ECLI:NL:RBMNE:2014:1995
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/346659 / HA ZA 13-463
Vonnis van 28 mei 2014
in de zaak van
MR. ANITA PETRA GERARDA GIELEN Q.Q., in haar hoedanigheid van curator in de faillissementen van B&A HOLDING B.V. en B&A NEDERLAND B.V.,
kantoorhoudende te Amersfoort,
eiseres,
advocaat: mr. L. Martens te Amersfoort,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat: mr. J.W.A. Wijsman te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
1 De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 28 augustus 2013;
de akte overleggen productie met toelichting van [gedaagde] van 20 januari 2014;
de nadere akte inbreng producties met toelichting van de curator van 20 januari 2014;
het proces-verbaal van comparitie van 20 januari 2014.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
2.1. B&A Holding is een vennootschap die op 17 september 1999 is opgericht onder de oorspronkelijke naam Cejebe Holding B.V. Statutair bestuurder en enig aandeelhouder van B&A Holding is G&K Beheer B.V. van welke laatste vennootschap de heer [A] (hierna: [A]) statutair bestuurder en enig aandeelhouder is. [A] is op enig moment gedetineerd (geweest).
2.2. [gedaagde] is directeur en enig aandeelhouder van [B] (hierna: [B]).
2.3. [B] heeft bij notariële akte van 11 november 2010 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B&A Nederland B.V. (hierna: B&A Nederland) opgericht. [B] is bij oprichting benoemd tot directeur en heeft bij die gelegenheid alle aandelen in B&A Nederland genomen.
2.4. [B] is uitgetreden als bestuurder van B&A Nederland. De aandelen in B&A Nederland zijn door [B] aan B&A Holding overgedragen.
2.5. Bij vonnissen van deze rechtbank van 13 maart 2012 en 22 mei 2012 zijn respectievelijk B&A Holding en B&A Nederland (hierna gezamenlijk ook te noemen: de vennootschappen) in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. A.P.G. Gielen tot curator.
3 Het geschil
3.1. De curator vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
te verklaren van recht dat [gedaagde] zijn taak als feitelijk bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B&A Holding B.V. kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van B&A Holding B.V., alsmede dat [gedaagde] jegens de boedel in het faillissement van B&A Holding B.V. aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
te verklaren van recht dat [gedaagde] zijn taak als statutair en feitelijk bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B&A Nederland B.V. onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van B&A Nederland B.V., alsmede dat [gedaagde] jegens de boedel in het faillissement van B&A Nederland B.V. aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
subsidiair:
van recht te verklaren dat [gedaagde] jegens (de boedels in de faillissementen van) B&A Holding B.V. en B&A Nederland B.V. onrechtmatig heeft gehandeld en dat [gedaagde] de dientengevolge geleden schade aan de boedels dient te vergoeden;
primair en subsidiair:
[gedaagde] te veroordelen tot betaling, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan de curator van het bedrag van de schulden in de faillissementen van de vennootschappen voor zover deze schulden niet door de vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, het tekort op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans vast te stellen op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
[gedaagde] te veroordelen tot betaling van een voorschot op het tekort in het faillissement van B&A Holding B.V. ten bedrage van € 750.000,00, althans vast te stellen op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
[gedaagde] te veroordelen tot betaling van een voorschot op het tekort in het faillissement van B&A Nederland B.V. ten bedrage van € 400.000,00, althans vast te stellen op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
voor zover [gedaagde] niet wordt veroordeeld in de volledige tekorten in de faillissementen van B&A Holding B.V. en B&A Nederland B.V., hem te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder de kosten van het beslag ad € 1.632,04, te vermeerderen met:
a. de nakosten;
b. de wettelijke rente over de kosten van het beslag vanaf de datum der beslaglegging;
c. de wettelijke rente over de kosten van de griffierechten vanaf de eerst dienende dag tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2. De curator stelt primair dat [gedaagde] als formeel en feitelijk bestuurder aansprakelijk is voor de tekorten in de faillissementen van B&A Holding en B&A Nederland. Dit omdat niet voldaan is aan de verplichtingen die voortvloeien uit de artikelen 2:394 en 2:10 BW omdat de jaarrekening van B&A Nederland over het jaar 2010 niet tijdig is gedeponeerd en een deel van de administratie van B&A Nederland niet aan de curator is aangeleverd. Verder stelt de curator dat de jaarrekeningen van B&A Holding over de jaren 2009 en 2010 niet tijdig zijn gedeponeerd en ook voor deze vennootschap een deel van de administratie niet aan de curator is aangeleverd. Subsidiair stelt de curator dat [gedaagde] gelet op het voorgaande aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 BW. Ook is volgens de curator sprake van onbehoorlijk bestuur.
