ECLI:NL:RBMNE:2017:1745

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel rechtkantonrechter locatie Lelystad Vonnis van 29 maart 2017 in de zaak met zaaknummer / rolnummer 5073140 / LC EXPL 16-1897 van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidAHOLD EUROPE REAL ESTATE & CONSTRUCTION B.V.,gevestigd te Zaandam,eiseres in conventie,verweerster in reconventie, hierna ook te noemen: Ahold,gemachtigde mr. S. van der Kamp, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidFLEVOLAND INVEST B.V.,gevestigd te Lelystad,gedaagde in conventie,eiseres in reconventie, hierna ook te noemen: Flevoland Invest,gemachtigde mr. N. Amiel.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de conclusie van antwoord in conventie en van voorwaardelijke eis in reconventie de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in voorwaardelijke reconventie de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in voorwaardelijke reconventie de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie, tevens akte uitlating producties. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Ahold huurt met ingang van 2 oktober 2002 van Flevoland lnvest, een winkelruimte met een oppervlakte van ca 1.695 m2 op de begane grond en ca. 239 m2 op de eerste verdieping aan [straatnaam] [nummer] - [nummer] en [nummer] - [nummer] te [vestigingsplaats] (hierna: “het Oorspronkelijk Gehuurde”). Het gehuurde is gelegen in een winkelcentrum, te weten in “Winkelcentrum [naam winkelcentrum] ”. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van tien jaar, waarna deze is voortgezet voor een aansluitende periode van vijf jaar, derhalve tot en met 1 oktober 2017. Hierna wordt de huurovereenkomst voortgezet voor twee aansluitende (optie)perioden van vijf jaar. De huidige huurprijs bedraagt € 394.711,92 per jaar excl. BTW en servicekosten. Behoudens de jaarlijkse indexering conform artikel 4.3 van de huurovereenkomst, is de huurprijs ongewijzigd gebleven. 2.2. Ahold heeft met ingang van 1 januari 2014 extra bedrijfsruimte van Flevoland Invest gehuurd (te weten [straatnaam] [nummer] - [nummer] ter grootte van ca. 198 m2), hierna “de Uitbreiding”. De afspraken voor uitsluitend de uitbreiding zijn vastgelegd in een allonge op de huurovereenkomst (hierna: “de allonge”), waarvoor een huurprijs is overeengekomen (te weten € 41 .350,- per jaar): (..)’IN AANMERKING NEMENDE DAT: • Verhuurder met ingang van 2 oktober 2002 aan huurder verhuurt de winkelruimte gelegen aan de [straatnaam] [nummer] - [nummer] te [vestigingsplaats] (hierna: ‘het gehuurde’), waartoe tussen partijen een huurovereenkomst is gesloten; • conform het gestelde in artikel 1,1 van de huurovereenkomst, het gehuurde en totale oppervlakte heeft van 1.934 m2 b.v.o., t.w. [straatnaam] [nummer] - [nummer] : 1.530 m2 b.v.o. + verdieping van ca. 239 m2 b.v.o. en [straatnaam] [nummer] - [nummer] : 165 m2 b.v,o.; • Verhuurder en huurder het gehuurde wensen te vergroten met ca, 198 m2; • partijen hun afspraken in deze overeenkomst willen vastleggen. Verklaren als volgt te zijn overeengekomen: . • Verhuurder