ECLI:NL:RBMNE:2016:1452

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/387281 / HA ZA 15-201 Vonnis in incident van 30 maart 2016 in de zaak van WILLEM JAN MAURITS VAN ANDEL, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1] B.V., wonende te Utrecht, eiser in de hoofdzaak, verweerder in het incident, advocaat mr. C.M. Tjoa te Utrecht, tegen de vennootschap naar buitenlands recht [gedaagde] LIMITED, gevestigd te [vestigingsplaats] (India), gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat mr. M.F.H. van Delft te Leusden. Partijen zullen hierna de Curator en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de incidentele conclusie tot onbevoegdheid, schorsing en verwijzing, de incidentele conclusie van antwoord. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

Partijen 2.1. In het navolgende zullende de volgende (rechts)personen worden genoemd: - de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1] B.V. [bedrijf 1] - de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 2] B.V. [bedrijf 2] - de heer [A] [A] - de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 3] B.V. [bedrijf 3] - de vennootschap naar buitenlands recht Barclays Bank PLC Barclays - Board for Industrial & Financial Reconstruction BIFR 2.2. [gedaagde] is een farmaceutisch bedrijf met haar hoofdvestiging in [vestigingsplaats] (India). [gedaagde] heeft in India een aantal fabrieken voor de productie van medicijnen waar meer dan 700 werknemers in dienst zijn. [gedaagde] heeft ongeveer tien jaar geleden het plan gevat om te investeren in het buitenland en met name in andere farmaceutische bedrijven. Met het oog hierop is op 14 maart 2007 [bedrijf 1] opgericht. [bedrijf 1] zou gaan fungeren als houdstermaatschappij van de buitenlandse belangen. De activiteiten van [bedrijf 1] hebben uit niets anders bestaan dan het houden van belangen in andere vennootschappen. 2.3. [bedrijf 1] had op 31 maart 2012 belangen in [bedrijf 4] (Verenigd Koninkrijk), [bedrijf 5] (Verenigde Staten), [bedrijf 6] (Verenigde Staten), [bedrijf 7] (Brazilië), [bedrijf 8] (Verenigde Staten) en [bedrijf 2] . [bedrijf 8] verkeert vanaf 2009 in een Chapter-11-procedure in de Verenigde Staten. 2.4. [A] is woonachtig te [woonplaats] (India). Hij is bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde] . [gedaagde] is enig aandeelhouder van [bedrijf 1] . [A] is bestuurder van [bedrijf 1] . Financiering 2.5. Op 24 september 2007 is een zogenaamde Facility Agreement tot stand gekomen tussen [bedrijf 1] , [gedaagde] , Bank of India, Barclays, Export Import Bank of India en State Bank of India. De Facility Agreement heeft betrekking op een geldlening (“Term Loan Facility”) van $ 45 miljoen. Bank of India en State Bank of India hebben op grond van deze overeenkomst ieder $ 12,5 miljoen geleend aan [bedrijf 1] . Barclays en Export Import Bank of India hebben ieder $ 10 miljoen geleend aan [bedrijf 1] . 2.6. De Facility Agreement bevat in artikel 6 een aflossingsschema. Op basis hiervan moet het totaal geleende bedrag tussen de tweeëneenhalf en vijf jaar worden terugbetaald. 2.7. Barclays heeft op 3 februari 2012 een Accelaration Notice aan [bedrijf 1] verzonden, omdat zij was tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de Facilitiy Agreement. Hierdoor werd de resterende hoofdsom van de lening en rente voor een totaalbedrag van $ 36,3 miljoen opeisbaar per 30 januari 2012. De aandelentransactie 2.8. Op 22 mei 2006 heeft [gedaagde] 52.229 (zijnde 45%) aandelen in het kapitaal van [bedrijf 2] verkregen van [bedrijf 3] . [gedaagde] heeft op 5 augustus 2010 deze aandelen verkocht en geleverd aan [bedrijf 1] . De verplichting tot betaling van de koopsom van ongeveer $ 4,6 miljoen is omgezet in een lening van [gedaagde] aan [bedrijf 1] . 