderzoek bij de Belastingdienst heeft uitgezet en dat hij gisteren op de hoogte is gesteld van de omstandigheid dat de uitkomst van dit onderzoek op zijn bureau ligt. Verweerder heeft om aanhouding van de zaak gevraagd om dit rapport van de Belastingdienst alsnog in deze procedure te betrekken. Nu verweerder ter zitting geen duidelijkheid kon geven over de inhoud van het rapport van de Belastingdienst, zoals de exacte onderzoeksvraag aan de Belastingdienst en de invloed van de uitkomst hiervan op deze zaak, en verweerder niet eerder aan de rechtbank heeft meegedeeld dat er een onderzoek gaande was, wijst de rechtbank het verzoek om aanhouding af wegens strijd met de goede procesorde. 3. Eiseres heeft ter zitting een nieuwe beroepsgrond over de situatie als bedoeld in artikel 82, zesde lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) aangevoerd. Nu verweerder heeft aangegeven hierop niet adequaat te kunnen reageren, laat de rechtbank deze grond buiten de behandeling van deze zaak wegens strijd met de goede procesorde. 4. Mede gelet op het verhandelde ter zitting begrijpt de rechtbank de besluitvorming van verweerder aldus, dat hij is uitgegaan van een volledige overgang van onderneming op 1 maart 2009 van Meavita Hulp naar Thuiszorgservice Haaglanden. De rechten en plichten van Thuiszorgservice Haaglanden zijn vervolgens op 1 januari 2012 door een fusie overgegaan naar TSN Thuiszorg B.V (TSN Thuiszorg). Omdat TSN Thuiszorg de WGA-uitkering van de werknemer niet meer kan betalen, heeft verweerder, gelet op artikel 40, zevende lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv), (de rechtsvoorgangster van) eiseres als garantsteller van Thuiszorgservice Haaglanden aangesproken. 5. De rechtbank heeft op 1 februari 2018 in elf zaken afzonderlijk uitspraak gedaan over eerdere beroepen van eiseres als garantsteller tegen zogenoemde verhaalsbesluiten van verweerder. Zie onder meer de uitspraak in de zaak met zaaknummer UTR 16/4486 (ECLI:NL:RBMNE:2018:468). De rechtbank heeft in het algemene deel van deze uitspraken een kader gegeven aan de hand waarvan een verhaal op de garantsteller dient te worden getoetst en heeft beschreven welke argumenten een garantsteller (nog) naar voren mag brengen. Daarbij is de rechtbank ingegaan op de stelplicht en bewijslast van de garantsteller en de onderzoeksplicht van verweerder. De rechtbank zal hierna bij de beoordeling van het beroep uitgaan van de uitgangspunten en het toetsingskader voor een verhaalsbesluit die zij in het algemene deel (rechtsoverweging (r.o.) 3 tot en met 26) van de uitspraken van 1 februari 2018 heeft geformuleerd. Dit kader betekent voor deze zaak het volgende. 6. Verweerder heeft voorafgaand aan het primaire besluit nog geen toerekeningsbesluit jegens Thuiszorgservice Haaglanden als eigenrisicodrager genomen en toerekening aan Thuiszorgservice Haaglanden was op het moment van het nemen van het primaire besluit, niet meer mogelijk. Dit betekent dat in deze zaak ‘variant 2’ als bedoeld in r.o. 13 en 16.2 van de uitspraken van 1 februari 2018, aan de orde is, zodat alsnog het verhaalsbesluit een toerekeningsbesluit kan inhouden. De rechtbank zal in de lijn van de eerdere uitspraken dit toerekeningsbesluit in het verhaalsbesluit inlezen. In deze zaak kan de rechtbank het verhaalsbesluit gericht aan de rechtsvoorgangster van eiseres waarin de toerekeningsaspecten zijn inbegrepen, dan ook in volle omvang toetsen. 