verhuurt aan huurder en huurder huurt van verhuurder een extra metrage bedrijfsruimte voor een supermarkt, ter grootte van ca. 198 m2, gelegen te [vestigingsplaats] , [straatnaam] [nummer] - [nummer] kadastraal bekend [vestigingsplaats] , sectie [sectie] nr. [nummer] , welke ruimte nader is aangegeven op de als bijlage bij deze allonge en daarvan deel uitmakende door partijen geparafeerde tekening(dn). Genoemde ruimte wordt aan huurder opgeleverd conform begroting Lowik’6.V., zoals toegevoegd als, bijlage bij deze allonge. “(..) • De huurprijs van deze 198 m2 winkelruimte bedraagt op jaarbasis € 41 .350,-- (zegge: éénenveertigduizenddriehonderdvijftig euro) excl. 8. T.W. prijspeil 1-1-2014. Onder- of overmaat van deze uitbreiding geven geen aanleiding tot aanpassing van bijbehorende huurprijs; (..)” Voor het overige blijven de bepalingen in de vigerende huurovereenkomst onverkort van kracht. De vigerende huurovereenkomst en deze allonge vormen één geheel.” 2.3. In de loop van 2014 heeft Ahold aan Flevoland Invest medegedeeld dat aanspraak wordt gemaakt op een huuraanpassing overeenkomstig artikel 7:303 BW van het oorspronkelijk gehuurde. Flevoland Invest heeft zich op het standpunt gesteld dat een huuraanpassing niet eerder dan op 1 januari 2019 mogelijk is. 2.4. Partijen hebben in onderling overleg overeenstemming bereikt over de te volgen procedure met betrekking tot de door Ahold beoogde herziening van de huurprijs. De afspraken zijn door Flevoland Invest bevestigd in een brief van 25 februari 2015: “Zoals u weet, stellen wij ons op het standpunt dat een herziening van de in uw brief bedoelde huurprijs nog niet aan de orde is, omdat ingaande 1 januari 2014 een nadere overeenkomst (allonge’) is gesloten betreffende ‘een extra metrage bedrijfsruimte’, samen te voegen met het reeds gehuurde en bij einde huurovereenkomst dan ook ‘onlosmakelijk onderdeel’ van ‘het gehuurde’, welke nadere overeenkomst ‘één geheel’ vormt met de ‘vigerende huurovereenkomst’ betreffende de in uw brief bedoelde ruimte. Wij begrijpen dat uw cliënte dat standpunt wenst te betwisten en dat zij met het oog daarop door een gezamenlijk te benoemen deskundige een advies als bedoeld in artikel 7:304 BW wenst te doen opstellen. Gelet daarop gaan wij akkoord met benoeming van de in uw brief bedoelde deskundige voor het opstellen van een advies over de in uw brief bedoelde huurprijs per 1 maart 2015, • mits uw cliënte de daaraan verbonden kosten (conform artikel 7:304 lid 3 3W en de daarin bedoelde bepalingen) voor haar rekening neemt, en • met dien verstande dat wij ons standpunt handhaven dat herziening van de in uw brief bedoelde huurprijs niet eerder dan per 1 januari 2019 aan de orde is.” 2.5. Partijen benoemen bij brief van 8 mei 2015 de heer [A] van [naam onderzoeks- en adviesbureau] als deskundige voor het uitbrengen van een huurprijsadvies per peildatum 1 maart 2015 overeenkomstig artikel 7:304 BW. 2.6. [A] heeft op 20 april 2016 geadviseerd de jaarlijkse huurprijs vast te stellen op een bedrag van € 312.079 exclusief BTW met als peildatum 1 maart 2015.

