ECLI:NL:RBMNE:2018:3817

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/441199 / HA ZA 17-515 Vonnis van 11 juli 2018 in de zaak van de commanditaire vennootschap [eiseres] C.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres, advocaat mr. M.A.F. Evers te Eindhoven, tegen 1. de commanditaire vennootschap naar Duits recht [gedaagde sub 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] , Duitsland, 2. de rechtspersoon naar Duits recht [gedaagde sub 2] GMBH, gevestigd te [vestigingsplaats] , Duitsland, gedaagden, advocaat mr. H.A.J. Stollenwerck te Maastricht. Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde sub 1] c.s. (afzonderlijk: [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ) genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 20 december 2017 het proces-verbaal van comparitie van 18 mei 2018 de brief van 8 juni 2018, waarbij [eiseres] opmerkingen over het proces-verbaal heeft gemaakt de brief van 13 juni 2018, waarbij [gedaagde sub 1] c.s. daarop heeft gereageerd de brief van 19 juni 2018, waarbij [gedaagde sub 1] c.s. opmerkingen over het proces-verbaal heeft gemaakt. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eiseres] is een Nederlands familiebedrijf dat zich heeft toegelegd op de productie van sauzen, margarines en vetten voor de levensmiddelenbranche. 2.2. [gedaagde sub 1] levert ingrediënten aan productiebedrijven op het gebied van food, feed, cosmetica, persoonlijke verzorging en pharma. Zij is een commanditaire vennootschap naar Duits recht en bezit geen rechtspersoonlijkheid. 2.3. [gedaagde sub 2] is de beherend vennoot van [gedaagde sub 1] . 2.4. Sinds 2010 koopt [eiseres] het product xanthaangom bij [gedaagde sub 1] . Daarbij gelden sinds 2014, voor zover relevant, de volgende specificaties: “Xanthomonas campestris (…) negative (…) Viscosity at 25º (…) 1300 [min] 1700 [max] (...)” 2.5. In oktober 2015 heeft [eiseres] telefonisch een jaarorder voor 2016 geplaatst voor de verkoop en levering van 35.000 kg xanthaangom, aangeduid als “Xanthan Gum [naam gedaagde sub 1] 200 mesh”. Dit product zou in 2016 op afroep worden geleverd in zakken van 25 kg. [gedaagde sub 1] heeft deze telefonische koopovereenkomst schriftelijk bevestigd op 22 oktober 2015, en [eiseres] op 28 oktober 2015 (producties 5 en 6 van [eiseres] ). 2.6. In april 2016 heeft [gedaagde sub 1] de batches met nummers […] , […] en […] geleverd aan [eiseres] . Nadien heeft [eiseres] - al dan niet met behulp van een van deze batches, dat is tussen partijen in geschil - satésaus geproduceerd waarvan de viscositeit veel te laag was. Deze satésaus was daardoor niet verkoopbaar. 2.7. Op 8 juni 2016 heeft [bedrijfsnaam] , die door [eiseres] is gevraagd een onderzoek te doen naar de oorzaak van dit probleem, een rapport uitgebracht, waarin wordt geconcludeerd dat de aanwezigheid van amylase de oorzaak is van de lage viscositeit van de satésaus. 2.8. Bij brief van 31 augustus 2016 heeft [eiseres] [gedaagde sub 1] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden door de problemen met de satésaus.

3.1. [eiseres] vordert samengevat - dat de rechtbank: primair: 1. voor recht verklaart dat [gedaagde sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] door haar xanthaangom te leveren die het verteringsenzym amylase bevatte, waardoor de door [eiseres] daarmee geproduceerde satésaus onverkoopbaar bleek te zijn, subsidiair: 2. voor recht verklaart dat [gedaagde sub 1] tekort geschoten is in de nakoming van de op haar rustende contractuele verplichting om aan [eiseres] xanthaangom te leveren die geschikt was voor de productie van satésaus (zonder de bacterie Xanthomonas campestris), primair en subsidiair: 3. voor recht verklaart dat [gedaagde sub 1] verplicht is om de schade te vergoeden die [eiseres] heeft geleden door het onrechtmatig handelen dan wel de toerekenbare tekortkoming van [gedaagde sub 1] , en deze schade vast te stellen op € 100.956,20, 4. [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het onder 3 bedoelde bedrag, vermeerderd met wettelijke (handels-)rente, 5. [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 1.784,56 als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met wettelijke (handels-)rente, 6. [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, vermeerderd met wettelijke rente. 3.2. [gedaagde sub 1] c.s. voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Bezwaar tegen opmerkingen over proces-verbaal 4.1. Bij brief van 8 juni 2018 heeft [eiseres] opmerkingen gemaakt over het proces-verbaal van de zitting van 18 mei 2018. [gedaagde sub 1] c.s. heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Volgens haar lijkt de brief eerder op een aanvullende pleitnota. 