7.1 De rechtbank komt nu op de kern van het geschil tussen partijen. Gelet op wat partijen ter zitting naar voren hebben gebracht, staat in deze zaak de rechtsvraag centraal of sprake is van een volledige overgang van onderneming van Meavita Hulp naar Thuiszorgservice Haaglanden (en dus vervolgens naar TSN Thuiszorg). Als deze overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, kan verweerder de WGA-uitkering van de werknemer in het geval TSN Thuiszorg niet betaalt, gelet op artikel 40, zevende lid, van de Wfsv, verhalen op (de rechtsvoorgangster van) eiseres als garantsteller van Thuiszorgservice Haaglanden. 7.2 Zoals de rechtbank in haar eerdere uitspraken heeft overwogen, ligt het, gelet op het belastende karakter van het (toerekenings)besluit, op de weg van verweerder om aannemelijk te maken dat aan de criteria voor overgang van onderneming is voldaan en, indien hij daarbij ook gebruik maakt van gegevens van de Belastingdienst, deze zodanig te presenteren dat de juistheid daarvan door de garantsteller en de rechter kan worden getoetst. 8. Verweerder heeft voor de onderbouwing van de door hem aangenomen overgang van onderneming van Meavita naar Thuiszorgservice Haaglanden een onderzoeksrapport van de Belastingdienst van 23 oktober 2017 (onderzoeksrapport) overgelegd. In het onderzoeksrapport, dat in een andere kwestie is uitgebracht, heeft de Belastingdienst geconcludeerd dat de overgangsrelaties tussen Meavita en Thuiszorgservice Haaglanden en tussen Thuiszorgservice Haaglanden en TSN Thuiszorg juist zijn vastgesteld. Bij dit onderzoeksrapport zijn als bijlagen overgelegd het faillissementsverslag van Stichting Meavita Thuiszorg van 31 maart 2016 en afdrukken uit het loonheffingensysteem van de Belastingdienst over Meavita Hulp en over Thuiszorgservice Haaglanden van 23 oktober 2017. In het onderzoeksrapport heeft de Belastingdienst onder het kopje ‘Bevindingen’ voor haar conclusies de volgende argumenten gegeven: “Volgens de Belastingdienst zijn de WMO-activiteiten van Stichting Meavita Groep (inclusief Meavita Hulp) een op zichzelf staande activiteit. Uit het verslag van de curator blijkt dat alle WMO-activiteiten van Stichting Meavita Groep, waaronder die van Meavita Hulp BV, inclusief alle werknemers, voor 100% zijn overgedragen naar Thuiszorgservice Haaglanden B.V. Vóór verlening van de voorlopige surseance van betaling had Stichting Meavita Groep al overeenstemming met Thuiszorgservice Haaglanden BV (onderdeel van TSN) bereikt over de overdracht van de volledige WMO-activiteiten. Circa 900 werknemers van de Meavita Groep die betrokken waren bij WMO werkzaamheden, zijn van rechtswege in dienst getreden bij Thuiszorgservice Haaglanden BV. In het faillissementsverslag wordt gesproken over TSN. Hiermee wordt echter het onderdeel van TSN, te weten Thuiszorgservice Haaglanden BV, bedoeld. Uit de steekproef is gebleken dat de werknemers na de overgang bij Thuiszorgservice Haaglanden BV op de loonlijst stonden.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond;- vernietigt het bestreden besluit; - draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333,- aan eiseres te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.002,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. N.M.H. van Ek, voorzitter, en mr. M.E.A. Braeken en mr. M.J. Slootweg, leden, in aanwezigheid van mr. S.B.M. Vreeswijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 december 2018. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Na overname van Meavita Hulp BV is gebleken dat de loonsom van Thuiszorgservice Haaglanden BV is gestegen met nagenoeg de omvang van de loonsom van Meavita Hulp B.V. Zie hiervoor bijlage 4.” 