3.3. [gedaagde] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van de curator in haar vorderingen, althans tot afwijzing daarvan, dan wel dat de vorderingen worden beperkt tot het bedrag dat [gedaagde] reeds aan de vennootschappen heeft geleend en hetgeen de vennootschappen aan hem verschuldigd zijn. Dit alles met veroordeling van de curator in de proceskosten.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4 De beoordeling
4.1. Omdat de curator aan haar primaire en subsidiaire vorderingen met betrekking tot schadevergoeding hetzelfde feitencomplex ten grondslag legt, zullen deze vorderingen waar mogelijk gezamenlijk worden beoordeeld.
4.2. Op grond van artikel 2:248 BW is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Lid 7 van artikel 2:248 BW bepaalt dat met een bestuurder gelijk wordt gesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 1980-1981, 16 631, nr. 3, p. 6 en Kamerstukken II, 1980-81, 16 530, nrs. 3-4, p. 18) volgt dat de beleidsbepaler zich daadwerkelijk als bestuurder heeft gedragen en daadwerkelijk de bestuurstaak dient te hebben uitgeoefend en volgt voorts dat er enerzijds een directe bemoeienis met het bestuur moet zijn en anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur wil er sprake zijn van een beleidsbepaler als ware hij bestuurder (Kamerstukken II, 1983-1984, 16 631, nr. 6, p. 24). Niet wordt gedoeld op adviseurs of anderen die weliswaar op het beleid van het bestuur een sterke of zelfs beslissende invloed hebben, doch die niet daadwerkelijk de bestuurstaak uitoefenen.
Aansprakelijkheid als formeel bestuurder van B&A Holding en B&A Nederland
4.3. Nergens blijkt uit dat [gedaagde] direct of indirect formeel bestuurder is (geweest) van B&A Holding. Deze stelling is door de curator wel betrokken, maar op geen enkele wijze onderbouwd. Van aansprakelijkheid van [gedaagde] is daarom op deze grondslag geen sprake.
4.4. De curator kan niet worden gevolgd waar zij (impliciet) stelt dat [B] statutair bestuurder is geweest van B&A Nederland in de periode van 11 november 2010 tot en met 16 november 2011. [gedaagde] voert in dit verband namelijk gemotiveerd en onweersproken aan dat [B] slechts enkele dagen bestuurder is geweest van B&A Nederland. De juistheid van de stelling van [gedaagde] blijkt uit de door de curator overgelegde uittreksels uit het handelsregister waarin ten aanzien van B&A Nederland 19 november 2010 als einddatum voor het bestuurderschap van [B] vermeld staat. Daarmee staat vast dat [B] in de periode van 11 november 2010 tot en met 19 november 2010 – en daarmee slechts enkele dagen – formeel bestuurder is geweest van B&A Nederland. Gesteld noch gebleken is dat het bestuur van B&A Nederland in de periode tot en met 19 november 2010 zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld door geen administratie te voeren op een zodanige wijze dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van B&A Nederland konden worden gekend, dan wel door de verplichtingen van artikel 2:394 BW niet na te komen. De uit artikel 2:394 BW voortvloeiende verplichtingen zijn bovendien eerst na het verstrijken van het boekjaar 2010 op het (toenmalige) bestuur komen te rusten. Van dat bestuur maakte [B] geen deel uit. Hierom strandt dit betoog van de curator.
