ECLI:NL:RBMNE:2015:4299

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummers: UTR 14/2647, UTR 15/1406, UTR 15/1407, UTR 15/1408, UTR 15/1409, UTR 15/1410, UTR 15/1412, UTR 15/1413, UTR 15/1414 uitspraak van de meervoudige kamer van 9 juni 2015 in de zaken tussen 1. De Groene-Post Urk B.V., te Urk 2. De Groene Horeca Urk B.V., te Urk 3. De Koningshof B.V., te Urk 4. [eiser sub 4], te Urk 5. [eiser sub 5], te Urk 6. Café/Bar ’t Zoldertjen V.o.f., te Urk 7. Bruin Café “Willem Barentsz” V.o.f., te Urk 8. Restaurant De Kaap B.V., te Urk 9. [eiser sub 9], te Urk gezamenlijk: eisers (gemachtigde: J. de Vries), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Urk, verweerder (gemachtigden: G.J.K. Kersjes en L. Ras).

Bij besluit van 24 september 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder de verzoeken van eisers van 27 maart 2013 tot handhaving bij een viertal jeugdhonken op het industrieterrein in Urk afgewezen. Bij besluit van 11 april 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers deels gegrond en deels ongegrond verklaard. Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De rechtbank heeft tussenuitspraken gedaan op 24 oktober 2014 en 6 januari 2015. Ter uitvoering van de tussenuitspraken heeft verweerder op 4 december 2014 een aanvullende motivering gegeven. Eisers hebben schriftelijk een zienswijze gegeven over de wijze waarop verweerder het gebrek heeft geprobeerd te herstellen. Vervolgens heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de meervoudige kamer en heeft er op 23 maart 2015 een tweede onderzoek ter zitting plaatsgevonden. [A] is daarbij verschenen namens eiseres 1. Tevens is eiser 5 verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1. Deze uitspraak bouwt voort op de tussenuitspraak. De rechtbank blijft bij alles wat zij in de tussenuitspraak heeft overwogen en beslist, tenzij hierna uitdrukkelijk anders wordt overwogen. Het staat de rechtbank niet vrij om terug te komen van zonder voorbehoud gegeven oordelen in de tussenuitspraak. Dit is alleen anders in zeer uitzonderlijke gevallen. De rechtbank verwijst hiervoor naar de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 24 augustus 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BR5704) en 15 augustus 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BX4694). 2. In haar tussenuitspraak heeft de rechtbank, kort gezegd, overwogen dat verweerder onvoldoende had onderzocht of in de desbetreffende jeugdhonken horeca-activiteiten in de zin van de Drank- en Horecawet (DHw) plaatsvonden, waarbij onder ‘horecabedrijf’ wordt verstaan; ‘de activiteit in ieder geval bestaande uit het bedrijfsmatig en anders dan om niet verstrekken van alcohol voor gebruik ter plaatse’. Dit begrip is nader uitgelegd door de ABRvS in haar uitspraken van 10 november 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BO3493) en 3 februari 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BP3653). Verweerder heeft de gelegenheid gekregen om hier binnen zes weken nader onderzoek naar te doen. Ook heeft de rechtbank bepaald dat door verweerder voor de bezwaarprocedure in totaal een bedrag van € 1.013,20 aan proceskosten aan eisers vergoed moet worden. 3. In de tussenuitspraak is vastgesteld dat het beroep nog op drie jeugdhonken zag, namelijk de Abbert, de Pcbar en de Limibar (voorheen de Bollenbakker), waarvan de laatste in beheer is bij de heer [B]. In de nadere motivering heeft verweerder opgemerkt dat de Limibar is gesloten. Dat de Limibar nog steeds in beheer is bij [B] en is verhuisd naar de [adres], zoals tijdens de zitting van 9 september 2014 door eisers is verklaard, is volgens verweerder niet gebleken. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft verweerder een verslag overgelegd van een gesprek dat op 11 november 2014 is gevoerd met [C], de beheerder van het jeugdhonk aan de [adres]. Volgens het gespreksverslag en een ondertekende ‘Verklaring niet-commercieel jeugdhonk’ heeft [C] verklaard geen bemoeienis te hebben met het voormalige jeugdhonk de Bollenbakker/de Limibar en evenmin met [B]. Nu eisers geen feiten hebben gesteld en informatie hebben overgelegd die aan de verklaring van [C] doen twijfelen, acht de rechtbank niet (langer) aannemelijk dat de Limibar is verplaatst naar de [adres]. Ook is niet aannemelijk geworden dat de Limibar op een andere locatie is voortgezet. De enkele opmerking ter zitting van eisers dat er nu een jeugdhonk is aan de [adres] dat wordt beheerd door [B], is daarvoor onvoldoende. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat de Limibar is gesloten en dat handhaving daartegen niet langer mogelijk is. Het beroep ziet daardoor thans uitsluitend nog op de jeugdhonken de Abbert en de Pcbar. 4. Volgens verweerder blijkt uit het nadere onderzoek dat er bij de Abbert en de Pcbar geen sprake is van horeca in de zin van de DHw. Er zijn diverse controles uitgevoerd, namelijk op 25 oktober 2014 en op 1, 8, 15, 22 en 29 november 2014. Verder zijn er gesprekken gevoerd met de beheerders van beide jeugdhonken. Tijdens die gesprekken is er door de beheerders een ‘Verklaring niet-commercieel (jeugd)honk’ ondertekend, waaruit volgt dat er niet tegen betaling alcohol wordt geschonken. Zowel de controlerapporten, de gespreksverslagen als de ondertekende verklaringen zijn overgelegd. 5. Eisers voeren in de zienswijze op de herstelpoging van verweerder aan dat de Abbert en de Pcbar tijdens de controleweken opvallend vaak gesloten waren. Wanneer ze niet waren gesloten, waren er uitzonderlijk weinig mensen. De eigenaren zijn bovendien voorbereid op controles tijdens de bespreking op 11 november 2014. Voorts kunnen de schriftelijke verklaringen van de eigenaren volgens eisers niet als bewijs dienen dat geen sprake is van horeca. Eisers verwijzen hierbij naar de uitspraak van de ABRvS van 3 februari 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BP3653). Uit de formulering van de verklaringen die door de eigenaren zijn getekend, blijkt bovendien volgens eisers dat indirecte betaling wel wordt toegestaan. Ook verweerder lijkt te twijfelen of sprake is van horeca in de zin van de DHw. Eisers hebben ter onderbouwing van hun standpunt een onderzoeksrapport overgelegd van particulier-rechercheur [D]. In de periode van 22 december 2014 tot en met 17 januari 2015 heeft hij met behulp van 6 jongeren onderzoek verricht naar de activiteiten van verschillende jeugdhonken. 6. De rechtbank heeft onvoldoende aanknopingspunten om vast te kunnen stellen dat de beheerders van de jeugdhonken voorafgaand aan de controles zijn geïnformeerd over de datum en het tijdstip van de controles. Dit blijkt niet uit de gespreksverslagen van 11 en 19 november 2014. Wel blijkt uit deze verslagen dat aan de beheerders in zijn algemeenheid is meegedeeld dat er controles zullen worden uitgevoerd. Dat de beheerders na deze gesprekken op hun hoede zijn geweest, is dus wel aannemelijk. Nu er echter ook vóór de gesprekken al ten minste drie controles zijn uitgevoerd bij beide jeugdhonken, leidt dit niet tot de slotsom dat daarom aan de bevindingen bij de controles geen waarde kan worden gehecht. 