ECLI:NL:RBMNE:2013:7252

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

kantonrechter

zittinghoudende te Utrecht

zaaknummer: 840353 UC EXPL 12-17492 GB/4333

Vonnis van 11 december 2013

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

De Raadslijn Meesterlijk B.V.,

gevestigd te Nieuw-Vennep,

verder ook te noemen De Raadslijn,

eisende partij,

gemachtigde: mr. A.L. Miedema van Jurias B.V.,

tegen:

mr. E.L. Zetteler, zowel in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van The InternetOne N.V. (q.q.) als ook persoonlijk (pro se),

kantoorhoudende te Utrecht en wonende te De Bilt,

verder ook te noemen mr. Zetteler,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. H. Pasman, advocaat te Utrecht.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 2 januari 2013, waarbij een comparitie van partijen is bepaald

het proces-verbaal van de op 4 maart 2013 gehouden comparitie van partijen, waarbij mr. [A], indirect statutair directeur van De Raadslijn, namens De Raadslijn een verzoek tot wraking van de kantonrechter heeft ingediend, waarna de procedure is geschorst

de uitspraak van de wrakingskamer van deze rechtbank van 16 april 2013, waarbij het verzoek tot wraking is afgewezen en de zaak is verwezen voor voortprocederen

de verwijzing van de zaak door de kantonrechter voor het nemen van een conclusie van repliek aan de zijde van De Raadslijn

het bezwaar van De Raadslijn tegen deze verwijzing, waarna Zetteler in de gelegenheid is gesteld daarop te reageren

de afwijzing van het bezwaar van De Raadslijn door de kantonrechter

de conclusie van repliek

de conclusie van dupliek.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1. Bij vonnis van de rechtbank Utrecht van 29 juni 2005 is The InternetOne N.V. (hierna: TIO) in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. Zetteler tot curator.

2.2. De Raadslijn had op TIO een vordering van € 10.000,00 in hoofdsom uit hoofde van een aan TIO verstrekte geldlening. Mr. Zetteler heeft die vordering erkend als concurrente vordering.

2.3. De gewone aandelen in TIO werden gehouden door de vennootschappen van de drie bestuurders van TIO en door [B] (hierna: [B]).

2.4. Met betrekking tot de verplichting van [B] tot volstorting van de aandelen in TIO is in het door mr. Zetteler opgestelde faillissementsverslag nr. 12 over de verslagperiode 10 december 2009 tot en met 15 april 2010 het volgende vermeld:

“Inmiddels is in België conservatoir beslag gelegd ten laste van de heer [B], Er is beslag gelegd op de woning van de heer [B] en onder de drie grootste banken van België. Het beslag op de woning en onder de Fortis Bank heeft doel getroffen. Daarmee is aangetoond dat de heer [B] meer verhaal biedt dan hij in het verleden heeft doen voorkomen.

Omdat de heer [B] inmiddels bezwaar heeft aangevoerd tegen het beslag onder de Fortis Bank, heeft de curator, gelet op de voldoende zekerheid dat het beslag op de onroerende zaak thans biedt, ermee ingestemd dat het beslag onder Fortis Bank wordt doorgehaald. Dit echter onder de voorwaarde dat de heer [B] vanzelfsprekend geen rechtsmiddelen aanvoert tegen het beslag op de onroerende zaak. Een en ander op voorspraak van de Belgische advocaat van de curator.

De curator heeft de heer [B] een termijn gesteld tot 1 mei 2010 om alsnog met een serieus voorstel te komen tot minnelijke regeling van de vordering van EUR 90.000,= die de faillissementsboedel op de heer [B] heeft.”

2.5. Mr. Zetteler heeft in februari 2011 met [B] een schikking bereikt, waarbij is overeengekomen dat [B] met de betaling van € 25.000,00 heeft voldaan aan zijn verplichting tot volstorting van zijn aandelen in TIO. De waarnemend-rechter-commissaris heeft daaraan op 15 februari 2011 zijn goedkeuring gegeven.

2.6. Het faillissement van TIO is op 14 september 2012 geëindigd door het verbindend worden van de uitdelingslijst. De boedelvorderingen en de preferente vorderingen zijn volledig voldaan. De concurrente crediteuren, waaronder De Raadslijn, hebben een uitkering van bijna 50% van de vordering ontvangen.

