ECLI:NL:RBMNE:2015:8275

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 3080813 UC EXPL 14-7891 ip/1198

Vonnis van 25 november 2015

inzake

[eiser]

,

wonende te [woonplaats] ,

eisende partij,

gemachtigde: mr. drs. P.B. van den Bos,

tegen:

1. de naamloze vennootschap

VvAA Levensverzekeringen N.V.,

gevestigd te Utrecht,

gedaagde partij

gemachtigde: prof. mr. drs. M. Heemskerk,

2. de naamloze vennootschap

Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde partij,

gemachtigde: aanvankelijk mr. W.E. de Koning-Boeters, thans mr. R.J.G. Veugelers.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als eiser en gedaagden, gedaagden ieder afzonderlijk ook als VvAA en NN.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 10 maart 2014

het tussenvonnis van 14 mei 2014 waarmee de rechtbank de abusievelijke inschrijving van deze kantonprocedure op de handelsrol ongedaan heeft gemaakt

de conclusie van antwoord van NN

de conclusie van antwoord van VvAA

de conclusie van repliek

de conclusie van dupliek van VvAA

de conclusie van dupliek van NN

de brief van de gemachtigde van eiser van 30 juni 2015 met de nadere producties genummerd 15 tot en met 22

het faxbericht van de gemachtigde van eiser van 6 juli 2015 met productie 23 en een concept akte houdende wijziging van eis

de pleitaantekeningen van eiser, VvAA en NN die ter gelegenheid van de pleidooien op 7 juli 2015 zijn overgelegd.

1.2. Tot slot is vonnis bepaald.

1.3. VvAA en NN hebben bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis bij pleidooi. De kantonrechter heeft dit bezwaar gehonoreerd en beslist dat de wijziging geheel buiten beschouwing blijft. De reden daarvoor is dat de wijziging op onderdelen een vermeerdering van eis zou opleveren en dat gedaagden op die onderdelen niet meer behoorlijk kunnen reageren. Toelating van de wijziging zou daarom strijd met de eisen van een goede procesorde opleveren.

2 De feiten

2.1. Eiser, geboren op [1949] , is van 1 februari 1991 tot 1 november 1994 als algemeen directeur in dienst geweest van de onderlinge waarborgmaatschappij Onderlinge Levensverzekering Maatschappij voor Artsen u.a. (hierna: OLMA). Nadat de onderlinge waarborgmaatschappij op enig moment was omgezet in een naamloze vennootschap heeft per 1 januari 2011 een juridische fusie plaatsgevonden met VvAA. Daardoor zijn alle verplichtingen van OLMA jegens eiser overgegaan op VvAA.

2.2. Onderdeel van de arbeidsvoorwaarden van eiser was de pensioenregeling voor personeelsleden in vast dienstverband van OLMA. Deze pensioenregeling was ten tijde van de indiensttreding van eiser vastgelegd in het pensioenreglement van september 1988 (hierna: het pensioenreglement). Dit reglement was door verwijzing onderdeel van en als bijlage gevoegd bij de arbeidsovereenkomst. Het reglement gold ook nog toen de arbeidsovereenkomst van eiser eindigde.

2.3. Eiser heeft op grond van artikel 13 van het pensioenreglement na einde dienstverband een premievrije aanspraak op ouderdoms-, weduwe- en wezenpensioen behouden. In artikel 13 staat over de rechten bij tussentijdse beëindiging van het deelnemerschap als laatste zin: “Van deze aanspraken wordt de deelnemer een bewijs gegeven”.

2.4. Na einde dienstverband heeft de onderlinge waarborgmaatschappij aan eiser geen bewijs gegeven van zijn premievrije aanspraken. Nadat de onderlinge waarborgmaatschappij was omgezet in een naamloze vennootschap heeft deze vennootschap op 22 maart 2000, 8 januari 2002, 6 februari 2004, 11 februari 2005 en 23 februari 2006 aan eiser overzichten verstrekt van de door hem opgebouwde pensioenrechten. Op al deze overzichten staat als datum uitdiensttreding 31 december 1995 vermeld. Als datum van opname in de pensioenregeling is 1 maart 1980 (fictief) vermeld. Eiser heeft door waardeoverdracht van pensioenaanspraken uit (een) vorig(e) dienstverband(en) deelnemersjaren vanaf 1 maart 1980 in de pensioenregeling van OLMA verkregen. Op grond van de PSW hoefde aan eiser maar één keer in de vijf jaar een opgave te worden gedaan van de opgebouwde pensioenrechten.

2.5. In artikel 19 van het pensioenreglement is de aanspraak op toeslag (indexatie) als volgt verwoord:

Artikel 19. Toeslagen

Indien, en voorzover gehoord de actuaris, de middelen uit de resultatendeling van de Onderlinge dan wel beschikbaar gesteld door de Onderlinge zulks toelaten, worden jaarlijks de reeds ingegane pensioenen van (gewezen) deelnemers alsmede de uitgestelde aanspraken van gewezen deelnemers met toeslagen verhoogd.

Deze toeslagen zijn gebaseerd op wijzigingen van de pensioengrondslag, zoals bepaald in artikel 14, lid 2. Indien voornoemde middelen niet toereikend zijn worden de toeslagen naar rato gekort.

In artikel 14 lid 2 van het reglement staat voor zover van belang het volgende:

(…) voornoemde pensioengrondslag jaarlijks wordt aangepast aan de hand van de bij de Onderlinge geldende algemene salariswijzigingen alsmede van de AOW-wijzigingen- indien de middelen, beschikbaar uit de resultatendeling van de Onderlinge dan wel door de Onderlinge beschikbaar gesteld, dit toelaten.

In artikel 17 van het pensioenreglement staat onder meer het volgende:

Artikel 17. Algemene bepalingen

Indien te eniger tijd naar het oordeel van de directie en/of de commissarissen van de Onderlinge gezien de bedrijfsresultaten aanpassing van deze pensioenregeling wenselijk wordt geacht zal verplicht overleg plaatsvinden met alle betrokken deelnemers.

