ECLI:NL:RBMNE:2017:6010

beschikking RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel rechtkantonrechter locatie Almere Zaak- en rolnummer: 6300626 ME VERZ 17-176 Datum beslissing: 6 december 2017 Beschikking in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NS REIZIGERS B.V. , gevestigd te Utrecht, verzoekster, tevens verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek, gemachtigden mrs. P.G. Vestering en P. Disseldorp, en [verweerder] , wonende te [woonplaats] , verweerder, tevens verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek, gemachtigde mr. D.F. Tirkes. Partijen worden hierna NS en [verweerder] genoemd. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift met producties, ingekomen op 6 september 2017; - het verweerschrift met producties, ingekomen op 7 november 2017; - de aanvullende producties aan de zijde van NS, ingekomen op 8 november 2017; - de pleitnotitie van mrs. Vestering en Disseldorp; - de mondelinge behandeling van 14 november 2017, waarvan door de griffier aantekeningen zijn bijgehouden. 1.2. Ten slotte is beschikking bepaald. 2 De feiten 2.1. [verweerder] , geboren op [1955] , is op 1 maart 1979 in dienst getreden bij NS. [verweerder] is thans werkzaam als Machinist. 2.2. Het loon van [verweerder] bedraagt laatstelijk € 2.140,80 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, op basis van 24 uur per week. 2.3. Op 7 juli 2017 heeft een door het [naam] (het [naam] ) geïnitieerd werkoverleg op station Amsterdam Centraal plaatsgehad, waarbij circa 40 werknemers van NS waren betrokken. In de aankondiging van het werkoverleg is onder meer het volgende opgenomen: “(…) In een vorig dienstbericht hebben wij aangegeven gezamenlijk, dus met de bonden, te willen knokken voor de volgende eisen: Stop afbraak NS Terug met de menselijke maat bij NS Verminder regeldruk bij NS Stop [naam] ! Van die gezamenlijke knokpartij met NS komt niets, de bonden hebben niets van zich laten horen! Die laten zich liever in hun hemd zetten door de bobo’s van NS. De VVMC is helaas geen actiepartij meer en FNV Spoor accepteert blijkbaar dat de NS-directie optreedt als stakingsbreker. Dan moeten wij het zelf doen! Komt allemaal naar Amsterdam CS op vrijdag 7 juli a.s. om 16.00 uur voor het Landelijk Groot Werkoverleg. (…) Doel is stoom afblazen en kracht bijzetten bij onze bovenstaande eisen. Misschien afsluitend met een ludieke actie. Dus neem fluitje, petje en zonnebril mee! NS speelt het keihard, dus slaan wij keihard terug. Managers zien wij liever niet langskomen, want op een herhaling van hun dienstmededeling zit niemand te wachten (want, wij hebben het natuurlijk allemaal weer eens niet begrepen). Daarnaast willen wij het gesprek niet aangaan met lieden (managers) die optreden als stakingsbreker en onderkruiper. Iedere manager die wél open staat voor onze eisen is uiteraard van harte welkom. (…)”. 2.4. Tijdens dit werkoverleg is door de betrokkenen actie gevoerd (de Actie), waarbij onregelmatigheden zijn ontstaan. Enkele actievoerders hebben onder meer aan de noodrem van treinen getrokken en gedreigd “de sporen in te gaan” oftewel de sporen te betreden. Er zijn die avond circa 75 treinen niet vertrokken. 2.5. Het [naam] heeft geen rechtspersoonlijkheid, geen organisatiestructuur en geen statuten, reglement of bestuur. Het [naam] kent een wisselende samenstelling van personen die opkomt voor de belangen van NS-personeel en opereert anoniem. 