ECLI:NL:RBMNE:2018:236

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Lelystad zaaknummer / rolnummer: C/16/453200 / KL ZA 18-14 Vonnis in kort geding van 24 januari 2018 in de zaak van de naamloze vennootschap NATIONALE-NEDERLANDEN LEVENSVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres, advocaat mr. E.H.J. Slager te Amsterdam, tegen 1. DE BURGEMEESTER VAN DE GEMEENTE NOORDOOSTPOLDER, zetelende te Emmeloord, 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE NOORDOOSTPOLDER, zetelende te Emmeloord, gedaagden, advocaat mr. W.E.M. Klostermann te Zwolle. Partijen zullen hierna Nationale-Nederlanden en de Burgemeester en de Gemeente genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 16 januari 2018 met producties; - de fax van 19 januari 2018 met een productie van Nationale-Nederlanden; - de mondelinge behandeling op 22 januari 2018, waarbij Nationale-Nederlanden haar vordering heeft gewijzigd; - de pleitnota van Nationale-Nederlanden; - de pleitnota van de Burgemeester en de Gemeente. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 1.3. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 24 januari 2018 vonnis uitgesproken. Het onderstaande vormt hiervan de nadere schriftelijke uitwerking en is op 7 februari 2018 opgemaakt.

2.1. Nationale-Nederlanden heeft aan [A] een hypothecaire lening verstrekt. Het recht van hypotheek werd bij akte van 30 november 2007 ten gunste van Nationale-Nederlanden gevestigd op zijn woning, staande en gelegen aan het adres [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning). 2.2. [A] voldeed niet aan zijn verplichtingen uit de hypothecaire lening waarna Nationale-Nederlanden de executoriale verkoop van de woning heeft aangezegd (laatstelijk) per 25 januari 2018 om 13.30 uur. 2.3. Bij e-mail van 5 januari 2018 heeft mr. E. van der Ploeg van Jongejan Wisseborn gerechtsdeurwaarder namens Nationale-Nederlanden (herhaald) contact met de Gemeente opgenomen betreffende het door de Burgemeester afgeven van een machtiging tot binnentreden van de woning. In de e-mail van 5 januari 2018 staat onder meer: “In eerste instantie was een bezichtiging gepland op 15 december jl. die geen doorgang kon vinden omdat een machtiging afgegeven door de burgemeester ontbrak. Naderhand is hierover gesproken met de heer [B] en naar ik van hem begrepen heb is al een aanvraag gedaan voor het afgeven van een machtiging, maar is daar tot op heden hierover geen reactie van u, althans van de gemeente gekomen.” en “Hedenochtend heeft één van onze deurwaarders contact gehad met de eigenaar van het pand de heer [A] en die gaf aan niet mee te zullen werken aan deze bezichtiging (bedoeld is de geplande bezichtiging op maandag 8 januari 2018 om 10.30 uur, vzr.). Verder deelde hij mee die dag aan het werk te zijn en dus ook niet ter plaatse aanwezig te zullen zijn. Voor het doorgaan van deze bezichtiging is derhalve noodzakelijk dat de politie (de sterke arm) de woning kan binnentreden.” en “Gezien het voorgaande ga ik er van uit dat er geen reden is om de machtiging niet terstond af te geven en dus dat de geplande bezichtiging (voor a.s. maandag) doorgang kan vinden. Het nodige daarvoor is reeds in gang gezet. Ik ga er van uit dat de politie tijdig over deze machtiging zal beschikken.” 