7. Over de door de beheerders afgelegde en ondertekende verklaringen overweegt de rechtbank dat de situatie in de door eisers aangehaalde uitspraak van de ABRvS van 3 februari 2011 niet vergelijkbaar is met de situatie zoals hier aan de orde. In die zaak had het college van burgemeester en wethouders zich uitsluitend op grond van verklaringen van de eigenaren van de jeugdhonken op het standpunt gesteld dat er niet tegen betaling alcohol werd verstrekt, zonder te onderzoeken hoe de drankverstrekking feitelijk verliep. Verweerder heeft in dit geval, naar aanleiding van de tussenuitspraak, echter wel zelf onderzoek gedaan naar de wijze waarop drank wordt verstrekt. Dat er daarnaast ook gesprekken zijn gevoerd met de beheerders van de jeugdhonken en dat zij hebben verklaard geen drank te verstrekken anders dan om niet, maakt niet dat aan de onderzoeksbevindingen geen waarde kan worden gehecht. Anders dan eisers leidt de rechtbank uit die verklaringen overigens ook niet af dat indirecte betaling wel is toegestaan en/of dat verweerder twijfelt of sprake is van horeca. Verweerder heeft dat ter zitting ook ontkend. 8. Bij de Pcbar is bij geen van de controles iemand aangetroffen. Dat de DHw is overtreden, kon door verweerder dan ook niet worden vastgesteld op grond van eigen onderzoek. Uit het door eisers overgelegde rapport van [D] kan dit evenmin worden afgeleid, nu de Pcbar (dan wel het adres [adres]) daarin niet wordt genoemd. Daar komt bij dat de beheerder van dit jeugdhonk, [E], heeft verklaard dat de jongeren, voor zover de bar nog open is, om de beurt drank meenemen. Dat in dit jeugdhonk sprake is van horeca in de zin van de DHw, omdat alcohol wordt verstrekt anders dan om niet, kan dan ook niet worden vastgesteld. 9. De Abbert is wel verschillende keren geopend aangetroffen. Bij de controles is echter niet waargenomen dat alcohol werd verstrekt anders dan om niet. De toezichthouders hebben daar ook geen andere aanwijzingen voor gevonden, zoals bijvoorbeeld de aanwezigheid van een kassa, een pot, betaalbonnen of afstreepkaarten. Bij een aantal controles is aan een of meer aanwezigen gevraagd of er werd betaald voor drank, wat ontkennend werd beantwoord. Bij de controle op 15 november 2014 is een checklist ingevuld en hieruit bleek dat geen alcohol werd verstrekt anders dan om niet. De aanwezigen hebben verklaard om de beurt drinken mee te brengen. Eisers hebben geen gegevens overgelegd waaruit blijkt dat er in de Abbert wel alcohol anders dan om niet wordt verstrekt. De Abbert wordt één keer genoemd in het rapport van [D], maar omdat er een besloten feest was, was het niet mogelijk om naar binnen te gaan. Ook bij de Abbert kan dan ook niet worden vastgesteld dat sprake is van horeca in de zin van de DHw. 10.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; - draagt verweerder op om binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 328,- aan eisers te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers in bezwaar tot een bedrag van € 1.013,20; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers in beroep tot een bedrag van € 1.753,50. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Verra, voorzitter, en mr. T. Pavićević en mr. Z.J. Oosting, leden, in aanwezigheid van mr. L.N. Foppen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2015. - de griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen - griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak en de tussenuitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Gelet op de bevindingen tijdens de verrichtte controles is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht heeft geconcludeerd dat niet is gebleken dat bij een van de in geding zijnde jeugdhonken in de onderzoeksperiode sprake is geweest van het verstrekken van alcohol anders dan om niet. Nu verweerder niet heeft kunnen vaststellen dat de DHw op dit punt is overtreden, was hij niet bevoegd om bij deze twee jeugdhonken handhavend op te treden op grond van deze wet. De rechtbank merkt op dat