Aansprakelijkheid als feitelijk bestuurder van B&A Holding en B&A Nederland
4.5. Vervolgens komt de vraag aan de orde of [gedaagde] als feitelijk bestuurder van B&A Holding en B&A Nederland aansprakelijk is. Op grond van artikel 2:248 lid 7 BW, in verbinding met de artikelen 2:248 lid 6 BW en 2:248 lid 2 BW, rusten op de feitelijk bestuurder ook de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 2:10 BW en artikel 2:394 BW (vgl. Hoge Raad 23 november 2011, NJ 2002, 95; Mefigro/Wind).
4.6. Ter onderbouwing van haar stelling dat [gedaagde] feitelijk (indirect) bestuurder van de vennootschappen was stelt de curator – samengevat – het volgende. De werkzaamheden van de vennootschappen werden ten tijde van de detentie van [A] onder leiding van [gedaagde] voortgezet. [gedaagde] heeft volgens de curator, met terzijdestelling van het (middellijk) statutaire bestuur, voor en tijdens de detentie van [A], feitelijk het beleid van de vennootschappen bepaald, maar ook vóórdat [A] gedetineerd werd speelde [gedaagde] een belangrijke rol. Verder stuurde bestuurder van B&A Holding, G&K Beheer, facturen met betrekking tot managementfee aan B&A Holding, ter attentie van [gedaagde]. De uitkering van managementfee aan de (middellijk) statutair bestuurders was onderwerp van overleg met [gedaagde]. Er hebben diverse betalingen plaatsgevonden aan en van de (middellijk) bestuurder onder vermelding van omschrijvingen als: “Zoals besproken met de heer [gedaagde]”. Ook ontving [B] van B&A Holding managementfee. Voorts heeft [gedaagde] de vennootschappen intern en extern vertegenwoordigd. Zo heeft hij zich beziggehouden met het regelen van financiering, heeft hij de vennootschappen vertegenwoordigd bij besprekingen over de bouw van een fabriek in Marokko en heeft hij alle arbeidsovereenkomsten namens de vennootschappen ondertekend. In de als producties overgelegde arbeidsovereenkomsten staat volgens de curator vermeld dat [gedaagde] de vennootschap ingevolge de statuten rechtsgeldig vertegenwoordigde, terwijl uit de statuten niet blijkt dat aan [gedaagde] die bevoegdheid was verleend. Verder heeft [gedaagde] geïnvesteerd in B&A Holding. Nadat B&A Holding in staat van faillissement was verklaard, heeft de curator zich begeven naar de bedrijfsruimte van de vennootschappen. Zij werd daar te woord gestaan door een (voormalig) medewerker van B&A Holding die haar verwees naar [gedaagde].
4.7. De stellingen van de curator leiden niet tot het oordeel dat [gedaagde] feitelijk het beleid van de vennootschappen heeft bepaald en zich daadwerkelijk als bestuurder heeft gedragen. De curator heeft niet concreet beschreven op welke wijze [gedaagde] het beleid van B&A Holding en/of B&A Nederland (mede) heeft bepaald noch heeft zij handelingen gesteld die als bepalend voor het beleid van B&A Holding en/of B&A Nederland kwalificeren. Dit terwijl op haar in beginsel de stelplicht rust en zij de bewijslast draagt van haar stellingen (Kamerstukken II, 1980-1981, 16 631, nr. 3, p. 6).
4.8. Waar de curator niet concreet met feiten en omstandigheden onderbouwd heeft gesteld op welke wijze [gedaagde] het beleid van de vennootschappen (mede) zou hebben bepaald, blijkt dit ook niet uit de door de curator aangevoerde betrokkenheid van [gedaagde] bij het regelen van financiering en besprekingen over de bouw van een fabriek in Marokko. [gedaagde] heeft gemotiveerd weersproken dat hij het beleid van de vennootschappen heeft bepaald of daadwerkelijk een bestuurstaak heeft uitgeoefend. [gedaagde] heeft onweersproken gesteld dat [A] hem als adviseur van B&A Holding heeft ingeschakeld om in de markt en in zijn netwerk op zoek te gaan naar investeerders om financiering voor het bouwproject, een project voor de bouw van een fabriek in Marokko, rond te krijgen. [gedaagde] is in dat kader met B&A Holding overeengekomen dat hij, via de aan hem gelieerde vennootschap [B], voor zijn werkzaamheden een vergoeding in rekening zou brengen bij B&A Holding.