4.2. De rechtbank heeft op de zitting van 18 mei 2018 in overleg met partijen bepaald dat hun verklaringen buiten hun aanwezigheid zouden worden opgesteld, en dat zij de gelegenheid zouden krijgen om binnen 14 dagen na ontvangst daarop te reageren “indien de verklaringen onjuistheden zouden bevatten”. Het was derhalve niet toegestaan om verklaringen aan te vullen met nieuwe informatie. Daarvan is volgens de rechtbank sprake bij de opmerking van [eiseres] over punt 7 van de verklaring van [eiseres] , zodat dit buiten beschouwing zal blijven. De overige opmerkingen betreffen verduidelijkingen, die berusten op verklaringen die [eiseres] ter zitting daadwerkelijk heeft gedaan, zodat in zoverre het proces-verbaal als aangevuld moet gelden. 4.3. De opmerkingen die [gedaagde sub 1] c.s. bij brief van 19 juni 2018 aan de rechtbank heeft gestuurd, betreffen – behoudens hetgeen hierna onder 4.4 wordt overwogen – eveneens verduidelijkingen, zodat ook in zoverre het proces-verbaal als aangevuld moet gelden. Toepasselijk recht 4.4. Ter zitting hebben partijen het standpunt ingenomen dat op de primaire vorderingen, die zijn gebaseerd op productaansprakelijkheid, Nederlands recht van toepassing is en op de subsidiaire vorderingen (gegrond op de koopovereenkomst tussen partijen) het Weens Koopverdrag (WKV). In haar brief van 19 juni 2018 heeft [gedaagde sub 1] c.s. opgemerkt dat haar erkenning ter zitting van de toepasselijkheid van het WKV niet betekende dat zij haar primaire standpunt (Duits recht van toepassing) heeft verlaten. Indien dat zo was, had zij dat ter zitting duidelijk naar voren moeten brengen, hetgeen zij niet heeft gedaan. Daarom hebben de rechtbank en de wederpartij de erkenning ter zitting kunnen en moeten opvatten als een erkenning dat hoe dan ook het WKV op de subsidiaire vorderingen van toepassing is. Daarvan zal in het navolgende worden uitgegaan. 4.5. De rechtbank volgt partijen op dit punt over het toepasselijke recht, nu uit artikel 5 van de Rome II- verordening (Verordening (EG) nr. 864/2007) volgt dat i) de vordering uit hoofde van productaansprakelijkheid in beginsel wordt beheerst door het recht van het land waar degene die schade lijdt ( [eiseres] ) zijn gewone verblijfplaats had (Nederland) en ii) de koopovereenkomst op zich onder de werkingssfeer van het Weens Koopverdrag valt en partijen niet hebben gesteld dat zij de toepasselijkheid van dat verdrag hebben uitgesloten. 4.6. [eiseres] heeft naast [gedaagde sub 1] ook [gedaagde sub 2] aansprakelijk gesteld, en wel op basis van haar hoedanigheid van beherend vennoot van [gedaagde sub 1] . Deze aansprakelijkheidskwestie wordt op grond van artikel 10:119 sub e BW beheerst door het recht van oprichting van [gedaagde sub 1] (10:118 BW), dus Duits recht. Aansprakelijkheid [gedaagde sub 2] 4.7. [gedaagde sub 2] heeft niet betwist dat zij naar Duits recht als beherend vennoot persoonlijk aansprakelijk is voor door [gedaagde sub 1] verrichte handelingen, zodat daarvan in het navolgende zal worden uitgegaan. Primair: productaansprakelijkheid 4.8. Voor productaansprakelijkheid op de voet van Afdeling 3 van Titel 3 van Boek 6 BW is onder meer vereist dat de schade die ten gevolge van het gestelde gebrek in het product is geleden, bestaat uit schade door dood of lichamelijk letsel dan wel uit schade aan zaken die - kort gezegd - in de privésfeer worden gebruikt (artikel 6:190 BW). Niet gesteld of gebleken is dat daarvan sprake is geweest, zodat deze regeling en de Europese Richtlijn waarop deze regeling is gebaseerd, toepassing missen. 4.9. Op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is het in het verkeer brengen van een product dat bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het bestemd was, schade veroorzaakt, onrechtmatig jegens gebruikers van dat product. Deze vorm van aansprakelijkheid geldt volgens de Hoge Raad evenwel alleen voor de producent van het betreffende product dan wel voor de leverancier daarvan, mits deze aan de producent gelijk kan worden gesteld (Hoge Raad 22 september 2000, NJ 2000, 644). 