in conventie 3.1. Ahold vordert samengevat - : A. de huurprijs van de door gedaagde verhuurde winkelruimte aan [straatnaam] [nummer] - [nummer] en [nummer] - [nummer] te [vestigingsplaats] met ingang van 1 maart 2015, althans per datum dagvaarding, althans per een door U E.A. in goede justitie te bepalen datum vast te stellen op een bedrag van € 312.079,- exclusief BTW per jaar, althans op een zodanig bedrag als U E.A. in goede Justitie zal vernemen te behoren, doch niet hoger dan de huidige huurprijs; B. gedaagde te veroordelen om binnen acht dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan eiseres te voldoen de huurpenningen, te vermeerderen met BTW, die eiseres ingevolge de hierboven in onderdeel A gevorderde huurprijsvaststelling met terugwerkende kracht te veel zal hebben betaald, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente telkenmale vanaf de vervaldatum waarop deze nieuwe huurprijs met terugwerkende kracht geacht moet worden te hebben gegolden tot aan de dag der algehele voldoening; C. gedaagde te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder begrepen de kosten van het advies van [A] ad € 7.500,-, het salaris van de gemachtigde en de noodzakelijke verschotten. 3.2. Ahold stelt daartoe het volgende. 3.2.1. Ahold heeft het recht om op grond van artikel 7:303 BW een verzoek tot aanpassing van de huurprijs in te dienen. De huurovereenkomst voor het oorspronkelijk gehuurde is immers ingegaan op 2 oktober 2002 voor de duur van tien jaar, vervolgens is deze verlengd met een periode van vijf jaar tot 1 oktober 2017. Door Ahold is niet eerder een vordering tot huurprijsaanpassing ingediend. De stelling van Flevoland Invest dat met het sluiten van de Allonge (“Uitbreiding”) de huurprijs voor het geheel (“Gehuurde”) opnieuw is vastgesteld is onjuist. De huurprijs genoemd in de Allonge ziet alleen op de “Uitbreiding”. De huurprijs van het “Oorspronkelijk Gehuurde” is ongewijzigd gebleven. Met andere woorden, de Allonge ziet niet op wijziging van de huurprijs in de bestaande huurverhouding, maar op het maken van afspraken over een apart door Ahold bij te huren gedeelte. 3.2.2. [A] heeft een gedegen, goed onderbouwd huurprijsadvies uitgebracht heeft, dat voldoet aan alle vereisten van art. 7:303 BW, en bovendien een goede afspiegeling vormt van het huurpeil ter plaatse. [A] heeft op 11 januari 2016 zijn concept-rapport aan partijen toegestuurd. Zowel Ahold als Flevoland lnvest hebben hierop gereageerd, waarna [A] vervolgens op 20 april 2016 zijn definitieve art. 7:303 BW rapport aan partijen heeft toegestuurd. [A] is in het rapport uitvoerig in gegaan op de reacties van beide partijen op het concept, en geeft daarbij aan waarom hij met bepaalde opmerkingen wel, dan wel geen rekening heeft gehouden. Mede op basis hiervan, komt [A] tot een huurprijs van € 312.079,- excl. BTW op jaarbasis, gerekend vanaf 1 maart 2015. 3.2.3. De ingangsdatum van de huuraanpassing dient te worden gesteld op 1 maart 2015. Ahold heeft immers op 19 februari 2015 Flevoland lnvest een voorstel gedaan voor de benoeming van een deskundige in de zin van art. 7:304 BW, te weten de heer [A] van [naam onderzoeks- en adviesbureau] , om van advies te dienen over een huurprijs per 1 maart 2015. Flevoland lnvest heeft hiermee ingestemd (onder handhaving van het standpunt dat de huurprijs niet voor herziening in aanmerking komt), waarmee in de ogen van Ahold ook overeenstemming is bereikt over de ingangsdatum van de nieuwe huurprijs. 