Indien sociale wetten of publiekrechtelijk c.q. privaatrechtelijk verplicht gestelde regelingen met betrekking tot pensioenvoorzieningen mochten worden ingevoerd of gewijzigd dan behoudt de Directie van de Onderlinge zich het recht voor de uit dit reglement voortvloeiende pensioenregeling aan te passen en dit reglement dienovereenkomstig te wijzigen.

(…)

Wijzigingen als in de leden 1 en 2 bedoeld zijn slechts van toepassing op nog komende deelnemersjaren; verkregen rechten worden niet aangetast.

(…)

2.6. OLMA heeft de pensioenaanspraken van eiser jaarlijks verhoogd met het percentage van de structurele loonsverhoging overeenkomstig de CAO voor het Verzekeringsbedrijf (Binnendienst). Deze toeslag zal hierna de cao-loonindex worden genoemd.

2.7. Pensioenfondsen en verzekeraars konden op grond van de Pensioen- en Spaarfondsenwet ontheffing krijgen van de verplichting om de pensioenen voor de eigen werknemers elders onder te brengen. In artikel 20 van het pensioenreglement is daarover het volgende vermeld:

Artikel 20. Verzekeringen

Voor dekking van de pensioenen worden verzekeringen in guldens gesloten bij de Onderlinge. Aan de Onderlinge is per brief d.d. 24 november 1972, nr. 43561, van het Ministerie van Sociale Zaken toestemming verleend de pensioentoezeggingen te verzekeren door bij het eigen bedrijf te sluiten verzekeringen.

De in enig jaar te vestigen pensioenaanspraken worden gefinancierd door middel van koopsomstortingen die, behoudens indien een korting wordt toegepast als bedoeld in artikel 12 lid 2, steeds zodanig zijn dat op elk moment de rechten die betrekking hebben op de reeds verstreken deelnemersjaren volledig zijn ingekocht.

(…)

De uit de resultatendeling van de Onderlinge beschikbaar komende middelen terzake van de verzekeringen betrekking hebbende op gewezen deelnemers zijn bestemd voor toeslagen zoals geregeld in artikel 18 dan wel voor verhoging van de aanspraken van de invalide deelnemers zoals geregeld in artikel 14.

In artikel 12 van het pensioenreglement is geregeld dat OLMA de kosten van de pensioenregeling draagt indien en voor zolang deze kosten jaarlijks niet meer bedragen dan 15% van de salarissom. Voor het geval de bijdrage van 15% van de salarissom onvoldoende is om de in dat jaar te vestigen aanspraken te financieren is een kortingsregeling opgenomen.

2.8. VvAA heeft de pensioenen voor de eigen werknemers, daaronder begrepen de werknemers die voorheen in dienst zijn geweest van OLMA, per datum fusie ondergebracht bij NN. Dat heeft VvAA gedaan door overdracht van haar volledige pensioenportefeuille (184 polissen) overeenkomstig de regeling van artikel 112 en volgende van de Wet op het Financieel Toezicht (Wft). VvAA heeft gedurende het jaar 2011 de voorgeschreven procedure gevolgd en heeft eind 2011 de benodigde toestemming van De Nederlandsche Bank N.V. (DNB) verkregen voor overdracht van haar pensioenportefeuille aan NN met terugwerkende kracht per 1 januari 2011. De portefeuille omvatte behalve de pensioenpolissen voor het eigen personeel ook pensioenpolissen van enkele andere bedrijven en enkele individuele pensioenverzekeringen.

2.9. Volgens opgave van VvAA aan DNB (productie 5 bij dagvaarding) had zij 12 premievrije polissen van levensverzekering in portefeuille waarin een aanspraak op toeslag conform de cao-loonindex was opgenomen. Met een memo van 29 april 2011 heeft VvAA onder meer het volgende aan DNB bericht:

1. CAO-index

Toelichting

Polissen gekoppeld aan de CAO-index betreft polissen waarbij de verhogingen gelijk zijn aan de structurele salarisverhogingen zoals genoemd in de CAO voor het Verzekeringsbedrijf (Binnendienst).

Voorstel voor overdracht

De koppeling met de CAO-index zal bij NN niet worden voortgezet. Polishouders krijgen een vaste gegarandeerde jaarlijkse indexatie aangeboden. De hoogte van deze gegarandeerde indexatie is gebaseerd op de hoogte van de CAO-index van de afgelopen 10 jaar verminderd met een afslag van 0,1% vanwege toekomstige zekerheid van deze indexatie in relatie tot onzekerheid over de hoogte van toekomstige CAO-indexaties.

De gemiddelde loonindex van de CAO Verzekeringsbedrijf van de laatste 10 jaar is gelijk aan 1,8% per jaar. De laatste genoemde verhoging in de CAO is 0,5% per 1 februari 2011. Deze verhoging is reeds meegenomen bij het bepalen van de hoogte van de bedragen per 1-1-2011.

Elke polishouder zal de keuze krijgen tussen een jaarlijkse indexatie met 1,7% of een directe eenmalige ophoging van de aanspraken. Deze eenmailge ophoging is als volgt berekend:

De jaarlijkse indexatie van 1,7% vanaf 1-1-2012 vermenigvuldigt met toekomstige overlevingskansen op basis van de sterftetafel coll.2009 en contant gemaakt (op basis van 3% rekenrente) naar 1 januari 2011.

2.10. Met een brief van 25 mei 2011 heeft DNB aan VvAA onder meer bericht dat aandachtspunt bij de portefeuilleoverdracht is de wijze waarop met winstdeling en indexatie wordt omgegaan aangezien de producten bij VvAA op dit punt afwijken van die van NN. DNB heeft verder in die brief het volgende geschreven:

Zoals eerder gezamenlijk geconstateerd is exacte gelijkwaardigheid niet mogelijk. Daarom hebben wij de beoordeling gemaakt door te kijken in hoeverre sprake is van “een redelijk en billijk streven naar gelijkwaardigheid”. Wij hebben bij deze beoordeling dezelfde indeling van polissen gehanteerd als weergegeven in uw brief.