zij het zeker niet uitgesloten acht dat er in andere jeugdhonken wel alcohol anders dan om niet wordt verstrekt, mede gelet op de bevindingen hierover in het rapport van [D]. Nu deze beroepsprocedure echter nog uitsluitend ziet op de eerder genoemde twee jeugdhonken en bij die jeugdhonken een overtreding van de DHw niet kan worden vastgesteld, kunnen eisers niet worden gevolgd in hun standpunt dat verweerder handhavend had moeten optreden op grond van de DHw bij deze twee jeugdhonken. Dit betekent dat het in de tussenuitspraak geconstateerde gebrek door verweerder met het nadere onderzoek en de motivering is hersteld. 11. Gelet op het in de tussenuitspraak geconstateerde gebrek, is het beroep gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Vervolgens moet worden beoordeeld of er aanleiding is om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten, dan wel om zelf in de zaak te voorzien op grond van artikel 8:72, derde lid, van de Awb. De rechtbank gaat in dit verband hierna in op de beroepsgronden die door eisers zijn aangevoerd tegen het bestreden besluit, maar in de tussenuitspraak nog onbesproken zijn gebleven, en voorts op de vraag of verweerder op andere gronden dan de gestelde overtreding van de DHw tot handhaving had moeten overgaan. 12. Eisers hebben allereerst aangevoerd dat bij verschillende criteria in de beleidsregel Notitie (jeugd)honken gemeente Urk 2012-2014 (Notitie jeugdhonken) onduidelijk is hoe deze moeten worden uitgelegd en wanneer er wel of niet aanleiding is om te handhaven. Uit de notulen van vergaderingen van de gemeenteraad blijkt volgens eisers dat hierover ook discussie bestaat tussen gemeenteraadsleden. Welk beleid nu precies wordt gehanteerd is dan ook ongewis. Dit blijkt volgens eisers ook uit het gegeven dat inconsistent en inconsequent wordt gehandhaafd door verweerder. Ter zitting is nog opgemerkt dat, gelet op de inhoud van het beleid en het daarin opgenomen stappenplan, de pakkans onwaarschijnlijk klein is, zodat het beleid om die reden al buiten toepassing moet worden gelaten. De rechtbank vat deze beroepsgronden zo op dat het beleid in de Notitie jeugdhonken volgens eisers zo onduidelijk is dat het daarom buiten toepassing gelaten moet worden. 13. De Notitie jeugdhonken is opgesteld onder meer als gevolg van de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 10 oktober 2011 (ECLI:NL:RBZLY:2011: BT7309). Dit is een uitspraak in een beroepszaak tussen verweerder en lokale horecaondernemers in Urk over het al dan niet treffen van handhavingsmaatregelen tegen (illegale) bars, keten en zeecontainers in de gemeente Urk. De rechtbank heeft in die beroepsprocedure geoordeeld dat verweerder zich, zonder feitelijk onderzoek te hebben verricht naar de afzonderlijke bars, keten en zeecontainers, niet op het standpunt mocht stellen dat handhavend optreden in alle gevallen onevenredig was. In die uitspraak heeft de rechtbank ook bepaald dat de criteria die verweerder hanteerde ten onrechte als beleidsregel werden gehanteerd. 14. De Notitie jeugdhonken heeft, blijkens de inleiding, het doel de jeugdhonken volgens enkele duidelijke criteria als onderdeel van de Urker cultuur te handhaven en (commerciële) illegale horeca te sluiten. Deze criteria zijn: besloten karakter (vaste vriendengroep) met onregelmatige openstelling; uitsluitend toegankelijk voor personen van 16 jaar en ouder (legitimatieplicht); kleinschalig (maximaal 2 personen per m2 netto vloeroppervlak met een maximum van 30 personen); geen commerciële bedrijfsvoering (verstrekken van drank zonder winstoogmerk); geen verstoring van de openbare orde (geen overlast veroorzaken aan derden); geen handel in en gebruik van drugs in (de omgeving van) het (jeugd)honk; bepalingen m.b.t. brandveiligheid en vluchtwegen in acht nemen op grond van Bouwbesluit 2012; alleen in het pand c.q. de kantine van een bedrijf dat bij de Kamer van Koophandel is ingeschreven, waarbij de activiteiten van het honk ondergeschikt zijn aan het toegestane gebruik volgens het geldende bestemmingsplan. Onder het kopje ‘Problematiek’ heeft verweerder verder het volgende opgenomen: “Omdat de Urker (jeugd)honken gekenmerkt worden als incidenteel, gering en privé, zijn de Drank- en Horecawet en andere regelgeving voor bedrijfsactiviteiten hierop niet van toepassing. Ook niet als het honk zich bevindt op een bedrijfsterrein. Voor de goede orde en duidelijkheid richting de betrokkenen zijn er door de gemeenteraad toch een beperkt aantal criteria als beleidsregel vastgesteld en gepubliceerd. Dit mede op advies van de rechter en de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit. Op enkele wijzigingen na zijn de criteria al langer gehanteerd op Urk en daarmee niet nieuw. Wat dient te veranderen is dat de (jeugd)honken in het vervolg goed gecontroleerd moeten worden (buiten en binnen). Bij overtreding van de criteria volgen er dan bestuurlijke handhavingsmaatregelen, zoals een dwangsomprocedure, met sluiting van het honk als mogelijk gevolg.”. 15. Uit de gedingstukken en wat ter zitting is besproken blijkt dat verweerder de controle en handhaving bij de jeugdhonken louter baseert op de criteria van de Notitie jeugdhonken. Verweerder gaat er, zoals vermeld is onder het kopje ‘Problematiek’, van uit dat de DHw en andere regelgeving voor bedrijfsactiviteiten niet van toepassing zijn op jeugdhonken. In de tussenuitspraak is al vastgesteld dat dit een onjuist uitgangspunt is. Verweerder zal altijd eerst moeten beoordelen of de activiteiten van de jeugdhonken in strijd zijn met formele wetgeving, zoals de DHw, en andere wetgeving zoals de lokale bestemmingsplannen. Het is niet mogelijk om, zoals verweerder heeft gedaan, wettelijke criteria (deels) op te nemen in een beleidsregel en daarbij de overige wetgeving buiten beschouwing te laten. Uit de beleidsregel zal, gelet op het rechtszekerheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel, ook ten minste moeten blijken of en zo ja in hoeverre deze een uitwerking is van wetgeving, dan wel een nadere invulling van bevoegdheden die in wetgeving worden gegeven. Dat volgt uit artikel 4:81 van de Awb, waarin is neergelegd dat een bestuursorgaan een beleidsregel kan vaststellen over een hem toekomende of onder zijn verantwoordelijkheid uitgeoefende, dan wel door hem gedelegeerde bevoegdheid. Voordat beleid kan worden gemaakt, staat dus de (wettelijke) bevoegdheid voorop. In de Notitie jeugdhonken blijft dit echter onduidelijk. Zo is niet duidelijk of en, zo ja in hoeverre, de criteria een uitwerking zijn van bevoegdheden die zijn neergelegd in regelgeving die is opgenomen in onder meer de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), bestemmingsplannen, de Algemene plaatselijke verordening (Apv) of andere wetgeving. Het is daardoor voor de rechtbank ook niet mogelijk om na te gaan of de Notitie jeugdhonken zich verdraagt met of haar grondslag vindt in overige toepasselijke wetgeving. De rechtbank acht de Notitie jeugdhonken om die reden in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel en de Notitie jeugdhonken dient dan ook buiten toepassing te worden gelaten. Dit brengt mee dat verweerder zich niet had mogen baseren op de Notitie jeugdhonken. 16. De rechtbank ziet gelet op het voorgaande geen reden om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten of om zelf in de zaak te voorzien. De rechtmatige uitkomst ligt naar de huidige stand van zaken nog te veel open.