2.3.1. Bij de e-mail van 5 januari 2018 zijn als bijlagen bijgevoegd een concept machtiging tot binnentreden en een kopie van het exploot van aanzegging executoriale veiling. 2.4. Bij e-mail van 8 januari 2018 (08:50 uur) van mevrouw [C] , strategisch adviseur integrale veiligheid van de Gemeente wordt aan de heer Ploeg onder meer meegedeeld: “Helaas kan ik u niet het antwoord geven dat u waarschijnlijk tevreden zal stemmen. De burgemeester geeft vandaag niet een machtiging tot binnentreden af aan een politieambtenaar, zodat u om 10:30 uur een bezichtiging kunt doen. U zult het vast met mij eens zijn dat uitvoeringshandelingen van deze aard in het juiste juridisch kader moeten plaatsvinden. Het verzoek van de burgemeester is om dit juridisch kader exact uit te zoeken, hiervoor is meer tijd nodig. Daarom is het ook goed om eerst kennis met elkaar te maken om deze situatie te bespreken. Waar ik graag met u van gedachten over wil wisselen is het verschil van interpreteren. Hier kom ik later op terug in de mail.” en “Zoals benoemd ga ik graag met u in gesprek om te spreken over deze casuïstiek en het verschil van interpreteren. U leest art. 3:267a, derde lid BW als de politie gaat met een machtiging van de burgemeester tegen de wil van de bewoner de deur openen, zodat u naar binnen kan om een bezichtiging te doen. - Wat is in uw zienswijze de wettelijke grondslag voor de burgemeester om een machtiging af te geven aan de politieambtenaar? Waar is in deze context de taak van de burgemeester geregeld in de wet? Immers de Awbi geeft zelf geen bevoegdheid tot binnentreden zonder toestemming van de bewoner. - Met welk doel gaat de politieambtenaar zonder toestemming van de bewoner de woning betreden, met andere woorden, wat gaat de politieambtenaar in deze woning doen? (wat schrijft hij in zijn verslag van binnentreden aan de burgemeester) Hij moet zich immers houden aan de voorschriften van de Awbi, ondanks dat hij grondrechten mag schenden. - Waar staat de wettelijke grondslag dat de politieambtenaar deze taak heeft en bevoegd is, immers hij/zij moet rechtmatig binnentreden. Het niet rechtmatig binnentreden is strafbaar.” 2.5. In de e-mail van 15 januari 2018 van mevrouw [C] wordt aan de heer Ploeg onder meer meegedeeld: “Vanmorgen heb ik overleg met de burgemeester gehad en zoals ik in de mail van 8 januari jl. heb aangegeven heeft de burgemeester verzocht dit verzoek in het juridisch kader exact uit te (laten) zoeken, hiervoor is meer tijd nodig.” en “Het is begrijpelijk dat bovenstaande geen bevredigend antwoord is op uw verzoek. Wel zijn wij van mening dat in dit vraagstuk zorgvuldigheid van zeer groot belang is. Daarom kiezen wij ervoor om eerst het vraagstuk juridisch helder te krijgen.” 2.6. Nadat de geplande bezichtiging van de woning op 15 december 2017 en 8 januari 2018 geen doorgang kon vinden wegens de afwezigheid van [A] en het ontbreken van een door de Burgemeester verstrekte machtiging tot binnentreden, heeft [A] onlangs mondeling meegedeeld niet vrijwillig te zullen meewerken aan een bezichtiging.