(…)

CAO-index

Voor deze polissen zijn wij van mening dat is voldaan aan de eis van gelijkwaardigheid.

Winstdelingen

Voor deze polissen zijn wij van mening dat is voldaan aan de eis van gelijkwaardigheid. Wel hebben wij nog een vraag: In hoeverre hebben wij het geod begrepen hebben dat conform de CAO-indexpolissen de polishouders hier ook de mogelijkheid krijgen te kiezen voor een eenmalige ophoging van de pensioenuitkering of kapitaal of een gegarandeerde jaarlijkse indexatie van de polis?

(…)

Naast de resterende toets op gelijkwaardigheid willen wij een algemene toets op gelijkwaardigheid doen. Graag ontvangen we een overzicht van de totale liggende reserve voor deze polissen en de inkoopsom die Nationale Nederlanden in rekening brengt. Ook vernemen we graag eventuele additionele kosten of baten die bij de overdracht voor rekening komen van VvAA. Tot slot vernemen wij graag een (globale) inschatting van eventuele toekomstige additionele kosten of baten voor rekening van VvAA.

(…).

2.11. VvAA heeft eiser met een brief van 24 oktober 2011 (productie 4 bij dagvaarding) geïnformeerd over de voorgenomen overdracht aan NN en de wijziging van de overeengekomen toeslag naar een vaste indexatie van 1,7% per jaar. De tekst van die brief vermeldt onder meer:

Achtergrond

De belangrijkste redenen voor dit besluit zijn de toegenomen wetswijzigingen en marktontwikkelingen die steeds hogere eisen stellen aan pensioenuitvoerders. VvAA is een relatief kleine speler op de pensioenmarkt. Het onderhouden van vereiste kennis, administratieve systemen en communicatie wordt steeds lastiger en veroorzaakt een toename in de kosten. Om u een professionele uitvoering van uw pensioenverzekering te blijven bieden is het beter wanneer we de uitvoering en het beheer overdragen aan een gespecialiseerde grotere speler op de markt. Daarmee blijven de kosten lager en voldoet uw verzekering ook in de toekomst aan de eisen van de wetgeving.

Wat betekent dit voor u?

Belangrijk om te weten is dat dit besluit geen negatieve gevolgen heeft voor de waarde van uw opgebouwde pensioen. VvAA volgt voor de overdracht de procedure die De Nederlandsche Bank voorschrijft. Daarbij toetst die of de pensioenaanspraken als gevolg van de overdracht minimaal gelijkwaardig zijn aan uw huidige pensioenaanspraken. (…)

Uw huidige verzekering

Uw pensioen is verzekerd in de vorm van een gegarandeerde pensioenuitkering vanaf de pensioendatum. Voor de waardeoverdracht is VvAA met Nationale-Nederlanden overeengekomen dat Nationale-Nederlanden het huidige pensioen waarborgt dat u bij VvAA

heeft opgebouwd.

Toekomstige verhogingen

De verhoging van uw opgebouwde pensioen was gelijk aan de collectieve loonstijging van de CAO van het Verzekeringsbedrijf Binnendienst.

Voor de overdracht van de polissen heeft VvAA ervoor gekozen om deze om te zetten in polissen met een gegarandeerde toekomstige indexatie. De hoogte van deze gegarandeerde indexatie is gebaseerd op de gemiddelde CAO-stijging van de afgelopen 10 jaar. Deze gemiddelde CAO-stijging van de afgelopen 10 jaar bedraagt 1,8% per jaar. Hierop brengen wij 0,1% in mindering vanwege de geboden toekomstige zekerheid. Voor de overdracht bieden wij aan alle polishouders met een polis gekoppeld aan deze CAO-stijging een toekomstige gegarandeerde jaarlijkse indexatie van 1,7%.

VvAA heeft eiser met voormelde brief tevens bericht dat hij, indien hij niet akkoord zou zijn, binnen dertig dagen na dagtekening van de brief bezwaar zou kunnen maken bij DNB.

2.12. VvAA heeft haar voornemen tot overdracht van alle overeenkomsten van levensverzekering die behoren tot haar pensioenportefeuille in de Staatscourant van 24 oktober 2011 gepubliceerd. In die publicatie is onder meer het volgende vermeld:

VvAA (…) deelt hierbij aan polishouders mee dat zij haar rechten en verplichtingen uit na te noemen overeenkomsten van levensverzekering (met terugwerkende kracht) met ingang van 1 januari 2011 wenst over te dragen (…) De (…) overdracht heeft betrekking op alle overeenkomsten van levensverzekering die behoren of behoord hebben tot de pensioenportefeuille van VvAA (…) De voorgenomen overdracht heeft geen negatieve gevolgen voor polishouders. Door de Nederlandsche Bank is getoetst op minimale gelijkwaardigheid van de polissen als gevolg van de overdracht en deze is akkoord bevonden. Polishouders kunnen zich schriftelijk verzetten tegen de overdracht binnen 30 dagen na dagtekening van deze Staatscourant (…) De Nederlandsche Bank N.V. verleent schriftelijk instemming met de overdracht als niet binnen de gestelde termijn één vierde of meer van de polishouders zich tegen de voorgenomen overdracht heeft verzet en er bij De Nederlandsche Bank N.V. geen bedenkingen tegen de overdracht bestaan of er moet aan deze bedenkingen tegemoet gekomen zijn. De overdracht zal dan volgen en is van kracht voor alle betrokkenen.

2.13. Eiser heeft met een brief gedateerd 20 november 2011 bezwaar ingediend tegen de voorgenomen overdracht bij DNB. Eiser heeft deze brief op 21 november 2011 per koerier verzonden vanuit Dubai.

2.14. Bij beschikking van 28 november 2011 (overgelegd als productie 3 bij conclusie van antwoord van VvAA) heeft DNB ingestemd met de overdracht aan NN per 1 januari 2011. Als reden voor instemming heeft DNB vermeld dat zich niet binnen de gestelde termijn een vierde of meer van de polishouders tegen de voorgenomen overdracht heeft verzet en dat DNB ook overigens geen bedenkingen tegen de overdracht had.