2.9. Op 28 juni 2007 heeft Barclays een pandrecht verkregen op de door [bedrijf 1] gehouden aandelen in het kapitaal van [bedrijf 2] . 2.10. Op 31 maart 2011 heeft [bedrijf 1] aan [gedaagde] een schuld van ongeveer $ 15 miljoen. 2.11. Op 2 april 2012 heeft [bedrijf 1] 45% van door haar gehouden aandelen in het kapitaal van [bedrijf 2] verkocht aan [gedaagde] voor een koopsom van ongeveer $ 3,2 miljoen. Levering van de aandelen heeft plaatsgevonden op 23 april 2012. De koopsom die [gedaagde] moest betalen, is blijkens de akte van levering voldaan door middel van verrekening met de schuld van [bedrijf 1] aan [gedaagde] . De verrekening is verwerkt in de administratie van [bedrijf 1] . BIFR-regime India 2.12. [gedaagde] heeft op 11 oktober 2012 besloten zich te melden voor een wettelijke insolventieregeling te India, op grond van de Sick Industrial Companies Act 1985 (“SICA”). Dit verzoek is op 7 december 2012 ontvangen door de BIFR ontvangen en werd geregistreerd onder nummer 74/2012. 2.13. De BIFR heeft op 21 november 2014 [gedaagde] als “sick industrial company” aangemerkt en een “Operating Agency” benoemd op grond van section 17(3) SICA met als doel een herstelplan op te stellen. 2.14. [gedaagde] heeft vervolgens een verzoek ingediend bij de BIFR op grond van section 22(1) van de SICA. Hierin is het volgende bepaald: 22. Suspension of legal proceedings, contracts, etc. (1) Where in respect of an industrial company, an inquiry under section 16 is pending or any scheme referred to under section 17 is under preparation or consideration or a sanctioned scheme is under implementation or where an appeal under section 25 relating to an industrial company is pending, then, notwithstanding anything contained in the Companies Act, 1956, or any other law or the memorandum and articles of association of the industrial company or any other instrument having effect under the said Act or other law, no proceedings for the winding up of the industrial company or for execution, distress or the like against any of the properties of the industrial company or for the appointment of a receiver in respect thereof and no suit for the recovery of money or for the enforcement of any security against the industrial company or of any guarantee in respect of any loans or advance granted to the industrial company shall lie or be proceeded with further, except with the consent of the Board or, as the case may be, the Appellate Authority. 2.15. De BIFR heeft op 15 oktober 2014 op dit verzoek de volgende beslissing gegeven. als volgt besloten: 2.0. In the hearing held today (15.10.2014) in MA No. 420/2014, the ld advocate of the company (applicant) submitted that in 2007, Barclays Bank provided a loan of USD 45,000,000 to [afkorting bedrijf 1] , Netherland, a wholly owned subsidiary of this company, under a facility Agreement. As a security of USD 45 million borrowings, the company had extended its corporate guarantee. [afkorting bedrijf 1] could not fulfill its obligation under the Facility Agreement with Barclays. [afkorting bedrijf 1] decided to wind up its operation and accordingly made an application before the Dutch authority for liquidation of [afkorting bedrijf 1] . On 3.3.2014,the Chamber of Commerce, Netherlands confirmed the dissolution of [afkorting bedrijf 1] . The liquidation order dated 3.3.2014 was challenged by Barclays before District Court for Central Netherlands.