3.1. Nationale-Nederlanden vordert, na wijziging van eis, dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Burgemeester en/of de Gemeente: a. worden veroordeeld om onmiddellijk een machtiging tot binnentreden af te geven aan de sterke arm (politie) in het kader van de geplande bezichtiging van de woning aan het adres [adres] te [woonplaats] op donderdag 25 januari 2018 om 10.00 uur en al het nodige te doen om deze bezichtiging doorgang te laten vinden op straffe van een dwangsom te bepalen door de voorzieningenrechter in goede justitie; b. (hoofdelijk) worden veroordeeld in de kosten van dit geding alsmede de nakosten. 3.2. De Burgemeester en de Gemeente voeren verweer met conclusie tot het niet‑ontvankelijk te verklaren van Nationale-Nederlanden, althans tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van Nationale-Nederlanden in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

bevoegdheid 4.1. Aan [A] is de executoriale verkoop van de woning aangezegd. Ingevolge het bepaalde in artikel 3:267a, eerste en tweede lid, BW is [A] alsdan verplicht medewerking te verlenen tot bezichtiging van de woning. [A] heeft meegedeeld deze medewerking niet te zullen verlenen. Uit artikel 3:267a, derde lid, BW volgt dat Nationale-Nederlanden de bezichtiging dan kan doen plaatsvinden met behulp van de sterke arm. 4.2. Nationale-Nederlanden, althans de door haar ingeschakelde deurwaarder, heeft bij e-mail van 5 januari 2018 de Burgemeester bericht over de (wettelijke) gronden en de noodzaak tot afgifte van vorenbedoelde machtiging (zie 2.3). Bij e-mail van 8 januari 2018 is namens de Burgemeester meegedeeld dat een dergelijke machtiging (vooralsnog) niet zal worden verstrekt, omdat er nader onderzoek dient plaats te vinden naar het juridische kader (zie 2.4). Ook uit de e-mail van 15 januari 2018 zijdens de Burgemeester volgt dat het verzoek tot afgifte van de machtiging tot het binnentreden hangende het nog lopende onderzoek naar het juridische kader niet zal worden afgegeven (zie 2.5). 4.3. Nationale-Nederlanden betoogt dat door het niet afgeven van een machtiging tot binnentreden de Burgemeester en/of de Gemeente onrechtmatig jegens haar handelt. Nu Nationale-Nederlanden haar vordering heeft gegrond op artikel 6:162 BW is de voorzieningenrechter bevoegd kennis te nemen van het geschil (objectum-litis). ontvankelijkheid 4.4. Nationale-Nederlanden heeft de Burgemeester en de Gemeenteraad gedagvaard. In het kader van de (ambtshalve) beoordeling of een partij procesbevoegdheid heeft wordt het volgende overwogen. 4.5. Op grond van artikel 3, tweede lid, Algemene Wet op het Binnentreden (Awbi) is de Burgemeester bevoegd om in het aan de orde zijnde geval (zijnde binnentreden voor andere doeleinden dan strafvordering) een machtiging tot binnentreden te geven. De Burgemeester is een orgaan van de Gemeente (art. 6 Gemeentewet). 4.6. De bevoegdheid om als partij in een burgerlijk geding op te treden komt in beginsel alleen toe aan natuurlijke personen en rechtspersonen. Een uitzondering hierop valt uitsluitend aan te nemen als daartoe een bijzondere grond bestaat, zoals in het geval dat de wet een orgaan van een rechtspersoon uitdrukkelijk procesbevoegdheid toekent. Voor het aannemen van procesbevoegdheid is ontoereikend dat de wet het orgaan vertegenwoordigingsbevoegdheid toekent, al dan niet in rechte (zie HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2233). Een wettelijke bepaling die een bepaald orgaan of een andere entiteit aanwijst om bepaalde rechtshandelingen te verrichten is ook onvoldoende om aan te nemen dat die bepaling daarmee procesbevoegdheid toekent aan het orgaan of de entiteit. 