3.3. Flevoland Invest voert verweer. Het verweer valt in drie onderdelen uiteen: (i) huurprijswijziging is nog niet mogelijk, (ii) de ingangsdatum is onjuist en (iii) de gevorderde huurprijs is (veel) te laag. 3.3.1. Het meest verstrekkende verweer van Flevoland Invest is dat met het sluiten van de Allonge (“Uitbreiding”) partijen een nieuwe huurprijs voor het “Gehuurde” zijn overeengekomen, zodat huurprijswijziging ex art. 7:303 BW voor het eerst aan de orde is met ingang van 1 januari 2019. Onder verwijzing naar (onder meer) het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2008 ECLI:NL:HR:2008:BB5923 ( [achternaam] / [achternaam] ) stelt Flevoland Invest dat met het sluiten van de Allonge het “Oorspronkelijke Gehuurde” is uitgebreid met 198 m2 bedrijfsruimte op de begane grond en de jaar huurprijs met € 41 .500,- is verhoogd. Dit betreft derhalve een vergroting van de oppervlakte van de begane grond met 11,68%, en een verhoging van de huurprijs van 10,62%. Na het sluiten van de Allonge wordt de huurprijs ook gezamenlijk voor zowel het “Oorspronkelijke Gehuurde” als de “Uitbreiding” in één keer in rekening gebracht. De verhoging van de huurprijs (met meer dan 10%) als gevolg van het sluiten van de Allonge, betreft een nadere vaststelling van de huurprijs die niet van verwaarloosbare betekenis is. Ahold dient niet ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering. 3.3.2. De ingangsdatum van de nieuwe huurprijs is op grond van art. 7:303 lid 4 BW in beginsel de datum waarop de dagvaarding is uitgebracht, in casu 4 mei 2016. Ahold stelt ten onrechte in haar dagvaarding dat de ingangsdatum — in afwijking van bovengenoemd lid — niet 4 mei 2016 is, maar dat partijen in overeenstemming de ingangsdatum op 1 maart 2015 hebben gefixeerd, hetgeen neer zou komen op een vervroeging van de ingangsdatum met ruim één jaar ten opzichte van de datum van dagvaarding. Partijen zijn dit niet overeengekomen. 3.3.3. Flevo Invest kan zich niet verenigen met het advies van [naam onderzoeks- en adviesbureau] ( [A] ). 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in (voorwaardelijke) reconventie 3.5. Flevoland Invest vordert samengevat - : 1. voor zover zou worden geoordeeld dat huurprijsaanpassing reeds op dit moment mogelijk is, de huurprijs voor het “Oorspronkelijke Gehuurde” in een uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis vast te stellen op een bedrag van € 456.200,- per jaar, althans een in goede justitie te bepalen bedrag dat hoger is gelegen dan de huidige huurprijs, met ingang van 13 juli 2016, althans een in goede justitie te bepalen ingangsdatum, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over het (achteraf bezien) te weinig door Ahold aan huur betaalde vanaf de datum van verschuldigdheid tot aan de dag van voldoening, 2. voor zover zou worden geoordeeld dat huurprijsaanpassing reeds op dit moment mogelijk is, de reconventionele vordering niet toewijsbaar is en uw rechtbank meent dat een verlaging van de huurprijs op zijn plaats is, de ingangsdatum van de nieuwe huurprijs te bepalen op 4 mei 2016 en (de hierboven beschreven onderdelen van) het [naam onderzoeks- en adviesbureau] Rapport bij de vaststelling van de nieuwe huurprijs buiten beschouwing te laten, althans niet onverkort te volgen, eventueel onder benoeming van een nieuwe deskundige, 3. voor zover zou worden geoordeeld dat de vordering van Ahold (gedeeltelijk toewijsbaar is, de door Ahold gevorderde wettelijke (handels)rente af te wijzen en uw vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat Ahold zekerheid stelt tot een bedrag gelijk aan het bedrag van de alsdan teveel betaalde huur, althans tot een door de rechtbank te bepalen bedrag, 4.