4.9. Hieruit volgt dat [gedaagde] op grond van de managementovereenkomst tussen [B] en B&A Holding en in opdracht van B&A Holding betrokken is geweest bij het verkrijgen van financiering voor het genoemde bouwproject. Door de curator is niet gesteld noch is anderszins gebleken dat [gedaagde] bij het verkrijgen van financiering of het voeren van besprekingen over de bouw van een fabriek in Marokko beleidsbepalende handelingen heeft verricht. Omdat de curator in reactie op het verweer van [gedaagde] bovendien geen nadere feiten en omstandigheden heeft gesteld en onderbouwd zijn haar stellingen op dit punt onhoudbaar en leiden zij niet tot aansprakelijkheid van [gedaagde]. Dit brengt mee dat van aansprakelijkheid van [gedaagde] op de voet van artikel 2:248 lid 7 BW geen sprake is.
4.10. De door de curator gestelde beleidsbepaling door [gedaagde] kan niet worden vastgesteld op grond van het feit dat over de dagelijkse gang van zaken door een administratief medewerker aan [gedaagde] werd gerapporteerd, [gedaagde] financieel directeur zou zijn geweest van B&A Holding en B&A Nederland, [gedaagde] bemoeienis zou hebben met de dagelijkse gang van zaken binnen de vennootschappen of het ondertekenen van arbeidsovereenkomsten of op grond van het relaas van de curator dat een medewerker van B&A Holding of B&A Nederland naar [gedaagde] verwees toen de curator vroeg wie zij verder nog kon spreken omdat [A] er niet was. Dit alles zegt zonder hier ontbrekende onderbouwing niets over de bepaling van het beleid van de vennootschappen.
4.11. Het sluiten van een managementovereenkomst met B&A Holding en het uitvoeren van werkzaamheden op grond daarvan brengt, anders dan de curator lijkt aan te nemen, niet zonder meer mee dat [gedaagde] als (mede)beleidsbepaler van B&A Holding en/of B&A Nederland dient te worden beschouwd. De curator laat ook in dit verband na concrete handelingen van [gedaagde] te stellen die kwalificeren als beleidsbepalend in de zin van lid 7 van artikel 2:248 BW. Gelet op het verweer van [gedaagde] dat [A] hem als adviseur van B&A Holding heeft ingeschakeld teneinde financiering te zoeken voor het genoemde bouwproject, mocht van de curator worden verwacht dat zij nader zou onderbouwen op welke wijze uitvoering van de managementovereenkomst als bepalend voor het beleid van B&A Holding en/of B&A Nederland moet worden beschouwd. Dit heeft de curator niet gedaan. Vanwege het ontbreken van enige onderbouwing op dit punt, wordt ook dit standpunt van de curator verworpen.
4.12. Uit het feit dat op de facturen van [gedaagde] (waarmee [B] bedoeld zal zijn) de omschrijving “managementfee” vermeld staat, niet worden opgemaakt dat de werkzaamheden van [gedaagde] (M&C) niet beperkt zijn gebleven tot het geven van advies. Evenmin valt hieruit op te maken dat [gedaagde] feitelijk het beleid van B&A Holding en/of B&A Nederland (mede) heeft bepaald. Voor een andersluidend oordeel heeft de curator haar stellingen van onvoldoende concrete onderbouwing voorzien.