4.10. Vaststaat dat [gedaagde sub 1] niet de producent, maar slechts leverancier is van de xanthaangom die volgens [eiseres] tot schade bij haar heeft geleid. [eiseres] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op basis waarvan voldaan wordt aan het door de Hoge Raad gestelde vereiste dat [gedaagde sub 1] gelijkgesteld kan worden aan de producent. Uit hetgeen [eiseres] ter zitting heeft verklaard blijkt dat de door [gedaagde sub 1] geleverde xanthaangom wordt geleverd in zakken waarop de naam van de Chinese fabrikant is vermeld, zodat zij kon weten dat een ander dan [gedaagde sub 1] de producent van de goederen was. Gelet hierop moet de vordering worden afgewezen voor zover deze op productaansprakelijkheid is gebaseerd. Subsidiair: non-conformiteit geleverde goederen op basis van koopovereenkomst 4.11. Op grond van artikel 35 WKV moet de verkoper aan de koper de verkochte zaken afleveren waarvan de hoeveelheid, de kwaliteit en de omschrijving voldoen aan de in de overeenkomst gestelde eisen en die zijn verpakt op de in de overeenkomst vereiste wijze. Tenzij partijen anders zijn overeengekomen, beantwoorden de zaken slechts dan aan de overeenkomst, indien zij (voor zover hier van belang): - geschikt zijn voor de doeleinden waarvoor zaken van dezelfde omschrijving gewoonlijk zouden worden gebruikt; - geschikt zijn voor een bijzonder doel dat uitdrukkelijk of stilzwijgend aan de verkoper ter kennis is gebracht op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst, tenzij uit de omstandigheden blijkt dat de koper niet vertrouwde of redelijkerwijs niet mocht vertrouwen op de vakbekwaamheid en het oordeel van de verkoper. 4.12. Tussen partijen staat vast dat het probleem met de satésaus is veroorzaakt doordat de gebruikte xanthaangom amylase bevatte, hetgeen het andere door [eiseres] gebruikte bindmiddel, zetmeel, afbrak althans leidde tot scheiding van deze bindmiddelen, waardoor geen goede binding van de satésaus werd bereikt. [gedaagde sub 1] c.s. betwist alleen dat de gebruikte xanthaangom door haar geleverd is en dat de aanwezigheid van amylase een gebrek in het product oplevert. Volgens haar heeft [eiseres] ook geen ingangscontrole verricht en daarmee het geleverde product aanvaard. 4.13. De rechtbank constateert dat [eiseres] wel heeft gesteld dat een door [gedaagde sub 1] geleverde batch xanthaangom de oorzaak was van het niet binden van de satésaus, maar dat zij dat niet zodanig heeft onderbouwd dat er geen andere conclusie mogelijk is. Gelet hierop mocht [gedaagde sub 1] c.s. bij haar betwisting met een enkele ontkenning volstaan. Dit betekent dat nadere bewijslevering moet plaatsvinden. De bewijslast rust op [eiseres] als de partij die zich op het rechtsgevolg van de betreffende stelling beroept. De rechtbank zal [eiseres] dan ook bewijs opdragen op dit punt. 4.14. In het navolgende zal er veronderstellenderwijs van uitgegaan worden dat [eiseres] slaagt in dit bewijs en dat dus vaststaat dat het probleem van [eiseres] met de satésaus het gevolg was van het toevoegen van een door [gedaagde sub 1] c.s. geleverde batch xanthaangom. 4.15. Zoals [gedaagde sub 1] c.s.

De rechtbank 5.1. draagt [eiseres] op te bewijzen: - dat [gedaagde sub 1] de xanthaangom heeft geleverd die het probleem van [eiseres] met de satésaus in 2016 heeft veroorzaakt, - de omvang van de onder 4.20 onder a, b en d bedoelde schadeposten, 5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 25 juli 2018 voor uitlating door [eiseres] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel, 5.3. bepaalt dat [eiseres] , indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken op die rolzitting in het geding moet brengen, 5.4. bepaalt dat, indien [eiseres] bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, zij op die rolzitting: - de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven; - moet opgeven op welke dagen alle partijen, hun (eventuele) advocaten/gemachtigden en de getuigen in de drie maanden nadien verhinderd zijn; zij dient bij die opgave ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden; 5.5. bepaalt dat: - voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend; - indien [eiseres] geen gebruik maakt van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven de rechter eenzijdig een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is; - het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, indien bij de opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen zijn vrijgelaten; 5.6. bepaalt dat de datum van het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald; 5.7. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, 5.8. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2018. type: WV (4208) coll: RS (4234)