9. Eiseres voert aan dat de overgang van onderneming van Meavita naar Thuiszorgservice onvoldoende uit de stukken blijkt. Eiseres wijst er allereerst op dat Meavita Hulp volgens het faillissementsverslag van Meavita Hulp B.V. van 31 maart 2016 op 5 maart 2009 haar WMO-activiteiten heeft overgedragen aan TSN Holding B.V. (Asito). Hierdoor behoort het risico van betaling van de WGA-uitkering bij een andere onderneming dan de eigenrisicodrager waarvoor zij zich garant heeft gesteld. Eiseres trekt daarnaast de conclusies in het onderzoeksrapport van de Belastingdienst in twijfel. Verweerder heeft immers in zijn verweerschrift opgemerkt dat op 24 oktober 2016 door de Belastingdienst een 100% overname is geregistreerd van Meavita Hulp naar Thuiszorgservice Haaglanden, maar dat de Belastingdienst ook heeft geconstateerd dat dit niet juist stond geregistreerd. Eiseres bestrijdt ook de bevinding in het onderzoeksrapport van de Belastingdienst, dat na overname van Meavita Hulp de loonsom van Thuiszorgservice Haaglanden is gestegen met nagenoeg de omvang van de loonsom van Meavita Hulp. Het is de ervaring van eiseres dat de Belastingdienst bij een onderzoek naar een overgang van onderneming voor de stijging van de opgegeven loonsom alleen afgaat op de loongegevens onder een loonheffingsnummer en niet afgaat op de loongegevens bij een rechtspersoon. Dit wreekt zich bij rechtspersonen in concernverband, waarbij meerdere rechtspersonen gezamenlijk hetzelfde loonheffingsnummer hanteren. In die situatie kunnen aan de wijziging van de loonsom onder een loonheffingsnummer volgens eiseres geen verdere conclusies verbonden worden. 10. De rechtbank is van oordeel dat eiseres voldoende heeft gesteld om te twijfelen aan het standpunt van verweerder dat sprake is van een overgang van onderneming van Meavita Hulp naar Thuiszorgservice Haaglanden. Gelet hierop is het bestreden besluit naar het oordeel van de rechtbank niet op een dragende grond gemotiveerd. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit wordt vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 11. Ingeval een besluit wordt vernietigd, dient de rechtbank de mogelijkheden van finale beslechting van het geschil te onderzoeken. Daarbij dient zij onder meer te beoordelen of er grond is om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen in stand te laten dan wel of zij zelf in de zaak kan voorzien. Verweerder heeft ter zitting erkend dat hij nader onderzoek had moeten verrichten naar de door hem aangenomen overgang van onderneming van Meavita Hulp naar Thuiszorgservice Haaglanden. Verweerder heeft in beroep al een aanvullend onderzoek bij de Belastingdienst uitgezet, maar de uitkomst daarvan was ten tijde van de behandeling van dit beroep op zitting nog steeds niet bekend. De rechtbank beschikt dan ook over te weinig gegevens om de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand te laten of om zelf in de zaak te voorzien. De rechtbank ziet echter ook geen aanleiding om bij wijze van een tussenuitspraak verweerder in de gelegenheid te stellen het gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Hiervoor acht de rechtbank van belang dat tijdens de zitting nog niet bekend was wat de reeds door verweerder uitgezette onderzoeksopdracht aan de Belastingdienst is, of de uitkomst van dat onderzoek, dat volgens de gemachtigde van verweerder ten tijde van de zitting op zijn bureau lag, volledig ziet op onderhavig gebrek en welke gevolgen dit heeft voor het standpunt van verweerder. Indien voor het herstel van het gebrek een nieuw onderzoek door de Belastingdienst moet worden uitgezet, dan zal dat ook weer geruime tijd in beslag nemen. Het is naar het oordeel van de rechtbank ondoenlijk om dat in onderhavige procedure af te wachten. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. 12. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 13. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1).