in conventie 4.1. De kantonrechter oordeelt als volgt. 4.2. Allereerst ligt de vraag voor in hoeverre Ahold in haar vordering kan worden ontvangen. De vordering van Ahold is gebaseerd op art. 7:303 BW. Dat artikel bepaalt — voor zover hier van belang — dat zowel de huurder als de verhuurder kunnen vorderen dat de rechter de huurprijs, zo deze niet overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse, nader zal vaststellen. Indien een overeenkomst voor bepaalde tijd geldt, kan een dergelijk verzoek worden gedaan na afloop van de overeengekomen duur. In alle andere gevallen, telkens wanneer tenminste vijf jaar zijn verstreken sinds de dag waarop de laatste door partijen vastgestelde huurprijs is ingegaan of waarop de laatste door de rechter vastgestelde huurprijs is gevorderd. 4.3. Als grondslag voor het verweer heeft Flevoland Invest aangevoerd dat partijen op 1 januari 2014 reeds een nieuwe huurprijs zijn overeengekomen voor het “Oorspronkelijk Gehuurde” en de “Uitbreiding”. Met het sluiten van de Allonge hebben partijen tussentijds afspraken gemaakt ten aanzien van (onder meer) de huurprijs voor het “Gehuurde”. Deze afspraken houden rechtstreeks en direct verband met de eigenlijke huurverhouding en zijn niet van verwaarloosbare betekenis. Dit brengt dus met zich dat partijen gedurende een periode van vijf jaar, te rekenen vanaf de ingangsdatum van de Allonge, niet vrij zijn om huurprijsaanpassing ex art. 7:303 BW te vorderen. In het onderhavige geval derhalve tot 1 januari 2019. Die wachtperiode is nog (lang) niet verstreken. Aldus Flevoland Invest. 4.4. Ahold betwist dat op 1 januari 2014 de huurprijs is gewijzigd. Volgens Ahold zijn de afspraken die partijen hebben gemaakt, bezien in hun samenhang en de omstandigheden waaronder zij tot stand zijn gekomen, niet gericht op een vaststelling van de huurprijs ten aanzien van het “Oorspronkelijk Gehuurde”, maar slechts gericht op vaststelling van de huurprijs voor de “Uitbreiding”, terwijl in het licht van een huurprijsherziening de aanpassing bovendien slechts van geringe betekenis is, zodat het onredelijk zou zijn om niettemin haar recht op huurprijsherziening gedurende vijf jaar te blokkeren. De afspraken tussen partijen gingen derhalve alleen over de “Uitbreiding” van het winkeloppervlak met 198 m2 en de extra huurprijs die Ahold daarvoor zou moeten betalen. Maar ook als in de context van een huurprijsherziening wel betekenis zou toekomen aan de afspraken, geldt dat Ahold ontvankelijk is in haar vordering, omdat partijen in ieder geval niet de bedoeling hebben gehad om de huurprijs per 1 januari 2014 nader vast te stellen. 4.5. Uit deze stellingen van partijen volgt dat de vraag voorligt of de tussen partijen gemaakte afspraken, als vastgelegd in de Allonge bij de huurovereenkomst, mede een nadere vaststelling van de (totale) huurprijs inhouden als bedoeld in art. 7:303 BW. Uitgangspunt is dat partijen niet eerder dan 5 jaar nadat zij omtrent de huurprijs een (nadere) afspraak hebben gemaakt, opnieuw vaststelling van de huurprijs kunnen vorderen. Aan deze regel ligt de volgende ratio ten grondslag: het ligt in het bedrijfsruimte-huurrecht in de eerste plaats op de weg van partijen om op de ‘normale’ contractuele wijze huurprijsafspraken tot stand te brengen. Pas wanneer hun gebondenheid langer voortduurt – waarbij vijf jaren als ‘norm’ vooropstaan – én er dan geen contractuele basis voor de huurprijs (meer) bestaat, is er voldoende aanleiding om partijen toe te laten tot huurprijsvaststelling via de rechter. Deze rechtsregel vindt zijn bevestiging in het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2008 ECLI:NL:HR:2008:BB5923 ( [achternaam] / [achternaam] ). 