3.1. [gedaagde] heeft in het incident gevorderd: dat de Nederlandse rechter zich onbevoegd verklaart, dat het geding wordt geschorst, dat de hoofdzaak voor verdere behandeling wordt verwezen naar de met rechtsmacht en bevoegdheid beklede BIFR. 3.2. Curator voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Ten aanzien van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter 4.1. Nu [gedaagde] een rechtspersoon is naar buitenlands recht en de vordering in de hoofdzaak uit dien hoofde een internationaal karakter draagt, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is daarvan kennis te nemen. Bij gebreke aan een specifieke internationale regeling tussen Nederland en India, dient dit te worden onderzocht aan de hand van Nederlands internationaal privaatrecht, waaronder de Insolventieverordening (Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures). 4.2. De volgende bepalingen uit de Insolventieverordening (Ivo) zijn van toepassing: Article 1 Scope 1. This Regulation shall apply to collective insolvency proceedings which entail the partial or total divestment of a debtor and the appointment of a liquidator. […] Article 3 International jurisdiction 1. The courts of the Member State within the territory of which the centre of a debtor's main interests is situated shall have jurisdiction to open insolvency proceedings. In the case of a company or legal person, the place of the registered office shall be presumed to be the centre of its main interests in the absence of proof to the contrary. […] 4.3. Het Europese Hof van Justitie heeft op 16 januari 2014 (C-328/12; JOR 2014/182) geoordeeld dat de rechters van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend, tevens bevoegd zijn kennis te nemen van vorderingen die rechtstreeks voortvloeien uit de insolventieprocedure en daar nauw op aansluiten, zoals de pauliana: 30. That being so, as regards the specific point as to whether the courts of the Member State within the territory of which insolvency proceedings have been opened have jurisdiction to hear and determine an action to set a transaction aside by virtue of insolvency that is brought against a person whose place of residence is not within the territory of a Member State, it should be recalled that the Court held in Seagon, paragraph 21, that Article 3(1) of the Regulation must be interpreted as meaning that it also confers on the courts of the Member State which has jurisdiction to open insolvency proceedings international jurisdiction to hear and determine actions which derive directly from those proceedings and which are closely connected with them. 31. It is true that, in paragraph 25 of that judgment, the Court also held that those courts therefore have jurisdiction to decide an action to set a transaction aside by virtue of insolvency that is brought against a person whose registered office is in another Member State. 32. However, the mere fact that in Seagon the Court confined itself to finding that the court in which proceedings have been opened has jurisdiction to decide actions brought against persons established in another Member State does not enable it to be concluded that such jurisdiction is immediately ruled out where the defendant is established in a third country, given that the Court was not called upon to decide that question. The defendant in the case which gave rise to the judgment in Seagon was established in a Member State. 33. Furthermore, the objectives pursued by Article 3(1) of the Regulation, consisting, as has been pointed out in paragraph 27 of the present judgment, in the promotion of foreseeability as regards bankruptcy and liquidation jurisdiction and, therefore, of legal certainty, support an interpretation to the effect that that provision also creates jurisdiction to decide an action to set a transaction aside by virtue of insolvency that is brought against a person whose place of residence is in a third country. Harmonisation, in the European Union, of the rules governing jurisdiction over actions to set a transaction aside by virtue of insolvency contributes to the attainment of those objectives irrespective of whether the defendant’s place of residence is in a Member State or a third country. 34. This conclusion cannot be called into question by the fact, stressed by the German Government at the hearing, that the defendant in such an action to set a transaction aside would be sued before a court in a State other than the State where his place of residence is located. 35. The criterion, established by the Regulation, for determining the court which has jurisdiction to decide that action, namely the criterion of the centre of the debtor’s main interests, is normally foreseeable for the defendant, who may take it into account at the time when he participates, with the debtor, in an act liable to be set aside in insolvency proceedings. Accordingly, the objectives of foreseeability of jurisdiction as regards bankruptcy and liquidation and of legal certainty, resulting from recital 8 in the preamble to the Regulation, and, as the case may be, the objective of avoiding incentives for the parties to transfer assets from one Member State to another, or to choose a particular forum, in order to obtain a more favourable legal position, referred to in recital 4, prevail over the concern to avoid the defendant being sued in a foreign court. 36. Nor can the argument succeed that the courts of a third country would be under no obligation at all to recognise or enforce a judgment delivered by a court having jurisdiction within the European Union, or, in other words, that application of Article 3(1) of the Regulation would be ineffective if the defendant’s place of residence were in a third country. 37. As the Advocate General has stated in points 36 and 38 of her Opinion, the fact that the provisions of the Regulation concerning recognition and enforcement of judgments delivered by the court which has opened the insolvency proceedings cannot bind third countries does not preclude the application of the rule governing jurisdiction which is laid down in Article 3(1) of the Regulation. Moreover, even if, in a particular case, it is not possible to rely on the Regulation itself for the recognition and enforcement of judgments, it is sometime possible to obtain under a bilateral convention the recognition and enforcement of a judgment delivered by the court with jurisdiction. 38. Furthermore, even if such a judgment is not recognised and enforced, on the basis of a bilateral convention, by the State in which the defendant’s place of residence is located, it may be recognised and enforced by the other Member States under Article 25 of the Regulation, in particular if part of the defendant’s assets are in the territory of one of those States. 39. In the light of all of the foregoing, the answer to the question referred is that Article 3(1) of the Regulation must be interpreted as meaning that the courts of the Member State within the territory of which insolvency proceedings have been opened have jurisdiction to hear and determine an action to set a transaction aside by virtue of insolvency that is brought against a person whose place of residence is not within the territory of a Member State. 4.4. Uit het voorgaande volgt dat de bevoegdheid van de rechter die de insolventieprocedure heeft geopend, bevoegd is om uitspraak te doen over een faillissementspauliana, ook als die is gericht tegen een verweerder die zijn woonplaats niet in een EU-lidstaat heeft. Het Nederlandse “faillissement” is opgenomen in Annex A bij de Insolventieverorderning en daarmee een insolventieprocedure in de zin van de Insolventieverordening.