2.15. Met een brief van 5 december 2011 heeft DNB aan eiser bericht dat zijn brief met dagtekening 20 november 2011 haar pas op 30 november 2011, en derhalve buiten de termijn voor verzet van 30 dagen vanaf 24 oktober 2011, heeft bereikt.

2.16. VvAA heeft de overdracht van de portefeuille gepubliceerd in de Staatscourant van 7 december 2011. Op grond van artikel 3:119 lid 4 Wft geldt een overdracht van een portefeuille met instemming van DNB ten aanzien van alle betrokken polishouders.

2.17. In de overeenkomst van overdracht tussen VvAA en NN is eiser vermeld als polishouder nummer 94.

2.18. NN voert sinds 1 januari 2011 het pensioen van eiser uit. Het recht van eiser op ouderdomspensioen is op 1 januari 2014 ingegaan. NN betaalt het pensioen maandelijks achteraf aan eiser uit. In 2014 bedroeg de maandtermijn € 3.694,27 bruto per maand

(€ 44.331,14 bruto per jaar).

3 De vordering en het verweer

3.1. Het geschil tussen partijen heeft betrekking op de wijziging van de toeslagverlening naar een vaste indexatie met 1,7% per jaar. Eiser stelt zich op het standpunt dat hij VvAA ook na 1 januari 2011 kan aanspreken op juiste en volledige uitvoering van de met OLMA overeengekomen toeslagregeling. Volgens eiser moet die regeling worden gekwalificeerd als een onvoorwaardelijke toeslagverlening. Eiser stelt dat een onvoorwaardelijke toeslag gelijk aan de cao-loonindex meer zekerheid biedt en naar verwachting veel meer pensioen oplevert dan een vaste toeslag van 1,7% per jaar. Hij begroot zijn schade door gemis aan toeslagen in de toekomst op grond van een berekening van [adviesbureau] van 19 juni 2012 (productie 8 bij dagvaarding) op ongeveer € 200.000,00 bruto. Eiser betwist dat de toeslagregeling rechtsgeldig is gewijzigd. Hij stelt dat eenzijdige wijziging door VvAA niet mogelijk is en dat portefeuilleoverdracht geen wijziging van zijn pensioenovereenkomst zonder zijn instemming tot gevolg kan hebben. Eiser betwist ook dat een levensverzekering ter uitvoering van zijn pensioenregeling onderdeel was van de portefeuille die VvAA aan NN heeft overgedragen. Eiser stelt zich namelijk op het standpunt dat OLMA nooit een verzekering in het eigen bedrijf heeft gesloten voor de uitvoering van zijn pensioen. Voor zover OLMA dat wel heeft gedaan is volgens eiser geen sprake geweest van een rechtsgeldige uitvoering van de pensioenovereenkomst tussen werkgever en werknemer in eigen beheer vanwege het ontbreken van een uitvoeringsreglement.

3.2 Hiervan uitgaande vordert eiser primair (i) een verklaring voor recht dat de verplichtingen van VvAA op grond van de pensioenovereenkomst met hem niet zijn overgedragen aan NN en (ii) een verklaring voor recht dat de pensioenovereenkomst een onvoorwaardelijke aanspraak of recht op toeslagverlening inhoudt gelijk aan de structurele loonsverhoging die jaarlijks wordt vastgesteld in de CAO voor het Verzekeringswezen (binnendienst) of de cao die daarvoor in de plaats zal komen.

Eiser vordert subsidiair een verklaring voor recht dat de verplichtingen van NN jegens hem een onvoorwaardelijke aanspraak of recht op toeslagverlening inhouden gelijk aan de structurele loonsverhoging die jaarlijks wordt vastgesteld in de CAO voor het Verzekeringswezen (binnendienst) of de cao die daarvoor in de plaats zal komen.

Eiser vordert meer subsidiair VvAA te veroordelen, op straffe van een dwangsom, om te bewerkstelligen dat NN schriftelijk erkent en bevestigt dat NN jegens eiser verplicht is zijn pensioenaanspraken of pensioenrechten jaarlijks te verhogen met de structurele loonsverhoging die wordt vastgesteld in de CAO voor het Verzekeringswezen (binnendienst) of de cao die daarvoor in de plaats zal komen.

Eiser vordert nog meer subsidiair VvAA te veroordelen tot betaling aan hem van een schadevergoeding van € 200.000,00, althans een bedrag nader op te maken bij staat vermeerderd met wettelijke rente.

Eiser vordert verder een verklaring voor recht dat op grond van de pensioenovereenkomst met VvAA voor het eerst op 1 januari 2014 een pensioenuitkering zal plaatsvinden. Hij vordert subsidiair het zelfde op grond van de aan NN overgedragen regeling.

Tot slot vordert eiser hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van (buiten)gerechtelijke kosten en nakosten.

3.3. VvAA voert verweer. Zij stelt zich op het standpunt dat OLMA een levensverzekering voor het pensioen van eiser in portefeuille had en dat een voorwaardelijke toeslagregeling onderdeel was van die verzekering. Volgens VvAA is de inhoud van de verzekeringsovereenkomst rechtsgeldig gewijzigd door de overdracht van de portefeuille met toestemming van DNB volgens de procedure van de Wft en is die overdracht de juridische grondslag van de wijziging. Volgens VvAA heeft DNB de nieuwe indexatieregeling getoetst en beoordeeld als gelijkwaardig aan de oude en blijkt dat onder meer uit de brief van DNB aan haar van 25 mei 2011 (productie 8 bij conclusie van antwoord). VvAA stelt dat instemming van eiser met de wijziging dan niet meer nodig is. Subsidiair stelt VvAA dat zij bevoegd was tot eenzijdige wijziging van de indexatieregeling en dat zij daarbij een zodanig zwaarwichtig belang had dat het belang van eiser bij handhaving van de oude regeling daarvoor moest wijken. Volgens VvAA moet de toeslagverlening van artikel 19 van het reglement van 1988 worden gekwalificeerd als een voorwaardelijke toeslagverlening. Zij stelt dat eiser sinds 1 januari 2011 tot nu toe beter af is geweest door de wijziging van een voorwaardelijke toeslag naar een vaste toeslag. Zij stelt dat de pensioenaanspraak c.q. het ingegane pensioen van eiser in de afgelopen jaren vanwege de vaste toeslag verhoogd is met 5,1% en dat de cao-loonindex over dezelfde periode slechts een verhoging met 2,35% zou hebben opgeleverd. De deskundige van VvAA, Hay Group, heeft het voordeel dat hierdoor genoten wordt berekend op € 25.000,00 bruto. Deze deskundige heeft de uitgangspunten die de deskundige van eiser heeft gehanteerd voor de berekening van de schade betwist. Volgens VvAA heeft eiser helemaal geen schade en daarom geen belang bij zijn vordering en moet hij om die reden niet-ontvankelijk worden verklaard.

