ECLI:NL:RBMNE:2018:5288

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummers: UTR 18/1281 en UTR 18/1324 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 12 oktober 2018 in de zaak tussen [eiser] , te [woonplaats] , eiser (gemachtigde: mr. S. Wortel), en 1. het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Woerdenverweerder in zaak UTR 18/1281 2. de burgemeester van de gemeente Woerdenverweerder in zaak UTR 18/1324 (gemachtigde: D. Kasbergen).

Bij besluit van 27 september 2017 (het primaire besluit 1) heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Woerden (hierna het college) aan eiser een preventieve last onder dwangsom opgelegd voor het zonder exploitatievergunning exploiteren van een openbare inrichting in het pand aan de [straatnaam] [nummeraanduiding 1] in [vestigingsplaats] (hierna: het pand). Bij afzonderlijke besluit van 27 september 2017 (het primaire besluit 2) heeft de burgemeester van de gemeente Woerden (hierna: de burgemeester) aan eiser een preventieve last onder dwangsom opgelegd voor het zonder exploitatievergunning exploiteren van een openbare inrichting in het pand. Bij besluit van 20 februari 2018 heeft de burgemeester het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit 2 ongegrond verklaard. Bij besluit van 23 februari 2018 heeft het college het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit 1 ongegrond verklaard en het gebrek met betrekking tot de omschrijving van de last hersteld in die zin dat een preventieve last onder dwangsom wordt opgelegd voor het in strijd met het voorbereidingsbesluit gebruiken van het pand. Eiser heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Het beroep gericht tegen het besluit van 20 februari 2018 is geregistreerd onder zaaknummer UTR 18/1324 en het beroep gericht tegen het besluit van 23 februari 2018 onder zaaknummer UTR 18/1281. Het college en de burgemeester hebben gezamenlijk een verweerschrift ingediend. Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 1 augustus 2018. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde, vergezeld van [A] .

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Eiser heeft het pand sinds 1 december 2016 gehuurd met het voornemen om er een restaurant te gaan vestigen. Bij besluit van 18 april 2017 heeft de burgemeester de aanvraag voor een exploitatievergunning voor een horecabedrijf geweigerd. Deze rechtbank heeft het beroep tegen deze weigering met haar uitspraak van 16 april 2018 (UTR 17/5340) kennelijk niet-ontvankelijk verklaard. Tegen deze uitspraak is eiser in verzet gekomen. Deze verzetzaak loopt nog. Eiser heeft zijn plannen inmiddels gewijzigd en wil in het pand een afhaal- en bezorgcentrum (broodjeszaak) vestigen. Nadat een toezichthouder op het pand aanplakbiljetten met de aankondiging van de opening van [...] heeft gezien, hebben het college en de burgemeester ieder afzonderlijk een voornemen tot het opleggen van een preventieve last onder dwangsom naar eiser gestuurd. Vervolgens zijn de besluiten genomen zoals vermeld onder ‘Procesverloop’. Bespreking beroepsgronden 2. Eiser voert aan dat ten onrechte twee dezelfde lasten zijn opgelegd, omdat beide primaire besluiten, gelet op de daarin opgenomen identieke lastgevingen, zijn gebaseerd op het standpunt dat voor het exploiteren van de afhaalzaak een exploitatievergunning nodig is. Ter zitting heeft eiser betwist dat sprake is van een kennelijke verschrijving in het primaire besluit 1, zoals het college heeft gesteld. 3. De rechtbank overweegt dat in de primaire besluiten onder het kopje ‘Lastgeving’ dezelfde tekst staat vermeld, namelijk dat een preventieve last onder dwangsom wordt opgelegd voor het zonder exploitatievergunning exploiteren van een openbare inrichting. Het college stelt dat sprake is geweest van een kennelijke verschrijving. De commissie bezwaarschriften heeft hierover in haar advies overwogen dat uit de overige tekst van het primaire besluit 1 duidelijk blijkt dat de last is gericht op de strijdigheid met het voorbereidingsbesluit. De commissie adviseert om dit gebrek te herstellen in de beslissing op bezwaar. De rechtbank stelt vast dat dit ook is gebeurd. De rechtbank volgt eiser niet in zijn standpunt dat