De rechtbank in het incident 5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 27 april 2016 voor het nemen van een akte door [gedaagde] over hetgeen is vermeld onder 4.15.1. en 4.15.2., waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen, in het incident en in de hoofdzaak 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Neijt en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2016. type: PJN/4256 coll: WV/4208

Op 1 augustus 2014 heeft deze rechtbank het faillissement van [bedrijf 1] uitgesproken en daarmee de insolventieprocedure geopend. Deze uitspraak kon de rechtbank doen, omdat zij tot het oordeel is gekomen dat de statutaire zetel van [bedrijf 1] in Nederland ligt en geen feiten zijn gesteld of gebleken waaruit volgt dat het centrum van de voornaamste belangen van [bedrijf 1] buiten Nederland ligt. 4.5. De Curator heeft de vordering in de hoofdzaak gegrond op artikel 42 Fw. Dit artikel betreft een op basis van het faillissement van [bedrijf 1] gegeven mogelijkheid om transacties te vernietigen. Gelet op de geciteerde overwegingen van het Europese Hof van Justitie, geldt dat de Nederlandse rechter bevoegd is over deze vordering te oordelen. 4.6. De incidentele vordering van [gedaagde] strekkende tot onbevoegdheid van de Nederlandse rechter wordt derhalve afgewezen. Ten aanzien van de gevorderde schorsing 4.7. [gedaagde] heeft haar incidentele vordering gegrond op artikel 225 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) met de stelling dat zij door het BIFR-regime/-bevel niet meer kan beslissen over haar vermogensbestanddelen. Op de gevolgen van de erkenning van het BIFR-regime of BIFR-bevel is artikel 225 Rv echter niet van toepassing. Deze bepaling ziet op de situatie dat lopende een procedure de procesbevoegdheid van een partij wijzigt. Die situatie doet zich niet voor. Uit de stellingen van [gedaagde] blijkt niet dat zi als gevolg van het BIFR-regime of -bevel niet langer zelfstandig bevoegd is voor de Nederlandse rechter te verschijnen om haar belangen te behartigen. 4.8. [gedaagde] heeft in wezen gevraagd de procedure in de hoofdzaak aan te houden om de beslissing(en) in het kader van de procedure voor de BIFR af te wachten. [gedaagde] heeft gewezen op het hiervoor geciteerde bevel van de BIFR van 15 oktober 2014, waarin de Curator wordt verboden een actie in te stellen op basis van de faillissementspauliana tot 12 maart 2015 (het BIFR-bevel). Zij vraagt daarmee een erkenning van het BIFR-bevel. 4.9. De vraag die in de hoofdzaak moet worden beantwoord, is of de Aandelen behoren tot het vermogen van [bedrijf 1] of [gedaagde] . Indien de rechtbank tot het oordeel zou komen dat de Aandelen tot het vermogen van [bedrijf 1] behoren, heeft een algeheel beslag als gevolg het BIFR-regime van [gedaagde] in India daarop geen invloed. Van een verbod om de procedure in de hoofdzaak te voeren, kan derhalve op basis van een erkenning van een uit het BIFR-regime volgend algeheel beslag, niet zonder meer sprake zijn. 4.10. Bij beantwoording van de vraag of het BIFR-bevel kan worden erkend en gevolgen heeft voor de onderhavige procedure, is de volgende rechtspraak van belang. 4.10.1. Het BIFR-regime moet blijkens de stellingen van partijen en naar Nederlands internationaal privaatrecht worden gekwalificeerd als een insolventieprocedure. Het BIFR-bevel maakt onderdeel uit van dat regime. De Hoge Raad heeft met betrekking tot de erkenning van de gevolgen van een in het buitenland uitgesproken faillissement een oordeel uitgesproken in zijn arresten van 19 december 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BG3573) en 13 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ5668). De regels die de Hoge Raad in deze arresten voor faillissementen heeft geformuleerd, gelden evenzeer voor andersoortige buitenlandse insolventieprocedures. 