4.13. Voor zover de curator bedoeld heeft te stellen dat sprake is van terzijdestelling van het formele bestuur door [gedaagde] ten tijde van de detentie van [A], heeft
zij ook hier onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld. Dit lag wel op haar weg omdat [gedaagde] stelt dat hij zich tijdens de afwezigheid van [A] uitsluitend heeft beziggehouden met het tot stand brengen van de financiering van eerdergenoemd bouwproject in Marokko. Gelet op dit verweer diende de curator haar stellingen nader te onderbouwen, hetgeen zij niet heeft gedaan. Daarmee is niet komen vast te staan dat [gedaagde] werkzaamheden heeft verricht die kwalificeren als beleidsbepalend noch dat hij de bestuurstaak daadwerkelijk heeft uitgeoefend noch dat het formele bestuur door hem terzijde is gesteld.
4.14. De aanname van de curator dat [gedaagde] meer zeggenschap had binnen B&A Holding en B&A Nederland omdat hij naar eigen zeggen in B&A Holding heeft geïnvesteerd, leidt evenmin tot het oordeel dat sprake is van beleidsbepaling of bestuur door [gedaagde]. Investeren in de onderneming van B&A Holding staat in beginsel los van zeggenschap over het door deze vennootschap te voeren beleid. Dat dit in dit geval anders is kan op grond van hetgeen de curator heeft aangevoerd, niet worden vastgesteld. Dit betoog van de curator leidt daarom eveneens schipbreuk.
4.15. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat de curator haar stelling dat [gedaagde] feitelijke bestuurder was van B&A Holding en B&A Nederland niet voldoende concreet met feiten en omstandigheden (nader) heeft onderbouwd en dat haar standpunt in dezen daarom wordt verworpen. [gedaagde] is daarom op de in dit verband aangevoerde gronden niet aansprakelijk.
Onrechtmatig handelen ten aanzien van jaarrekeningen
4.16. De curator legt aan haar vorderingen subsidiair in enkele algemene bewoordingen ten grondslag dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW door niet aan een volgens de curator op [gedaagde] rustende deponeringsplicht of boekhoudplicht te voldoen. Zoals hiervoor is overwogen is niet komen vast te staan dat [gedaagde] feitelijk het beleid bepaalde van de vennootschappen. Al het in dit kader aan [gedaagde] verweten handelen dat is geschied in de drie jaar voorafgaande aan de faillissementen van B&A Holding en B&A Nederland, valt reeds onder hetgeen hiervoor is overwogen in het kader van het beroep van de curator op artikel 2:248 BW. De curator heeft daarom geen belang bij een afzonderlijke beoordeling van haar beroep op artikel 6:162 BW. Dit omdat artikel 2:248 BW een uitwerking vormt van artikel 6:162 BW voor wat betreft de schade van de gezamenlijke schuldeisers.
Analoge toepassing 2:261 BW
4.17. De curator beroept zich voorts op artikel 2:261 BW dat volgens haar naar analogie moet worden toegepast. Voor analoge toepassing van dit artikel is geen plaats omdat gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] krachtens statutaire bepaling of besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders voor zekere tijd of onder zekere omstandigheden daden van bestuur heeft verricht. Het beroep op artikel 2:261 BW wordt daarom verworpen.
Onrechtmatig handelen – storting op aandelen
4.18. De curator stelt voorts dat [gedaagde] ook op andere wijze onrechtmatig heeft gehandeld. Zij legt aan deze stelling mede ten grondslag dat aan B&A Nederland niet daadwerkelijk startkapitaal ter beschikking is gesteld. Onmiddellijk nadat B&A Nederland de bankverklaring verkreeg is het door B&A International B.V. i.o. op de rekening van B&A Nederland i.o. gestorte bedrag van € 18.000,00 volgens de curator doorgestort op de rekening van B&A Holding. Uit het feit dat het bedrag bovendien niet onder zakelijke voorwaarden is uitgeleend aan B&A Holding kan volgens de curator worden afgeleid dat de oprichter de wil heeft ontbroken daadwerkelijk vol te storten. [gedaagde] is weliswaar niet rechtstreeks aansprakelijk op grond van de destijds toepasselijke artikelen 2:180 respectievelijk 2:191 BW, [B] was immers oprichter, maar omdat [gedaagde] de genoemde situatie heeft bewerkstelligd heeft hij onrechtmatig gehandeld jegens de vennootschappen, aldus de curator. Dit wordt door [gedaagde] betwist.