2.6. [verweerder] was (in zijn vrije tijd) aanwezig tijdens de Actie en heeft toen enkele malen telefonisch contact opgenomen met het Regionale Besturingscentrum (het RBC) en de Treindienstleiding van NS. Zo belde hij op 17:09 uur met de Treindienstleiding aan de Oostzijde van station Amsterdam Centraal. De door NS gemaakte transcriptie van dat telefoongesprek luidt als volgt, waarbij “B” [verweerder] is: A : Hier de Oostzijde met [A] over. B : Hey…. (?),Goedemiddag. A : Hey, Goedemiddag. B: We hebben net al met de shiftleader gebeld, we hebben werkoverleg hier in Amsterdam. Subsidiair stelt NS dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, omdat zij het vertrouwen in [verweerder] heeft verloren. NS moet erop kunnen vertrouwen dat haar werknemers te allen tijde de veiligheid op de eerste plaats zetten en zich in het algemeen als goed werknemer gedragen. In dit verband verwijst NS ook naar een aantal incidenten uit het recente verleden die gerelateerd zijn aan de houding en het gedrag van [verweerder] , waarvoor zij onder meer een officiële waarschuwing aan [verweerder] heeft gegeven en een verbetertraject is gestart. Herplaatsing van [verweerder] ligt volgens NS, gelet op (de ernst van) de verwijten die zij hem maakt, niet in de rede. 3.3. Ter nadere toelichting op haar verzoek heeft NS – verkort weergegeven – verwezen naar een door haar Security-afdeling uitgevoerd onderzoek naar aanleiding van de onregelmatigheden tijdens de Actie. In het onderzoek zijn onder meer camerabeelden geanalyseerd en observaties van derden betrokken, waaruit volgt dat [verweerder] aangemerkt kan worden als de organisator van de Actie. Hij gaf zichtbaar leiding aan de uitvoering van de handelingen die hebben geleid tot de ontregeling van het treinverkeer op die bewuste dag. [verweerder] heeft, volgens NS, telefoongesprekken gevoerd met het RBC en de Treindienstleiding, met als doel het treinverkeer stil te (laten) leggen. NS verwijst in dit verband naar de hiervoor onder 2.6. en 2.7. weergegeven telefoongesprekken. Voorts beroept NS zich op diverse verklaringen van bij de Actie aanwezige personen, waaronder haar Securitymanager de heer [C] , die heeft verklaard dat hij [verweerder] duidelijk en meerdere malen heeft horen roepen dat het treinverkeer in Amsterdam zou worden platgegooid door in de sporen te gaan lopen. Tevens heeft de heer [C] verklaard dat hij [verweerder] heeft horen roepen dat hij de Shiftleader al had gebeld, omdat het treinverkeer zou worden platgelegd. De groep moest een signaal afgeven aan NS en zo heeft [verweerder] , volgens de heer [C] , de groep opgeroepen de sporen in te gaan. [verweerder] heeft niet aantoonbaar getracht om de actievoerders tegen te houden of de aanwezige veiligheidsmensen in te schakelen, maar liep juist voorop. In plaats van hulp te zoeken en in te grijpen, hield hij zich afzijdig en was hij voortdurend aan het telefoneren. Hiermee overtrad [verweerder] bewust de bij NS geldende veiligheidsvoorschriften en de gedragscode waarin de veiligheid voorop staat. [verweerder] heeft bovendien anderen aangezet om de sporen in te gaan, hetgeen tot (dodelijke) ongelukken had kunnen leiden. 3.4. Volgens NS kwalificeert de Actie als een wilde, ongeorganiseerde uiting van onvrede, waarvoor geen arbeidsrechtelijke bescherming van het Europees Sociaal Handvest (ESH) heeft te gelden. De Actie droeg namelijk op geen enkele wijze bij aan het recht op collectief onderhandelen, omdat allereerst niet duidelijk is aan wiens recht op collectief onderhandelen de Actie zou moeten bijdragen: het [naam] opereert namelijk anoniem. Daarnaast heeft het [naam] nooit als doel gehad om met NS tot overleg of onderhandelingen te komen, maar was het werkoverleg een middel om stoom af te blazen, hetgeen niets met het collectieve actierecht te maken heeft. Er was slechts een zogenaamde verzetslijst aan NS aangeboden, dat volgens NS is aan te merken als een petitie. Het ESH mist zodoende toepassing. Ook was de Actie disproportioneel en was een beperking van het eventuele actierecht, maatschappelijk gezien dringend noodzakelijk (ter voorkoming van potentieel gevaarlijke situaties). 