4.10.2. Uit de genoemde rechtspraak van de Hoge Raad volgt voor het onderhavige geval dat de in India ten aanzien van [gedaagde] geopende insolventieprocedure en het in dat kader gegeven bevel (veronderstellenderwijs aangenomen dat een en ander voldoet aan de minimumnormen voor erkenning, zoals opgenomen in Hoge Raad 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2838) territoriale werking heeft. Dit betekent: dat het in het buitenland op het vermogen van [gedaagde] rustende insolventiebeslag niet mede omvat haar in Nederland aanwezige baten en dat de rechtsgevolgen van de ten aanzien van [gedaagde] in India geopende insolventieprocedure in Nederland niet kunnen worden ingeroepen voor zover zij ertoe zouden leiden dat onvoldane crediteuren zich niet meer kunnen verhalen op in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen van [gedaagde] . Aan de werking in Nederland van andere gevolgen van een in het buitenland geopende insolventieprocedure staat dit (beperkte) territorialiteitsbeginsel niet in de weg. 4.10.3. Van belang bij de beoordeling is dat de Hoge Raad heeft op 2 juni 1967 (ECLI:NL:HR:1967:AB3520) als volgt heeft geoordeeld (vertaald in het Engels): The principle of certainty however requires that account should be made for the circumstance that the counterparty, situated in the Netherlands, of the insolvent debtor – being the party with whom the insolvent debtor has acted and which act is invoked by the liquidator – will not be prepared to expect that a claim for nullification [rechtbank: in dit geval het BIFR-bevel] will be subject to foreign law, in as far as this legal act itself is not determined by such law en said rules contain lighter requirements for granting such a claim as compared to the law which is applicable to the legal act invoked (the lex causae). Where the law which determines the challenged legal act (the lex causae) in the insolvency-pauliana is the law of another country, the lex concursus test should be applied not only to the latter law but also to the lex causae, so that the action can only be awarded when the requirements of both are met.’ 4.11. De vraag of het BIFR-bevel werking heeft in Nederland, moet derhalve worden beantwoord aan de hand van het door de Hoge Raad geformuleerde (beperkte) territorialiteitsbeginsel en het beginsel van rechtszekerheid. 4.12. De opening van het BIFR-regime en het BIFR-bevel kunnen niet verhinderen dat de Curator, als schuldeiser van [gedaagde] , de vordering in de hoofdzaak instelt. De Aandelen worden gehouden in het kapitaal van een in Nederland gevestigde vennootschap ( [bedrijf 2] ), zodat de Nederlandse rechter de verplichting heeft te waken voor gerechtvaardigde aanspraken van Nederlandse schuldeisers op de Aandelen. Er is geen regel van internationaal recht op basis waarvan de rechten van de Curator worden beperkt. Als het verbod van de BIFR al voor erkenning in Nederland in aanmerking zou komen, kan dat niet tot gevolg hebben dat eventuele vorderingsrechten van de Curator met betrekking tot de Aandelen teniet worden gedaan. Dit zou in strijd zijn met het beperkte territorialiteitsbeginsel, zoals dat hiervoor is geformuleerd. 4.13. Andere gevolgen van de opening van het BIFR-regime, zoals een tijdelijke aanhouding van de procedure in de hoofdzaak, zijn niet in strijd met het beperkte territorialiteitsbeginsel. Daarmee worden immers geen verhaalsmogelijkheden aan de Curator ontnomen. Dit betekent dat het BIFR-bevel naar voorlopig oordeel kan worden erkend, voor zover daarmee niet blijvend de rechten van de Curator worden teniet gedaan. 4.14. Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid, moet worden onderzocht of het BIFR-bevel past binnen het Nederlands (proces)recht. Het BIFR-bevel is vergelijkbaar met de in het Nederlands recht bestaande afkoelingsperiode in faillissementen (artikel 63a Fw). Een doelmatige afwikkeling van een insolventieprocedure kan meebrengen dat lopende procedures worden aangehouden. In artikel 28 Fw is voorts een regeling gegeven voor schorsing van procedures in verband met een faillissement van de gedaagde partij. De Curator moet dergelijke gevolgen van de toepassing van een insolventieprocedure op [gedaagde] tegen zich laten gelden.