4.19. De vordering van de curator is kennelijk gebaseerd op artikel 2:180 zoals dat luidde tot 1 oktober 2012 (de datum van inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht) en artikel 2:191 BW, in samenhang met artikel 6:162 BW.
4.20. De vordering van de curator kan ten aanzien van vermeend onrechtmatig handelen jegens B&A Holding niet slagen om het volgende. Zonder onderbouwing, die niet door de curator is gegeven, valt niet in te zien op welke wijze schending van de plicht tot volstorting op aandelen in B&A Nederland, leidt tot onrechtmatig handelen jegens B&A Holding. Aansprakelijkheid voor eventuele schade van B&A Holding kan daarom niet worden vastgesteld, zodat de vorderingen van de curator op deze grondslag zullen worden afgewezen.
4.21. Ten aanzien van het gestelde onrechtmatig handelen jegens B&A Nederland wordt het volgende overwogen. Uit de stellingen van de curator blijkt dat het bedrag van € 18.000,00 dat is gestort op de aandelen B&A Nederland vervolgens door B&A Nederland aan B&A Holding is geleend. Anders dan de curator betoogt, leidt dit niet zonder meer tot de conclusie dat het gestorte bedrag niet feitelijk ter beschikking van de opgerichte vennootschap heeft gestaan of dat bij oprichter [B] de wil heeft ontbroken te storten op de aandelen. Zonder bijkomende feiten en omstandigheden, die niet door de curator zijn gesteld, blijkt niet van (schijn)handelingen die tot de conclusie moeten leiden dat het niet de bedoeling was de kapitaalstorting daadwerkelijk aan B&A Nederland ter beschikking te stellen, al dan niet door dit bedrag (na oprichting van B&A Nederland) aan B&A Holding te lenen. Evenmin is sprake van een zogenoemd kasrondje, zoals de curator stelt, omdat het bedrag door B&A Nederland niet aan haar oprichter en aandeelhouder [B] is geleend, maar aan B&A Holding. Dit brengt mee dat niet is komen vast te staan dat er geen sprake is geweest van feitelijke beschikbaarstelling van het kapitaal aan B&A Nederland. Voor zover de vorderingen van de curator zijn gegrond op artikel 6:162 BW, al dan niet in samenhang met de artikelen 2:180 en artikel 2:191 BW, zullen deze worden afgewezen.
Onrechtmatig handelen – toe-eigening bedrijfsactief
4.22. Ten aanzien van de door de curator gestelde en door [gedaagde] weersproken onrechtmatige toe-eigening van het bedrijfsactief overweegt de rechtbank het volgende.
De stellingen van de curator zijn onvoldoende samenhangend om te kunnen dienen als onderbouwing van het door haar gestelde onrechtmatig handelen van [gedaagde] jegens de faillissementsboedels van de vennootschappen.
4.23. Omdat niet vastgesteld kan worden dat [gedaagde] feitelijk bestuurder was van
B&A Holding of B&A Nederland en de curator niets heeft gesteld over toerekening van mogelijk onrechtmatig handelen door B&A PPM SARL, dan wel B&A International B.V. en/of B+A PPM Holding B.V. aan [gedaagde], zullen de vorderingen van de curator worden beoordeeld aan de hand van de gewone regels van onrechtmatige daad ten aanzien van onrechtmatig handelen van [gedaagde] in persoon.
4.24. Op de door de curator overgelegde productie 32 is door haar geen concrete toelichting gegeven, er is enkel naar verwezen. Deze verwijzing vormt onvoldoende onderbouwing voor de door de curator betrokken en door [gedaagde] weersproken stelling dat contracten zijn overgezet op naam van B&A PPM SARL, de stelling dat [gedaagde] zich bedrijfsactief van B&A Holding en B&A Nederland heeft toegeëigend en van de stelling dat er sprake is van een vooropgezet plan om kosten voor rekening van de B&A Holding en B&A Nederland te laten komen en de opbrengsten te incasseren via B&A PPM SARL of (een van) de andere aan [gedaagde] gelieerde vennootschappen.