3.4. NN voert eveneens verweer. Zij stelt dat zij geen partij is (geweest) bij de wijziging van de toeslagverlening omdat die wijziging heeft plaatsgevonden voordat zij de portefeuille heeft overgenomen. Volgens NN heeft zij slechts de uitvoering van een vaste indexatie van 1,7% per jaar op zich genomen.

4 De beoordeling

De vorderingen tegen NN

4.1. Het staat vast dat NN geen verplichting heeft aanvaard om aan eiser een toeslag te verlenen conform de cao-loonindex. NN heeft die verplichting niet op zich genomen door de portefeuilleoverdracht en ook niet door de overeenkomst met VvAA. NN heeft ook nooit aan eiser gecommuniceerd dat zij aan hem een andere toeslag zal betalen dan de vaste toeslag van 1,7% per jaar. Eiser heeft tegen deze achtergrond niet onderbouwd op grond waarvan NN jegens hem verplicht zou zijn om zijn pensioen te verhogen met een andere toeslag. Eiser heeft alleen heel algemeen gesteld dat NN in strijd met de wet heeft gehandeld, dat zij in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt en dat zij misbruik van recht maakt. Hij heeft deze juridische grondslagen niet verder onderbouwd. De vordering tegen NN zal daarom worden afgewezen. Eiser zal als de in het ongelijk gestelde partij ook worden veroordeeld in de proceskosten van NN. Deze kosten worden begroot op € 1000,00 ( 4 punten x tarief € 250,00).

De vorderingen tegen VvAA

pensioenpolis in portefeuille ?

4.2. Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil of een pensioenverzekering met eiser als verzekerde, dat wil zeggen eiser als degene van wiens in leven zijn of overlijden het recht op uitkering afhankelijk is, onderdeel uitmaakte van de portefeuille van OLMA op de datum van de fusie. OLMA heeft in haar administratie wel een verzekeringsovereenkomst met eiser als verzekerde opgenomen. Zij heeft echter nooit een polis aan eiser afgegeven.

4.3. De kantonrechter overweegt dat een polis slechts een bewijsmiddel is voor het bestaan van een verzekeringsovereenkomst en geen bestaansvoorwaarde. Een verzekeringsovereenkomst komt tot stand door wilsovereenstemming tussen partijen. Een polis hoeft ook alleen door de verzekeraar en niet door de verzekerde ondertekend te worden. De polis is vooral een bewijsmiddel tegen de verzekeraar. Een polis is ook niet het enige bewijsmiddel voor het bestaan van een verzekeringsovereenkomst. Het bewijs kan door andere middelen geleverd worden. De kantonrechter oordeelt dat het bestaan van de verzekeringsovereenkomst voor het pensioen van eiser voldoende blijkt uit de tekst van het pensioenreglement, de steeds aangehouden toereikende reserve en de jarenlange uitvoering. In het pensioenreglement, dat onderdeel was van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, is in artikel 20 vastgelegd dat OLMA voor dekking van de pensioenen van het eigen personeel verzekeringen in guldens in het eigen bedrijf sluit en dat zij jaarlijks koopsomstortingen doet. In het reglement staat nergens als voorwaarde voor het sluiten van een verzekeringsovereenkomst dat eiser als verzekeringnemer bij die verzekeringen betrokken diende te zijn. Het ligt voor de hand dat OLMA als verzekeringnemer is opgetreden omdat zij verantwoordelijk was voor de betaling van de koopsommen. Eiser is slechts als verzekerde, dat wil zeggen als degene van wiens in leven zijn of overlijden het recht op uitkering afhankelijk is, betrokken.

4.4 OLMA heeft de verzekeringsovereenkomst gesloten toen de Pensioen en Spaarfondsenwet (PSW) nog gold. Ook in de PSW staat niet als eis voor een rechtsgeldige uitvoering van een pensioentoezegging dat OLMA aan eiser een polis had moeten afgeven. Op grond van artikel 29 van de PSW kon tot 8 juni 1994 de minister en nadien de Pensioen & Verzekeringskamer ontheffing verlenen van de onderbrengingsplicht. OLMA heeft haar stelling dat zij die ontheffing heeft gekregen door de verwijzing naar artikel 20 van het pensioenreglement, naar de in dat artikel genoemde brief van de minister van 24 november 1972 en naar het beleid van de Pensioen- en Verzekeringskamer ten aanzien van ontheffingen voldoende onderbouwd. Eiser heeft niet gesteld, en ook is niet gebleken, dat de minister aan de ontheffing de voorwaarde heeft verbonden dat de werknemers zelf dienden op te treden als verzekeringnemer en dat aan hen een polis moest worden afgegeven.