3.5. Om voornoemde redenen verzoekt NS de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden, zonder toekenning van enige vergoeding. Nu [verweerder] bewust heeft gehandeld, – hij wilde immers een signaal afgeven – is sprake van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW, zodat hij geen recht heeft op een transitievergoeding, aldus NS. 4 Het verweer en het voorwaardelijk tegenverzoek van [verweerder] 4.1 Partijen verschillen allereerst van mening omtrent de vraag of [verweerder] arbeidsrechtelijke bescherming toekomt op grond van het ESH. 5.2. Vooropgesteld wordt dat het, behoudens de rechtvaardigingsgrond in artikel 6 aanhef en onder 4 ESH, in beginsel onrechtmatig is om de normale bedrijfsvoering van de werkgever te frustreren door het voeren van acties waarbij inbreuk wordt gemaakt op het recht van de werkgever tot ongestoorde bedrijfsvoering en het gebruik daarbij van haar bedrijfsmiddelen. Het recht van werknemers, of de hen vertegenwoordigende vakbonden, en werkgevers op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen, met inbegrip van het stakingsrecht, is neergelegd in artikel 6, aanhef en onder 4 ESH. De strekking van deze bepaling, die volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad in Nederland rechtstreekse werking heeft, is het waarborgen van de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen. Deze strekking brengt, mede gezien het karakter van dit recht als sociaal grondrecht, mee dat werknemers in beginsel vrij zijn in de keuze van middelen om hun doel te bereiken. 5.3. Of sprake is van een collectieve actie in de zin van genoemde ESH-bepaling wordt vooral bepaald door het antwoord op de vraag of de actie redelijkerwijs kan bijdragen tot de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen. [verweerder] heeft ter zitting – bij monde van zijn gemachtigde – bevestigd dat er weliswaar een petitie is aangeboden, maar dat er geen onderhandelingen gaande waren. Bovendien bevatte de petitie geen concrete doelen en diende de Actie enkel om stoom af te blazen en keihard terug te slaan. De Actie kan reeds om die redenen niet dienen ter waarborging van een doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen, terwijl alleen dáárvoor dat grondrecht in artikel 6 lid 4 ESH bedoeld is. 5.4. Het voorgaande betekent dat de Actie niet onder het bereik van artikel 6, aanhef onder 4 ESH valt en derhalve onrechtmatig is. De kantonrechter komt vervolgens toe aan de beantwoording van de vraag of de arbeidsovereenkomst van [verweerder] ontbonden dient te worden. Opzegverboden 5.5. Van opzegverboden zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 2 BW is ten aanzien van het onderhavige verzoek niet gebleken. Juridisch kader 5.6. Uitgangspunt bij de beoordeling van het verzoek van NS is dat de werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7:671b BW de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden als sprake is van een redelijke grond als genoemd in artikel 7:669 lid 3 BW en herplaatsing binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is (limitatief) omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. De door NS aangevoerde gronden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst: verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (e-grond) en verstoorde arbeidsverhouding (g-grond) moeten ieder afzonderlijk worden beoordeeld. Daarbij geldt dat verschillende gronden die elk op zichzelf onvoldoende zijn voor ontbinding in het stelsel van de wet niet bij elkaar kunnen worden “opgeteld” om de ontbinding van de arbeidsovereenkomst te rechtvaardigen. Van de door NS aangevoerde gronden moet ten minste één volledig voldragen zijn om het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te kunnen toewijzen. Primaire grond: verwijtbaar handelen of nalaten 5.7. Uit artikel 7:699 aanhef en lid 3 sub e BW volgt dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden als sprake is van zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Hierbij is de mate van het verwijtbaar handelen of nalaten bepalend voor de vraag of sprake is van een redelijke grond voor ontslag. 5.8. [verweerder] heeft ter zitting aangevoerd dat hij geslachtofferd wordt door NS, doordat alleen ten aanzien van hem ontbinding is gevraagd. Voor zover [verweerder] hiermee