twee dezelfde lasten zijn opgelegd. Zowel in het onderwerp van het besluit als uit de inhoudelijke overwegingen, waaronder de geconstateerde overtreding, blijkt dat het primaire besluit 1 gaat over het gebruik van gronden in strijd met het voorbereidingsbesluit. De rechtbank wijst er in dit verband op dat uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS, bijvoorbeeld de uitspraak van 27 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2764) over de vraag of een last voldoende duidelijk is, volgt dat het gehele besluit waarbij de last is opgelegd in ogenschouw moet worden genomen. De rechtbank gaat bij de beoordeling van het geschil dan ook uit van het opleggen van twee verschillende lasten. Gelet hierop behoeft de beroepsgrond van eiser dat het ne bis in idem-beginsel is geschonden omdat twee dezelfde lasten zijn opgelegd geen bespreking. Is sprake van een overtreding van het voorbereidingsbesluit? 4. Aan het bestreden besluit van 23 februari 2018 ligt ten grondslag dat de raad van de gemeente Woerden (hierna: de raad) op 13 juli 2017 een voorbereidingsbesluit voor de percelen [straatnaam] [nummeraanduiding 2] t/m [nummeraanduiding 3] heeft genomen waarin is bepaald dat het verboden is om het gebruik van gebouwen en gronden in het plangebied te wijzigen. Omdat het pand ten tijde van het nemen van het voorbereidingsbesluit leeg stond, was er volgens het college feitelijk geen gebruik en leidt het in gebruik nemen van het pand tot een wijziging van het gebruik in strijd met het voorbereidingsbesluit. 5. Eiser betoogt dat geen sprake is van een overtreding van het voorbereidingsbesluit, omdat het pand geen nieuwe functie krijgt. Daarbij merkt hij op dat in het pand voorheen ook een onderneming was gevestigd. De aard van de onderneming zal weliswaar wijzigen naar een afhaalzaak, maar het blijft een onderneming. Ter zitting heeft eiser deze beroepsgrond verduidelijkt in die zin dat een afhaalzaak binnen de voor het pand geldende bestemming past en dat daarom geen sprake is van een wijziging van het gebruik. 6. Artikel 3.7, vierde lid, van de Wet ruimtelijke ordening bepaalt dat, om te voorkomen dat een bij een voorbereidingsbesluit aangewezen gebied minder geschikt wordt voor de verwezenlijking van een daaraan bij het plan te geven bestemming, bij het besluit tevens kan worden bepaald dat het verboden is het gebruik van daarbij aangewezen gronden of bouwwerken te wijzigen. 7. Vaststaat dat de raad op 13 juli 2017 een voorbereidingsbesluit voor het gebied [straatnaam] [nummeraanduiding 2] t/m [nummeraanduiding 3] heeft genomen. In het voorbereidingsbesluit is bepaald dat het in het plangebied verboden is om het gebruik van gebouwen en gronden in het plangebied te wijzigen. 8. Volgens vaste rechtspraak van de ABRvS (bijvoorbeeld de uitspraak van 6 augustus 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2941) heeft een voorbereidingsbesluit als doel om te voorkomen dat tijdens de voorbereiding van een nieuw bestemmingsplan gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheden die het geldende bestemmingsplan biedt, welke mogelijkheden niet passen in het nog voor te bereiden plan. De raad heeft bij het vaststellen van een voorbereidingsbesluit een grote mate van beleidsruimte. 9. De rechtbank overweegt dat het voorbereidingsbesluit, gelet op de bewoordingen, alle wijzigingen van het bestaande gebruik verbiedt. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat de raad daar bewust voor heeft gekozen, omdat een voorbereidingsbesluit anders geen zin zou hebben. Wijzigingen van het gebruik die passen binnen de bestemming zouden anders nog mogelijk zijn, waardoor dit nieuwe gebruik onder het overgangsrecht van het nog op te stellen bestemmingsplan komt te vallen, terwijl het doel is om tot een bestemmingswijziging te komen. Gelet op het doel en de strekking van het voorbereidingsbesluit en de beleidsruimte van verweerder, is de rechtbank van oordeel dat een wijziging naar gebruik dat planologisch is toegestaan op grond van het bestemmingplan in strijd is met dit voorbereidingsbesluit. Het betoog van eiser dat geen sprake is van een wijziging van het gebruik in de zin van het voorbereidingsbesluit omdat een afhaalzaak planologisch is toegestaan slaagt daarom niet. 10. In het voorbereidingsbesluit is bepaald dat het in werking treedt op de dag na de bekendmaking. Het voorbereidingsbesluit is bekendgemaakt in de Staatscourant van 12 juli 2017 en daardoor op 13 juli 2017 inwerking getreden. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is naar voren gekomen dat eiser het pand sinds 1 december 2016 huurt, maar dat het pand op 13 juli 2017 niet in gebruik was als afhaalzaak. De omstandigheid dat het pand was ingericht als afhaalzaak, maakt dit niet anders, omdat de afhaalzaak op 13 juli 2017 nog niet als zodanig in gebruik was. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat het openen van een afhaalzaak een wijziging van het gebruik betekent en dus in strijd is met het voorbereidingsbesluit. 11. De volgende vraag is of het college bevoegd was om preventief handhavend op te treden. Op grond van artikel 5:7 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan een herstelsanctie worden opgelegd zodra het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt. Zoals de ABRvS heeft overwogen in haar uitspraak van 6 april 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:935) volgt uit deze bepaling dat een besluit tot het opleggen van een preventieve last onder dwangsom slechts kan worden genomen als zich een gevaar voordoet van een overtreding van een concreet bij of krachtens de wet gesteld voorschrift die met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal plaatsvinden. Deze situatie deed zich hier naar het oordeel van de rechtbank voor.

De rechtbank: - verklaart het beroep (UTR 18/1281) tegen het bestreden besluit van 23 februari 2018 ongegrond; - verklaart het beroep (UTR 18/1324) tegen het bestreden besluit van 20 februari 2018 gegrond; - vernietigt het bestreden besluit van 20 februari 2018; - herroept het primaire besluit 2 van 27 september 2017 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 170,- aan eiser te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.004,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.E.A. Braeken, rechter, in aanwezigheid van mr. S.C.J. van der Hoorn, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2018. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Een toezichthouder van het college heeft in het proces-verbaal van bevindingen van 19 en 26 juli 2017 uiteengezet dat op de ramen van het pand aanplakbiljetten waren aangebracht met de aankondiging van de opening van een afhaal- en bezorgcentrum voor broodjes per 30 september 2017. Foto’s met deze aanplakbiljetten zijn bij het proces-verbaal van bevindingen gevoegd. De rechtbank vindt dat het college op basis hiervan heeft mogen oordelen dat sprake was van een klaarblijkelijke gevaar van een overtreding van het voorbereidingsbesluit. 12. Eiser betoogt dat het college het besluit te prematuur heeft genomen, omdat volstaan had kunnen worden met het sturen van een brief of een gesprek. Eiser merkt hierbij op dat hij nimmer de intentie heeft gehad om een overtreding te begaan en ook niet wist dat hij een overtreding zou begaan. 13. De rechtbank overweegt dat het college niet direct is overgaan tot handhavend optreden, maar eerst een brief heeft gestuurd naar eiser waarin het voornemen tot preventief handhavend optreden aan hem kenbaar is gemaakt. Verder is van belang dat gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om bestuursrechtelijke handhavingsmaatregelen te treffen, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in de concrete situatie behoort te worden afgezien. De rechtbank is van oordeel dat zich geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan op grond waarvan het college af had moeten zien van handhavend op treden. Dit betekent dat het college terecht de last onder dwangsom heeft opgelegd. 14. Het beroep tegen het bestreden besluit van 23 februari 2018 is ongegrond. Is een exploitatievergunning op grond van de APV vereist? 