4.5. Nadat de arbeidsovereenkomst was geëindigd heeft eiser op grond van artikel 13 van het pensioenreglement een premievrije aanspraak behouden. In dat zelfde artikel staat dat eiser een bewijs moest krijgen van zijn premievrije aanspraken. OLMA heeft eiser dat bewijs niet gegeven in de vorm van een polis. OLMA heeft aan eiser wel, in ieder geval nadat de onderlinge waarborgmaatschappij was omgezet in een naamloze vennootschap, periodiek opgave gedaan van de opgebouwde pensioenrechten. Eiser is dan ook niet in zijn belang geschaad doordat aan hem geen polis is afgegeven. Mogelijk was OLMA op grond van haar statuten wel verplicht aan eiser een polis af te geven. De kantonrechter kan dat niet beoordelen. Partijen hebben namelijk niets over de statuten gesteld. Zij hebben ook niet gesteld of eiser na het einde van zijn dienstverband verzekeringnemer en daarmee lid van de onderlinge waarborgmaatschappij is geworden of had moeten worden (artikel 2:62 BW).

4.6 In de Pensioenwet is de uitzondering van de PSW op de onderbrengingsplicht voor pensioenuitvoerders gehandhaafd. Op grond van artikel 23 van de Pensioenwet mogen pensioenfondsen en verzekeraars de pensioenovereenkomst met hun werknemers nog steeds zelf uitvoeren. In artikel 23 lid 3 Pensioenwet is aan de uitzondering wel de nieuwe voorwaarde verbonden dat de werkgever een uitvoeringsreglement opstelt. Volgens eiser is aan die voorwaarde niet voldaan en was OLMA daarom in ieder geval vanaf de inwerkingtreding van artikel 23 van de Pensioenwet (voor verzekeraars 1 januari 2009) verplicht om de uitvoering van de pensioenovereenkomst elders onder te brengen. VvAA heeft erkend dat geen uitvoeringsreglement in de zin van de Pensioenwet is opgesteld. Volgens VvAA doet dat niet ter zake omdat OLMA de pensioenovereenkomst met eiser feitelijk wel heeft uitgevoerd en op 1 januari 2011, het tijdstip van de overdracht, een pensioenverzekering van eiser in haar portefeuille zat.

4.7 De kantonrechter oordeelt dat het ontbreken van een uitvoeringsreglement niet de conclusie rechtvaardigt dat de pensioentoezegging of pensioenovereenkomst sinds de inwerkingtreding van de Pensioenwet niet meer rechtsgeldig is uitgevoerd. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel voor de Pensioenwet staat namelijk met zoveel woorden dat de verzekeringspolis kan dienen als uitvoeringsovereenkomst voor het geval de pensioenuitvoerder een verzekeraar is (Kamerstukken II 2005-2006, 30 413, nr. 3, p.49).

4.8. Hoewel beide partijen hebben gesteld dat artikel 23 van de Pensioenwet van toepassing is geworden op de pensioentoezegging aan eiser overweegt de kantonrechter daarover ambtshalve nog het volgende. In artikel 18 lid 5 van de Invoerings- en aanpassingswet Pensioenwet is een uitzondering gemaakt voor pensioentoezeggingen waarbij na de datum van inwerkingtreding van de Pensioenwet geen verwerving van pensioen meer plaatsvindt. De pensioentoezegging aan eiser valt onder deze uitzondering. Al sinds in ieder geval 1 januari 1996 vindt geen verwerving van pensioen meer plaats. Op de pensioentoezegging door OLMA aan eiser is daarom artikel 23 Pensioenwet niet van toepassing geworden maar zijn de PSW en de daarop gebaseerde Regelen verzekeringsovereenkomsten PSW van toepassing gebleven.

4.9. De kantonrechter concludeert op grond van het voorgaande dat de uitzondering op de onderbrengingsplicht in dit bijzondere geval ook na inwerkingtreding van de Pensioenwet is blijven gelden, dat OLMA de pensioentoezegging aan eiser rechtsgeldig heeft uitgevoerd door het sluiten van een verzekering in het eigen bedrijf en dat deze verzekering deel uitmaakte van de portefeuille die OLMA/VvAA heeft overgedragen aan NN.

onvoorwaardelijke of voorwaardelijke toeslag ?

4.10 Kern van het geschil tussen partijen is eigenlijk de vraag naar de kwalificatie van de toeslagregeling. Volgens eiser was zijn aanspraak op toeslag onvoorwaardelijk, volgens VvAA was die aanspraak voorwaardelijk. Een voorwaardelijke toeslagregeling behoort ingevolge de definitie van artikel 1 Pensioenwet niet tot de opgebouwde pensioenaanspraken of pensioenrechten. Dat was onder de gelding van de PSW niet anders. Of de pensioentoezegging dan wel de pensioenovereenkomst een onvoorwaardelijk of voorwaardelijk recht op indexatie inhield is een vraag van uitleg. Die vraag moet worden beantwoord aan de hand van de cao-norm. Voor een pensioenreglement als het onderhavige betekent die norm dat aan de bepalingen van het reglement een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven. Bij gebreke van een gepubliceerde schriftelijke toelichting op het pensioenreglement zijn bij de uitleg daarvan derhalve in beginsel de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst, van doorslaggevende betekenis. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen die het reglement tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin het reglement is gesteld. Noch in de tekst van artikel 19, noch in de tekst van artikel 14 van het reglement, is naar het oordeel van de kantonrechter een onvoorwaardelijk recht op indexatie vastgelegd. Uit artikel 19 blijkt dat toeslag afhankelijk is van de visie van de actuaris en de beschikbaarheid van middelen uit de resultatendeling van de Onderlinge, dan wel de beschikbaarheid van middelen die anderszins door de Onderlinge beschikbaar worden gesteld. Ook in artikel 14 is vastgelegd dat indexatie pas mogelijk is indien de middelen van de Onderlinge dit toelaten. Daarmee is de in het reglement vastgelegde indexatie voorwaardelijk, namelijk afhankelijk van een toekomstige onzeker gebeurtenis, te weten de beschikbaarheid van middelen (artikel 6:21 BW) waarover het bestuur jaarlijks zal moeten beslissen.