4.7. Nu de Burgemeester zelf geen procesbevoegdheid heeft – daar hij slechts orgaan is van de Gemeenteraad – treedt de Gemeenteraad op als formele procespartij. De Burgemeester en de Gemeente kunnen dan ook worden gevolgd in het standpunt dat Nationale-Nederlanden reeds om deze reden niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering jegens de Burgemeester. Dat Nationale-Nederlanden ook de Burgemeester heeft gedagvaard is echter niet onbegrijpelijk gelet op het ter zitting door de Burgemeester en de Gemeente verkondigde standpunt dat óók de Gemeenteraad niet de juiste gedagvaarde procespartij is, nu de Awbi de bevoegdheid tot het verlenen van een machtiging tot het binnentreden niet aan de Gemeenteraad maar aan de Burgemeester heeft toegekend. Als de Burgemeester en de Gemeente in dit standpunt zouden worden gevolgd, dan bestaat er voor Nationale-Nederlanden per definitie geen procespartij tegen wie zij een vordering gegrond op onrechtmatig handelen kan instellen. Dit standpunt is onjuist. 4.8. Voor de vordering ingesteld tegen de Gemeente is nog het volgende van belang. 4.9. De voorzieningenrechter acht het in deze procedure voldoende aannemelijk dat de Burgemeester op enig moment is verzocht om een machtiging tot het binnentreden van de woning af te geven. In antwoord op de e-mail van 5 januari 2018 zijdens Nationale-Nederlanden wordt in de e-mail van 8 januari 2018 namens de Burgemeester immers meegedeeld dat ‘vandaag’ de machtiging tot binnentreden niet zal worden afgegeven en in de e-mail van 15 januari 2018 wordt meegedeeld dat het verzoek (tot afgifte) voorlopig niet kan worden ingewilligd omdat het juridisch kader nog (exact) moet worden uitgezocht. Het thans door de Burgemeester en de Gemeente ter zitting ingenomen standpunt dat nimmer een aanvraag tot verlening van een machtiging tot binnentreden is ingediend (zie laatste drie volzinnen onder punt 4 van de pleitnotitie van de Burgemeester en de Gemeente) is in het licht van het vorenstaande dan ook niet begrijpelijk. 4.10. Een afwijzend besluit van de Burgemeester op het verzoek tot het verlenen van een machtiging tot binnentreden is een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Tegen dit besluit staat bezwaar en beroep bij de bestuursrechter open (zie rov. 6.5.2. RVS 18 januari 2017 ECLI:NL:RVS:2017:93). 4.11. Ingevolge vaste jurisprudentie dient een eisende partij niet-ontvankelijk verklaard te worden in de vorderingen voor de burgerlijk rechter, nu met voormelde procedure een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang open staat of heeft gestaan tegen een door een overheid(sorgaan) genomen besluit (behoudens uitzonderingen). 4.12. Ook als wordt aangenomen dat er formeel nog geen beslissing is genomen op het verzoek om een machtiging tot binnentreden te verstrekken, kan Nationale-Nederlanden onder omstandigheden (o.a. in het geval van het niet tijdig nemen van een beslissing of het weigeren om (tijdig) een beslissing te nemen) bij de bestuursrechter bezwaar maken en tegelijk een verzoek indienen tot het treffen van een voorlopige voorziening. Er is in deze zaak dan ook geen grond voor de voorzieningenrechter om te fungeren als restrechter. 4.13. Voor zover er in het onderhavige geval tussen partijen nog onduidelijkheid bestaat over de vraag wie het verzoek heeft ingediend, leidt dit niet tot een andere beslissing. Ook als Nationale-Nederlanden niet zelf als verzoekster van het onder 4.9 eerste volzin bedoelde verzoek kan worden aangemerkt, is zij op grond van artikel 1:2 Awb in ieder geval belanghebbende bij het besluit op het verzoek en kan zij de door haar noodzakelijk geachte bestuursrechtelijke (spoed)procedures starten. 4.14. Slotsom is dat Nationale-Nederlanden niet-ontvankelijk is in haar vordering ingesteld tegen de Burgemeester en de Gemeente. 4.15. Nationale-Nederlanden zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Burgemeester en de Gemeente worden begroot op: - griffierecht € 626,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.442,00

De voorzieningenrechter 5.1. verklaart Nationale-Nederlanden niet-ontvankelijk in haar vordering, 5.2. veroordeelt Nationale-Nederlanden in de proceskosten, aan de zijde van de Burgemeester en de Gemeente tot op heden begroot op € 1.442, 5.3. veroordeelt Nationale-Nederlanden in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Nationale-Nederlanden niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.4 verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.M. Berendsen en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2018.