4.6. Vastgesteld dient te worden dat op basis van daarover tussen partijen bereikte (en in de Allonge vastgelegde) overeenstemming, de jaarlijkse huurprijs (buiten de reguliere indexering om) per 1 januari 2014 is verhoogd. Dat die verhoging alleen een bedrag aan extra huur betrof voor de “Uitbreiding” van het winkeloppervlak, zodat met die verhoging partijen (dus) niet een algehele herziening van de huurprijs voor ogen stond, doet daar niet aan af. Immers partijen hebben ervoor gekozen nadere afspraken te maken bij een Allonge en niet bij een afzonderlijke huurovereenkomst, terwijl ook de “Uitbreiding” door de verbouwing niet langer als afzonderlijke ruimte kan worden beschouwd. De Allonge vormt een integraal onderdeel van de huurovereenkomst van het “Oorspronkelijk Gehuurde” nu daarin met zoveel woorden is vermeld dat de vigerende huurovereenkomst en de Allonge één geheel vormen. Daarbij komt dat Flevoland Invest bij de uitvoering van de tussen partijen gemaakte afspraken, zonder protest van Ahold, steeds de huur van het “Oorspronkelijk Gehuurde” en de “Uitbreiding” gezamenlijk in een factuur factureerde, hetgeen impliceert dat ook partijen kennelijk van één huurprijs voor het totaal zijn uitgegaan, terwijl ook de looptijd van de huur van de “Uitbreiding” is aangepast aan die van het “Oorspronkelijk Gehuurde”. De huuraanpassing kan dan ook niet los worden gezien van de “eigenlijke huurverhouding”. Daarbij is van belang dat de onderhavige nadere vaststelling naar het oordeel van de kantonrechter niet van verwaarloosbare betekenis is, mede in aanmerking genomen dat die vaststelling deel uitmaakte van afspraken die partijen met elkaar hebben gemaakt over de realisering van een (tamelijk ingrijpende) uitbreiding van het gehuurde met 198 m2 en de verdeling van de kosten daarvan, terwijl ook de hoogte van de huur voor de “Uitbreiding” in relatie tot de huurprijs van het “Oorspronkelijk Gehuurde” eveneens niet van verwaarloosbare betekenis is. 4.7. De kantonrechter is verder van oordeel dat het in de rechtsverhouding tussen partijen niet alleen voor de hand had gelegen, maar ook zonder meer verwacht had mogen worden. dat Ahold haar opvatting dat de geldende huurprijs niet meer in overeenstemming was met de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte, zou hebben aangekaart bij ommekomst van de bepaalde huurtermijn, althans voorafgaand aan of gelijktijdig met het maken van afspraken over de verbouwing. Dat zij dat toen niet heeft gedaan en er kennelijk voor heeft gekozen haar opvatting eerst naar voren te brengen nadat partijen vanwege die verbouwing al tot nadere afspraken waren gekomen over de huurprijs, betreft een keuze die, in deze omstandigheden van het geval, thans voor haar rekening en risico gelaten dient te worden, in die zin dat zij (voorlopig) gebonden is aan de toen gemaakte afspraken. Dit klemt temeer nu Ahold in haar conclusie van repliek heeft gesteld het onderwerp bewust niet naar voren te hebben gebracht vanwege de moeizame onderhandelingen over de “Uitbreiding”, terwijl vrijwel direct nadat de Allonge in werking was getreden Ahold de huurprijs van het “Oorspronkelijk Gehuurde” ter discussie heeft gesteld. 4.8. De kantonrechter is van oordeel dat partijen gedurende een periode van vijf jaar, te rekenen vanaf de ingangsdatum van de Allonge, niet vrij zijn om huurprijsvaststelling te vorderen ex artikel 7:303 BW. Gelet op de ingangsdatum van de Allonge kan dit pas op zijn vroegst per 1 januari 2019. Ahold dient dan ook niet ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering tot huurprijsvaststelling. 4.9. Met de niet ontvankelijkheid van Ahold in haar vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs ontvalt tevens de grondslag aan haar vordering tot restitutie van huurpenningen en vergoeding van de kosten gemaakt voor het opstellen van het rapport van [A] van [naam onderzoeks- en adviesbureau] .

De kantonrechter : In conventie verklaart Ahold niet ontvankelijk in haar vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs; wijst de vorderingen voor het overige af; veroordeelt Ahold in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Flevoland Invest begroot op € 2.400,00 voor salaris gemachtigde; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; In reconventie compenseert de proceskosten in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. R.M. Berendsen en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2017.