2.7. De Raadslijn heeft bij brief van 5 oktober 2012 aan mr. Zetteler laten weten dat zij het er niet mee eens is dat de wettelijke verplichting van [B] tot volstorting van de aandelen in TIO van € 90.000,00 door mr. Zetteler was afgedaan tegen betaling van een bedrag van € 25.000,00. In die brief heeft zij daarom om betaling van een extra uitkering van € 2.000,00 verzocht. Mr. Zetteler is daarop niet ingegaan.

2.8. Op 26 oktober 2012 heeft De Raadslijn bij de Deken van de Orde van Advocaten te Utrecht een tuchtklacht tegen mr. Zetteler ingediend. Deze klacht is ter behandeling doorgezonden naar de Raad van Discipline. Bij beslissing van de plaatsvervangend voorzitter van de Raad van Discipline van 15 februari 2013 is de klacht in beide onderdelen kennelijk ongegrond verklaard. De Raadslijn heeft tegen die beslissing verzet ingesteld.

3 De vordering en het verweer

3.1. De Raadslijn vordert om mr. Zetteler persoonlijk (pro se) bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om aan haar tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de somma van € 2.548,00, vermeerder met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) over de hoofdsom vanaf 12 oktober 2012, met veroordeling van mr. Zetteler in de proceskosten en de eventuele nakosten.

3.2. Ter onderbouwing van die vordering stelt De Raadslijn dat mr. Zetteler als curator de boedel van TIO ernstig heeft benadeeld doordat zij in plaats van een in de wet (artikel 2:191 BW en volgende) vastgelegde vordering van € 90.000,00 uit te winnen een debiteur een korting heeft gegeven van € 65.000,00. De Raadslijn is van mening dat de curator ten aanzien van de verplichting tot volstorting geen beleidsvrijheid toekomt. Verder stelt De Raadslijn dat uit de faillissementsverslagen eveneens duidelijk is dat mr. Zetteler haar handelen, c.q. nalaten tracht te maskeren met de verkregen goedkeuring van de rechter-commissaris om met een regeling van € 25.000,00 (lees: een korting van € 65.000,00) akkoord te gaan, en dat zij zich tracht te verschuilen achter het zwakke optreden van de door haar in België ingeschakelde advocaat bij de uitwinning. Concluderend stelt De Raadslijn dat het handelen van mr. Zetteler dient te worden gekenmerkt als “onrechtmatig, alsmede valselijk, heimelijk, boosaardig van karakter en zelfs riekend naar faillissementsfraude”. Als gevolg van het handelen van mr. Zetteler heeft zij een schade geleden van € 2.548,00, zijnde haar aandeel in het bedrag dat haar als concurrente schuldeiser zou toekomen als het ontbrekende bedrag van € 65.000,00 was meegerekend.

3.3. Mr. Zetteler voert gemotiveerd verweer tegen de vordering met als conclusie dat de kantonrechter De Raadslijn in haar (eventuele) vordering jegens haar q.q. niet-ontvankelijk zal verklaren en die jegens haar pro se zal afwijzen, met veroordeling van De Raadslijn in de proceskosten, die van de wrakingsprocedure daaronder begrepen. Daartoe voert mr. Zetteler in de eerste plaats aan dat zij niet meer in haar hoedanigheid van curator kon worden gedagvaard omdat het faillissement van TIO door het verbindend worden van de uitdelingslijst op 14 september 2012 is geëindigd. Overigens merkt mr. Zetteler op dat in het petitum ook alleen maar de veroordeling van haar pro se is gevorderd.