15. De burgemeester heeft in het bestreden besluit van 20 februari 2018 uiteengezet dat eiser niet beschikt over de op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Woerden (APV) vereiste exploitatievergunning voor een openbare inrichting in het pand. Ter zitting heeft de gemachtigde van de burgemeester toegelicht, anders dan het standpunt zoals verwoord in het advies van de commissie bezwaarschriften, van mening te zijn dat een afhaalzaak onder artikel 2:27, eerste lid, aanhef en onder a, ii van de APV valt. 16. In artikel 2:28, eerste lid, van de APV staat dat het verboden is een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. Artikel 2:27, eerste lid, aanhef en onder a, ii, van de APV bepaalt dat onder openbare inrichting wordt verstaan: elke andere voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was logies wordt verstrekt of dranken worden geschonken of rookwaren of spijzen voor directe consumptie worden verstrekt of bereid. 17. Eiser betwist dat een exploitatievergunning voor de afhaalzaak is vereist. Hij benadrukt dat in de afhaalzaak geen gelegenheid is voor het nuttigen van etenswaren of drinken. Bestellingen worden ter plaatse alleen afgehaald of bij klanten thuisbezorgd. 18. Om te bepalen of de afhaalzaak exploitatievergunningplichtig is, dient gelet op de APV de vraag beantwoord te worden of sprake is van een openbare inrichting. Uit de stukken komt naar voren dat de raad de APV op 2 november 2017 heeft gewijzigd door daarin expliciet op te nemen dat een afhaalzaak een openbare inrichting is. De rechtbank stelt vast dat een afhaalzaak ten tijde van het nemen van het primaire besluit nog niet was opgenomen in artikel 2:27, eerste lid, aanhef en onder a, i, van de APV, zodat de afhaalzaak niet op grond van deze bepaling vergunningplichtig was. 19. Partijen verschillen van mening over de vraag of de afhaalzaak voldoet aan de omschrijving van een openbare inrichting uit artikel 2:27, eerste lid, aanhef en onder a, ii van de APV. In de toelichting op de APV staat dat deze is gebaseerd op de modelverordening van de VNG en dat de toelichting op de model-APV daarom uitstekend te gebruiken is als toelichting op deze APV. Alleen daar waar van de modelverordening is afgeweken, of waar behoefte is gebleken aan nadere toelichting, is er een toelichting gegeven op een artikel. De rechtbank stelt vast dat in de APV geen toelichting is gegeven op artikel 2:27. In de toelichting op de model APV van de VNG is opgenomen dat zaken waar etenswaren worden verkocht of bereid die direct voor consumptie geschikt zijn maar waarin het niet mogelijk is om die etenswaren ter plekke te consumeren, niet onder de definitie van ‘openbare inrichting’ in artikel 2:27, eerste lid, vallen. Als voorbeelden worden in deze toelichting genoemd traiteurs, pizzabakkers, sushi- of shoarmazaken die louter maaltijden op bestelling thuis afleveren of waar de maaltijden kunnen worden afgehaald. Gelet op deze toelichting in de model-APV, die de rechtbank volgt, omdat hiernaar in de APV wordt verwezen, valt een afhaalzaak naar het oordeel van de rechtbank niet te scharen onder artikel 2:27, eerste lid, aanhef en onder a, ii, van de APV. Voor zover de burgemeester betoogt dat ter plaatse broodjes kunnen worden geconsumeerd, overweegt de rechtbank dat dit niet kan worden afgeleid uit de aanplakbiljetten op het pand of het proces-verbaal van bevindingen van de toezichthouder, die geen tafels en stoelen heeft waargenomen. De rechtbank komt tot de conclusie dat voor een afhaalzaak ten tijde van het nemen van het primaire besluit 2 geen exploitatievergunning nodig was. Dit betekent dat geen gevaar voor een overtreding dreigde en de burgemeester dus niet bevoegd was om handhavend op te treden. 20. Het beroep tegen het bestreden besluit van 20 februari 2018 is gegrond en de rechtbank vernietigt dit besluit wegens strijd met artikel 5:7 van de Awb. Gelet hierop behoeven de overige beroepsgronden gericht tegen deze last geen bespreking meer. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat zij het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit 2 alsnog gegrond zal verklaren, dit besluit zal herroepen en zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. 21. Omdat de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit van 20 februari 2018 gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. 22. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.004,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1).