4.11 Eiser heeft aangevoerd dat de overeengekomen toeslagregeling in de loop der tijd onvoorwaardelijk is geworden doordat zijn pensioenaanspraken tot 2011 feitelijk ieder jaar automatisch zijn verhoogd met het percentage van de cao-loonindex. Hij heeft toegelicht dat ook in financieel hele moeilijke jaren OLMA steeds de toeslag als automatisme heeft toegekend. VvAA heeft aangevoerd dat de aanspraken steeds zijn verhoogd omdat het bestuur van OLMA ieder jaar voldoende middelen ter beschikking heeft gesteld. Eiser heeft niet, althans niet gemotiveerd, weersproken dat het bestuur ieder jaar een besluit heeft genomen over toeslag. Met VvAA oordeelt de kantonrechter dat een overeengekomen voorwaardelijke toeslagverlening niet van kleur verschiet doordat de voorwaarde voor toeslagverlening jarenlang in vervulling is gegaan.

4.12 Eiser heeft geen gedragingen van OLMA gesteld (bijvoorbeeld langdurige onjuiste communicatie), en die gedragingen zijn ook niet gebleken, op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat OLMA bij hem het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat de overeengekomen voorwaardelijke toeslagverlening is gewijzigd in een onvoorwaardelijke toeslagverlening. VvAA heeft in dit verband met recht aangevoerd dat artikel 95 van de Pensioenwet voor verzekeraars pas op 1 januari 2009 in werking is getreden. Eiser heeft niet weersproken dat OLMA pas vanaf die datum verplicht was een zogenaamde voorwaardelijkheidsverklaring op het pensioenoverzicht te vermelden. OLMA is dus niet tekort geschoten doordat de voorwaardelijkheidsverklaring op pensioenoverzichten van vóór die datum ontbreekt. De tekst van de pensioenoverzichten toont dus ook niet aan dat OLMA een onvoorwaardelijke toeslag heeft willen toezeggen. Ook uit de hiervoor geciteerde tekst van de brief van VvAA van 24 oktober 2011 (productie 4 bij dagvaarding) blijkt niet dat de toeslag conform de cao-loonindex onvoorwaardelijk was. Met die brief bericht VvAA aan eiser dat zij de toeslagverlening juist wil wijzigen naar een onvoorwaardelijke toeslag. De zin die luidt “de verhoging van uw opgebouwde pensioen was gelijk aan de collectieve loonstijging van de cao van het Verzekeringsbedrijf Binnendienst” houdt niet meer dan een feitelijke constatering in. VvAA heeft tegen de achtergrond van de duidelijke bepaling in het reglement met deze zin niet het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat de overeengekomen toeslagverlening onvoorwaardelijk was geworden.

4.13 De kantonrechter komt derhalve tot het oordeel dat de overeengekomen toeslagverlening voorwaardelijk was en dat deze niet alleen onderdeel was van de arbeidsovereenkomst maar ook van de door OLMA in het eigen bedrijf gesloten verzekeringsovereenkomst voor eiser.

wijziging verzekeringsovereenkomst door portefeuilleoverdracht ?

4.14 Het is de onderbrengingsplicht waardoor naast de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer nog twee rechtsverhoudingen ontstaan: die tussen de werkgever en de pensioenuitvoerder en die tussen werknemer en pensioenuitvoerder (de pensioendriehoek). Omdat in dit bijzondere geval sprake is van een uitzondering op de onderbrengingsplicht is sprake van slechts twee rechtsverhoudingen: die tussen werkgever en werknemer en die tussen werknemer en pensioenuitvoerder. OLMA is haar verplichting als werkgever jegens eiser volledig nagekomen door bij het eigen bedrijf een verzekering te sluiten voor de nakoming van de verplichtingen op grond van de pensioentoezegging aan eiser. De inhoud van de verzekeringsovereenkomst, en daarmee de rechtsverhouding tussen OLMA als pensioenuitvoerder en eiser, is rechtsgeldig gewijzigd door de portefeuilleoverdracht met toestemming van DNB. Ingevolge artikel 3:119 lid 5 van de Wft moet onder polishouder in de zin van artikel 119 Wft immers ook worden verstaan degene die, wanneer een uitvoeringsovereenkomst in de zin van artikel 1 van de Pensioenwet ontbreekt, wegens het verbreken van de band met de onderneming van zijn werkgever een premievrije aanspraak op uitkering heeft verkregen. Ingevolge lid 4 van artikel 119 Wft is de portefeuilleoverdracht van kracht ten aanzien van alle betrokkenen, derhalve ook ten aanzien van betrokkenen die het daarmee niet eens zijn en al dan niet bezwaar hebben gemaakt bij DNB. Naar het oordeel van de kantonrechter is de toeslagregeling als onderdeel van de pensioenverzekering van eiser dus rechtsgeldig gewijzigd door de portefeuilleoverdracht aan NN. Tussen partijen is overigens terecht niet in geschil dat een verzekering ter uitvoering van een pensioenovereenkomst onder de definitie van een levensverzekering van artikel 7:975 BW valt en daarmee onder de definitie van een levensverzekering is in de zin van de Wft.

4.15. Voor een wijziging van een voorwaardelijke aanspraak op toeslag/indexatie is wijziging van de pensioenovereenkomst tussen werkgever en werknemer niet noodzakelijk. Een voorwaardelijke toeslag is immers geen pensioenaanspraak of pensioenrecht in de zin van de definities van artikel 1 van de Pensioenwet. De wijziging van de voorwaarden waaronder toeslagverlening plaatsvindt kan dus ook gerealiseerd worden door een rechtsgeldige wijziging van de verzekeringsovereenkomst waarin de voorwaarden voor de toeslagverlening zijn opgenomen.

4.16. Ingevolge artikel 95 van de Pensioenwet rust op de pensioenuitvoerders (en dus niet op de werkgever) de plicht om bij voorwaardelijke toeslagverlening consistentie te betrachten in het geheel van gewekte verwachtingen, de financiering en het realiseren van voorwaardelijke toeslagen. Deze bepaling strookt met het standpunt van VvAA dat de toeslagverlening rechtsgeldig is gewijzigd door de overdracht van de polis. Nu voorwaardelijke toeslagverlening onderdeel is van de uitvoering van de pensioenovereenkomst zijn alleen de wet en de regels die de uitvoering beheersen beslissend voor de vraag of een aanspraak op indexatie kan worden gewijzigd.