Ten aanzien van het kernverwijt van De Raadslijn dat zij als curator in een geschil met aandeelhouder [B] over de volstorting van de aandelen van TIO geen schikking had hoeven c.q. moeten treffen, voert mr. Zetteler het volgende aan. Het uitgangspunt in een procedure waarin de curator volstorting van de aandelen vordert, is dat de curator als eisende partij dient te bewijzen dat de aandelen niet zijn volgestort. De positie van haar was bewijstechnisch gezien nog lastiger doordat krachtens artikel 157 lid 2 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) de notariële akte van uitgifte van aandelen TIO van 5 september 2002 dwingend bewijs oplevert van de volstorting van de aandelen door [B]. Daardoor zou zij daartegen tegenbewijs hebben moeten leveren. Daarnaast bleek uit een grootboekkaart dat deze storting had plaatsgevonden. De Raadslijn stelt zich op het standpunt dat deze grootboekkaart een falsificatie is, maar feit is dat zij met deze grootboekkaart is geconfronteerd en dat uit de reacties van de voormalige bestuurders van TIO kon worden opgemaakt dat zij van mening waren dat [B] aan zijn volstortingsverplichting had voldaan. Het is volgens mr. Zetteler mogelijk dat de reacties/verklaringen van de voormalige bestuurders niet naar waarheid waren (en dat zij wellicht onder ede anders zouden verklaren), maar voorshands moest zij bij de beantwoording van de vraag of zij (verder) moest procederen of een regeling moest treffen met een en ander rekening houden. Een bijkomend probleem voor haar was dat de administratie van TIO niet op orde was, waarvoor [B] niet aansprakelijk was. Een procedure tegen [B] was zeker geen gewonnen zaak. Met goedkeuring van de rechter-commissaris is uiteindelijk een regeling tot stand gekomen. Mr. Zetteler verwijst in dit verband naar een arrest van de Hoge Raad van 16 december 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BU4204), waarin de Hoge Raad in een vergelijkbaar geval heeft geoordeeld dat de curator een ruime mate van beleidsvrijheid toekomt. In dit geval gaat het om het aangaan van een schikking, wat een terrein is waarvoor geen bijzondere regels gelden, behalve dat ingevolge artikel 104 van de Faillissementswet de goedkeuring van de rechter-commissaris is vereist, die zij heeft verkregen. Zij had dus de door de Hoge Raad aangegeven en bedoelde beleidsvrijheid. De onhoudbaarheid van het standpunt van De Raadslijn dat zij geen schikking had mogen treffen, blijkt naar de mening van mr. Zetteler ook uit een uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 14 november 2012 (ECLI:NL:RBSGR:2012:BY3987). Daarin is geoordeeld dat de stelling dat het de “dure plicht” is van de curator om iedere vordering van de gefailleerde tot op de laatste euro te incasseren, zelfs als sprake is van een tekort in de boedel, voorbijgaat aan de belangenafweging die inherent is aan de taakuitoefening door de curator en de daarmee samenhangende vrijheid van de curator bij de uitoefening van zijn taak, zodat die stelling niet als juist kan worden aanvaard. Mr. Zetteler voegt daaraan toe dat, omdat de afloop van een procedure vaak valt of staat met de bewijspositie en het leveren en/of weerleggen van bewijs, haar uiteindelijke inschatting is geweest dat het niet in het belang van de crediteuren zou zijn om een procedure in waarschijnlijk meerdere instanties te voeren, waarbij de boedel een reëel procesrisico liep. Daarbij is meegewogen dat het faillissement door de schikking eerder zou kunnen worden afgewikkeld met een uitkering van bijna 50% aan de concurrente crediteuren en dat een substantieel bedrag aan kosten verband houdende met de procedure zou kunnen worden vermeden. Het vermijden van vertraging, proceskosten en een reëel procesrisico kan en moet worden aangemerkt als een in acht te nemen belang van de gezamenlijke schuldeisers. Zij is van mening dat zij naar eer en geweten heeft gehandeld.

4 De beoordeling

4.1. Zoals mr. Zetteler terecht heeft opgemerkt, heeft De Raadslijn in haar petitum alleen de veroordeling van haar pro se gevorderd en niet de veroordeling van haar q.q. De kantonrechter behoeft daarom alleen de vordering te beoordelen voor zover die tegen Zetteler persoonlijk is gericht.

4.2. Partijen zijn het erover eens dat het criterium voor de beantwoording van de vraag of mr. Zetteler als curator onrechtmatig heeft gehandeld door het aangaan van de schikking met aandeelhouder [B], is weergegeven in de uitspraak van de Hoge Raad van 16 december 2011. In die uitspraak heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“3.4.1. De onderdelen 1.1, 2.1 en 3.1 bevatten de klacht dat het hof bij zijn oordeel niet de terughoudendheid in acht heeft genomen die past bij de beantwoording van de vraag of een faillissementscurator bij de uitvoering van zijn taak niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid van hem mag worden verlangd en deswege persoonlijk aansprakelijk is. Daarbij heeft de klacht de norm op het oog die is geformuleerd in HR 19 april 1996, LJN ZC2047, NJ 1996/727 (Maclou), te weten dat een curator, kort gezegd, behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.