ter zitting heeft verklaard wist zij dat de aan [eiseres] te leveren xanthaangom gebruikt zou worden voor het verdikken van sauzen. Zij stelt dat zij alleen niet wist welk recept [eiseres] hanteerde, en dat dat van belang is omdat er een probleem kan ontstaan als de xanthaangom wordt gebruikt in combinatie met zetmeel, aangezien in de door haar geleverde xanthaangom standaard amylase aanwezig is die zetmeel afbreekt althans zetmeel en suiker scheidt, waardoor geen goede binding wordt bereikt. Zij betwist dat (zij wist dat) het gebruikelijk is in de levensmiddelenbranche om xanthaangom in combinatie te gebruiken met zetmeel. 4.16. De rechtbank kan [gedaagde sub 1] c.s. daarin niet volgen. Uit de website van [eiseres] (paragraaf 3.2 van de inleidende dagvaarding) blijkt dat [eiseres] voor haar satésaus (en ook voor haar overige sauzen) gemodificeerd zetmeel gebruikt. Dat had [gedaagde sub 1] c.s. dan ook kunnen weten. In zoverre was de door [gedaagde sub 1] geleverde xanthaangom dus niet geschikt voor het doel waarvoor [eiseres] het ging gebruiken. 4.17. Een koper heeft op grond van artikel 38 lid 1 WKV weliswaar de verplichting om geleverde zaken te keuren, maar daarop kan de verkoper zich niet beroepen, indien het niet beantwoorden van de zaken aan de overeenkomst betrekking heeft op feiten die hij kende of waarvan hij niet onkundig had kunnen zijn en die hij niet aan de koper heeft bekend gemaakt (artikel 40 WKV). 4.18. Daarvan is in het onderhavige geval sprake. [gedaagde sub 1] wist dat zij xanthaangom leverde die amylase bevatte, en dat dit product niet in combinatie met zetmeel zou kunnen worden gebruikt. Het had - gelet op de hiervoor bedoelde voorrang van de mededelingsplicht van de verkoper boven de onderzoeksplicht van de koper - op haar weg gelegen om dat aan [eiseres] kenbaar te maken. Vaststaat tussen partijen dat er nooit gesproken is over het leveren van xanthaangom met of zonder amylase, en evenmin over de uitwerking van amylase op andere bindmiddelen zoals zetmeel. In de specificatie die [gedaagde sub 1] aan [eiseres] heeft verstrekt staat dit evenmin, en is alleen vermeld dat de bacterie Xanthomonas campestris niet voorkomt in het product. [eiseres] heeft op basis hiervan niet hoeven te vermoeden dat amylase, dat door deze bacterie wordt uitgescheiden, wel in het product zou voorkomen. 4.19. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat - als komt vast te staan dat de door [eiseres] geleden schade het gevolg is van een batch xanthaangom die door [gedaagde sub 1] is geleverd, hetgeen [gedaagde sub 1] c.s. heeft betwist - het door [gedaagde sub 1] geleverde product niet aan de overeenkomst met [eiseres] beantwoordde. Op basis van artikel 74 WKV heeft [eiseres] dan recht op vergoeding door [gedaagde sub 1] c.s. van de schade die zij dientengevolge heeft geleden. Omvang van de schade 4.20. [eiseres] heeft vergoeding gevraagd van de volgende schadeposten: € 84.000 aan geproduceerde en onverkoopbare satésaus (63.416 kg) € 4.756,20 aan kosten voor afvoer en destructie van de onverkoopbare satésaus € 7.200 aan kosten voor onderzoek van de geproduceerde satésaus € 5.000 aan interne kosten die zijn gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid € 1.784,56 aan buitengerechtelijke incassokosten. 4.21. [gedaagde sub 1] c.s. heeft de hoogte van de schadebedragen onder a, b en d betwist met de stelling dat deze onvoldoende zijn onderbouwd en niet van bewijsstukken zijn voorzien. 4.22. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde sub 1] c.s. daarmee de omvang van deze schadeposten voldoende betwist, zodat bewijslevering moet plaatsvinden. De bewijslast daarvan rust op [eiseres] als gelaedeerde partij. De rechtbank zal [eiseres] dan ook gelasten om bewijs over te leggen van de omvang van de hiervoor bedoelde schadeposten a, b en d. Bewijslevering 4.23. Indien [eiseres] het bewijs (mede) wenst te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dient zij deze afzonderlijk bij akte in het geding te brengen. Indien zij het bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, dient zij dit in de akte te vermelden en de verhinderdata op te geven van alle partijen en van de op te roepen getuigen. De rechtbank zal dan vervolgens een dag en uur voor een getuigenverhoor bepalen. 4.24. De rechtbank verwacht dat het verhoor per getuige 60 minuten zal duren. Als [eiseres] verwacht dat het verhoor van een getuige langer zal duren dan de hiervoor vermelde duur, kan dat in de te nemen akte worden vermeld. 4.25. Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. Een rechtspersoon moet ter zitting vertegenwoordigd zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging. Indien een partij zonder gegronde reden niet verschijnt, kan dit nadelige gevolgen voor die partij hebben. Aanhouding 4.26.