4.17. De conclusie uit het voorgaande is dat de toeslagregeling rechtsgeldig is gewijzigd door de portefeuilleoverdracht met toestemming van DNB. Op dit oordeel stuiten alle vorderingen van eiser af. Hetgeen hierna zal worden overwogen is dan ook geheel ten overvloede.

Eenzijdige wijziging

4.18. Indien de toeslagregeling niet is gewijzigd door de portefeuilleoverdracht is zij door VvAA eenzijdig, namelijk zonder instemming van eiser, gewijzigd vóór de overdracht.

4.19 Eiser heeft in de eerste plaats aangevoerd dat VvAA in het geheel geen bevoegdheid heeft om de toeslagregeling eenzijdig te wijzigen. Volgens VvAA houdt artikel 17 van het pensioenreglement een bevoegdheid tot wijziging in. Of artikel 17 aan VvAA de bevoegdheid geeft de toeslagregeling te wijzigen is een vraag van uitleg die moet worden beantwoord aan de hand van de hiervoor genoemde cao-norm. In de bewoordingen van artikel 17 lid 1 van het pensioenreglement is vastgelegd dat wijziging mogelijk is en dat dit een discretionaire bevoegdheid van de directie is (‘naar het oordeel van de directie’). Volgens eiser blijkt echter uit lid 4 dat wijziging niet mogelijk is voor slapers zoals eiser omdat zij geen deelnemer meer zijn en een wijziging alleen betrekking kan hebben op toekomstige deelnemersjaren. Naar het oordeel van de kantonrechter is deze uitleg van eiser juist voor zover een wijziging voor slapers een wijziging van de pensioentoezegging én een aantasting van verkregen rechten zou zijn. Dat is immers de kern van artikel 17 lid 4 en na de puntkomma ook met zoveel woorden vermeld: verkregen rechten worden niet aangetast. Het pensioenreglement is opgesteld toen de PSW nog gold. Overeengekomen voorwaardelijke toeslagverlening is noch onder de PSW, noch onder de Pensioenwet aan te merken als een opgebouwd pensioenrecht of pensioenaanspraak. Artikel 20 van de Pensioenwet verbiedt wijziging van een voorwaardelijke toeslag dus ook niet. Dat betekent dat VvAA de toeslagregeling eenzijdig mocht wijzigen en dat artikel 17 lid 4 van het pensioenreglement daaraan niet in de weg staat.

4.20 Op de pensioentoezegging aan eiser is ingevolge het hiervoor genoemde overgangsrecht de PSW van toepassing gebleven omdat sinds 1996 geen pensioenaanspraken meer zijn verworven. In de PSW staat geen bepaling die vergelijkbaar is met artikel 19 van de Pensioenwet, dat wil zeggen een bepaling dat eenzijdige wijziging door een werkgever alleen mogelijk is indien hij daarbij een zwaarwichtig belang heeft. De kantonrechter kan in deze zaak dan ook alleen toetsen of VvAA misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid tot wijziging (art. 3:13 BW) of dat uitoefening van die bevoegdheid in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was (6:248 BW). Vergelijk voor deze beslissing het ECN arrest, Hoge Raad 6 september 2013, PJ 2013/161 en de beslissing van het Hof Den Haag die daarop is gevolgd op 31 maart 2015, PJ 2015/82. Het ECN-arrest had overigens betrekking op de wijziging van een toeslagregeling die wel onvoorwaardelijk was. Eiser heeft zijn standpunt dat VvAA misbruik heeft gemaakt van bevoegdheid en dat de uitoefening van de bevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is alleen onderbouwd met de stelling dat aan hem een onvoorwaardelijke toeslag conform de cao-loonindex was toegezegd. Hij heeft geen andere feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat in dit geval sprake is geweest van misbruik van bevoegdheid of onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

4.21. Partijen hebben ook het nodige gesteld over de maatstaf van artikel 19 van de Pensioenwet. Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter niet toekomt aan toetsing van een eenzijdige wijziging en dat, als toetsing al zou moeten plaatsvinden, de maatstaf daarvoor artikel 3:13 BW en art. 6:248 BW zou zijn. Bij toetsing aan de maatstaf van artikel 19 Pensioenwet zou de kantonrechter moeten beoordelen of VvAA een zwaarwichtig belang heeft bij de wijziging en of het belang van eiser dat door de wijziging wordt geschaad daarvoor moet wijken. Het belang van eiser dat wordt geschaad is gering. De voorwaardelijke toeslag is immers omgezet in een onvoorwaardelijke toeslag. Tot nu toe heeft eiser daarvan alleen voordeel gehad. Dat staat vast. Het is daarom aannemelijk dat de wijziging ook de toets van artikel 19 van de Pensioenwet kan doorstaan. Het belang van VvAA is immers groot. VvAA heeft voor dat belang verwezen naar haar brief van 24 oktober 2011. In die brief staat de reden waarom zij haar pensioenportefeuille aan NN als gespecialiseerde grotere speler in de markt wilde overdragen tegen betaling van een koopsom ineens. Daarmee wilde VvAA bereiken dat de kosten zouden worden verlaagd en de pensioenverzekering ook in de toekomst zou blijven voldoen aan de wet. Tussen partijen staat vast dat NN geen verzekeringsvorm heeft waarbij tegen betaling van een koopsom vooraf een onzekere jaarlijkse indexatie kan worden verzekerd. Tussen partijen staat ook vast dat de nieuwe toeslagregeling naar het oordeel van DNB in ieder geval actuarieel gelijkwaardig is aan de oude regeling.

Proceskosten

4.22. Eiser zal als de in het ongelijk gestelde partij ook worden veroordeeld in de proceskosten van VvAA. Ook deze kosten worden begroot op € 1000,00 ( 4 punten x tarief € 250,00).

De beslissing

De kantonrechter:

wijst de vorderingen af;

veroordeelt eiser in de proceskosten van VvAA en NN en begroot deze kosten voor ieder van hen op € 1000,00 voor salaris gemachtigde.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 november 2015.