3.4.2. Deze klacht is gegrond. De faillissementscurator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang bij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruimte mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij het te gelde maken van het actief van de boedel waarop de verwijten zien die (…) de Curator in deze zaak maakt, komt de faillissementscurator de hier bedoelde vrijheid toe.

3.4.3. De norm van het Maclou-arrest ziet op genoemde persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening in een geval dat de in 3.4.2 bedoelde vrijheid voor hem bestond. Bij de toepassing van deze norm heeft de rechter de vraag te beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit de norm van het arrest naar haar aard volgt, inderdaad terughoudendheid, zoals de klacht betoogt. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.”

4.3. De Raadslijn is van mening dat mr. Zetteler die norm heeft geschonden omdat het hier niet gaat om een schikking maar over het niet (volledig) voldoen aan een volstortingsplicht. Elke crediteur van een vennootschap dient ervan uit te kunnen gaan dat aandeelhouders volledig aan hun volstortingsplicht hebben voldaan. Zo niet, dan is bij faillissement de curator de enige houvast die voor de schuldeiseres een dergelijke in de wet verankerde verplichting kan uitwinnen, althans die de directie van de vennootschap aansprakelijk dient te houden voor het tekort in de boedel. Wanneer een curator een dergelijke wettelijke verplichting negeert, bagatelliseert dan wel verkwanselt, dan neemt diezelfde curator de verantwoordelijkheid voor het tekort in de boedel op zich door handelingen te verrichten waarvan de curator wist, althans behoorde te weten dat deze handelingen onjuist waren, aldus De Raadslijn.

4.4. Naar het oordeel van de kantonrechter miskent De Raadslijn daarmee dat het niet een verplichting van een curator is om aandelen vol te storten maar een verplichting van de aandeelhouder. De bij dit recht behorende rechtsvordering komt toe aan de vennootschap. In de artikelen 2:84 en 2:193 BW, zowel zoals die luidden ten tijde van het handelen door mr. Zetteler als zoals die vanaf 1 oktober 2012 luiden, is bepaald dat in geval van faillissement de curator bevoegd is tot inning van alle nog niet gedane stortingen op aandelen. Anders dan De Raadslijn heeft gesteld, gaat het hier niet om een aandeelhouder die tevens bestuurder was van de vennootschap, zodat van aansprakelijkheid uit dien hoofde geen sprake is. In dit geval was onzeker of een aandeelhouder had voldaan aan zijn volstortingsplicht. De enige verplichting die de curator bij het aangaan van een schikking met hem heeft, is het verkrijgen van goedkeuring van de rechter-commissaris uit hoofde van de Faillissementswet. Hieraan heeft mr. Zetteler voldaan.

4.5. Gelet op de door mr. Zetteler geschetste gang van zaken is de kantonrechter van oordeel dat, uitgaande van voornoemde vrijheid van de curator bij de uitoefening van zijn taak, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou kunnen komen. Dit betekent dat mr. Zetteler in de uitoefening van haar taak als curator niet onrechtmatig jegens De Raadslijn heeft gehandeld. Voor nader onderzoek naar het handelen van mr. Zetteler door een deskundige, zoals De Raadslijn heeft voorgesteld, is dan ook geen plaats.

4.6. Naar het oordeel van de kantonrechter is ook overigens geen sprake van onrechtmatig handelen van mr. Zetteler jegens De Raadslijn. De conclusie luidt derhalve dat mr. Zetteler jegens De Raadslijn niet aansprakelijk is uit onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6:162 BW. Dit betekent dat de vordering moet worden afgewezen.

4.7. De Raadslijn zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van mr. Zetteler worden begroot op:

- salaris gemachtigde € 525,00 (3 punten x tarief € 175,00).

4.8. Het verzoek van De Raadslijn om bij de proceskostenveroordeling rekening te houden met het wrakingsverzoek en de bijbehorende procedure wordt afgewezen wegens het ontbreken van een grondslag daarvoor.

5 De beslissing

De kantonrechter:

5.1. wijst de vordering af;

5.2. veroordeelt De Raadslijn tot betaling van de proceskosten aan de zijde van mr. Zetteler, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 525,00 aan salaris gemachtigde;

5.3. verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. van Binsbergen, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 december 2013.