4.25. Ook indien veronderstellenderwijs uitgegaan wordt van het overzetten van contracten op naam van een andere vennootschap, kan hetgeen de curator heeft aangevoerd niet leiden tot het oordeel dat sprake is van onrechtmatig handelen door [gedaagde]. De curator laat immers na feiten te stellen waaruit enige betrokkenheid van [gedaagde] blijkt en op grond waarvan het vermeende onrechtmatig handelen aan hem zou kunnen toegerekend. Bovendien heeft [gedaagde] onweersproken aangevoerd dat B&A PPM Holding B.V. andere activiteiten ontplooit dan B&A Holding en B&A Nederland hebben gedaan en dat het project voor de bouw van een fabriek in Marokko losstaat van B&A PPM Holding B.V., B+A Holding B.V. en B+A PPM International B.V., zodat ook hierom naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van onrechtmatige toe-eigening van bedrijfsactief van B&A Holding en B&A Nederland. Dit alles leidt ertoe dat de vorderingen van de curator, voor zover gegrond op de stelling dat [gedaagde] onrechtmatig zou hebben gehandeld door contracten over te zetten, schipbreuk lijden.
Onrechtmatig handelen – aangaan verplichtingen
4.26. De vennootschappen zijn volgens de curator diverse verplichtingen aangegaan, terwijl voor [gedaagde] voorzienbaar was of had moeten zijn, dat de vennootschappen die verplichtingen niet zouden kunnen nakomen. Er werden geen (noemenswaardige) inkomsten gegenereerd, terwijl de vennootschappen voor een belangrijk deel werden gefinancierd door btw-teruggaven van de belastingdienst, welke teruggaven uiteindelijk zouden moeten worden terugbetaald omdat de crediteuren niet zouden (kunnen) worden voldaan, aldus de curator.
4.27. Hetgeen de de curator in dit verband heeft aangevoerd kan niet tot toewijzing van enig deel van het gevorderde leiden. Nog daargelaten dat de curator op geen enkele wijze onderbouwt welke verplichtingen [gedaagde] namens de vennootschap(pen) zou zijn aangegaan en welke vorderingen onverhaalbaar zijn gebleven, de curator volstaat met de algemene stelling dat dit het geval is, is van aansprakelijkheid geen sprake omdat [gedaagde] niet als formeel of feitelijk bestuurder kwalificeert.
Overige
4.28. De rechtbank is van oordeel dat de curator niet aan de op haar rustende stelplicht heeft voldaan door, na gemotiveerde betwisting door [gedaagde], haar stellingen niet, althans onvoldoende van een nadere uitwerking te voorzien. Het lag op de weg van de curator haar stellingen, onder meer, te adstrueren door concrete feiten en omstandigheden te stellen en te onderbouwen. Dit heeft zij nagelaten. Het in algemene bewoordingen gedane aanbod van de curator om alsnog bewijs aan te dragen door middel van het doen horen van getuigen, zal worden gepasseerd nu aan het leveren van bewijs eerst wordt toegekomen indien stellingen voldoende zijn uitgewerkt, hetgeen in deze procedure niet het geval is.
4.29. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat de primair en subsidiair gevorderde verklaringen van recht niet zullen worden gegeven en de andere vorderingen van de curator zullen worden afgewezen. De overige stellingen van de curator leiden, ook in onderling verband en samenhang bezien, niet tot een ander oordeel. De nevenvorderingen ten aanzien van wettelijke rente en nakosten zullen daarom eveneens worden afgewezen.
4.30. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 7.896,00, bestaande uit € 1.474,00 aan griffierecht en € 6.422,00 (2,0 punten × tarief € 3.211,00) aan salaris advocaat.
5 De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 7.896,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.A.C. de Vaan en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2014.
type: CTH/4065
coll: LV/4229