ECLI:NL:RBMNE:2013:3656

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/331599 / HA ZA 12-1168 Vonnis van 4 september 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], eiseres, advocaat mr. F.P. Richel te Utrecht, tegen naamloze vennootschap DEUTSCHE BANK NEDERLAND N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiseres] en de bank genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 23 januari 2013 het proces-verbaal van comparitie van 13 juni 2013 de brieven van 22 en 23 juli 2013 namens respectievelijk de bank en [eiseres] naar aanleiding van voormeld proces-verbaal. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 1.3. Hetgeen is vermeld in hiervoor vermelde brieven namens de bank en [eiseres], is niet van invloed op de in dit vonnis te nemen beslissingen. Voor zover partijen in deze brieven hebben verwoord wat volgens hen namens henzelf ter comparitie is verklaard, zal de rechtbank deze standpunten in het verdere verloop van de procedure voor zover nodig als (nadere) standpunten van deze partijen in aanmerking nemen. Hetgeen partijen in hun brieven over elkaars verklaringen ter comparitie hebben gesteld is voor de rechtbank niet terug te vinden in haar aantekeningen; in zoverre zal – behoudens nadere erkenning door de partij aan wie de verklaring worden toegeschreven – van de juistheid van het aldus gestelde niet worden uitgegaan.

2.1. Op 7 augustus 2008 is de bank afgesplitst van ABN AMRO Bank N.V. ABN AMRO Bank N.V. en de bank zullen hierna beide als de bank worden aangeduid: voor de periode tot aan de afsplitsing wordt daarmee gerefereerd aan ABN AMRO Bank N.V., voor de periode vanaf de afsplitsing – en in het dictum van dit vonnis – aan de bank. 2.2. [eiseres] en haar groepsvennootschappen, waaronder Autec Hefbruggen B.V. (hierna: Autec) (hierna: het[naam]-concern), bankierden bij de bank. Sedert 2003 was de heer[A] (hierna: [A]) vaste accountmanager van de bank voor het[naam]-concern. In de zomer van 2008 heeft de heer [B] (hierna:[B]), toen bestuurder van [eiseres] en haar groepsvennootschappen, aan [A] om aanpassing gevraagd van het bestaande kredietarrangement. Dat bestaande kredietarrangement bestond louter uit krediet met variabele rente. 2.3. [A] heeft een nieuwe kredietofferte opgesteld, gedateerd 4 augustus 2008, ten bedrage van in totaal € 4.590.000,00, bestaande uit drie onderdelen, alles op basis van variabele rente: een rekening-courant van € 1.500.000,00 (ABN AMRO Euro Basisrente + opslagen), met ingang van 1 januari 2009 met € 100.000,00 per maand te verlagen tot € 1.000.000,00; een 10-jarige EURIBOR-lening van € 2.400.000,00 (eenmaands EURIBOR rente + opslag), ineens af te lossen op 1 september 2018; en een 25-jarige EURIBOR-lening van € 690.000,00 (eenmaands EURIBOR rente + opslag), per 1 oktober 2008 af te lossen in 100 opeenvolgende kwartaaltermijnen van € 6.900,00. 2.4. Op de middag van 6 augustus 2008 heeft op het kantoor van [eiseres] een bespreking plaatsgevonden tussen[B], de heer [C] (hierna: [C]), collega van [A], die [A] wegens vakantie van [A] verving, en de heer [D] (hierna: [D]), collega van [A] en [C], werkzaam op de treasury-afdeling van de bank. Bij die gelegenheid hebben [C] en [D] de nieuwe kredietofferte aan[B] gegeven en deze met hem besproken.[B] heeft deze offerte voor akkoord getekend (hierna: de kredietovereenkomst). Voorts heeft [D] een presentatie gehouden over rentemanagement, en ook daarover hebben [D], [C] en[B] toen gesproken. Vervolgens heeft [D] aan[B] een brief en informatie aangeboden over de treasury-dienstverlening van de bank, en een formulier cliëntprofiel en intakeformulier treasury met[B] doorgenomen en ingevuld, welke formulieren[B] heeft getekend. Ook heeft [D] nog een enveloppe aan[B] gegeven, met daarin een brief inzake “Gebruik van Rentederivaten” en productinformatie over renteswaps, en een aflossingsschema voor de twee EURIBOR-leningen uit de nieuwe kredietofferte voor de eerste 10 jaar. [D] heeft toen een collega gebeld over de actuele rentetarieven, en ook deze zijn met[B] besproken. Met inbegrip van de getoonde diapresentatie behelsde de op die middag aan[B] verschafte documentatie 44 pagina’s (A4). 2.5. Pagina 5 van de aan[B] getoonde diapresentatie definieert de renteswap als een overeenkomst tussen twee partijen, om over een bepaalde hoofdsom en looptijd een variabele rente te ruilen tegen een vaste rente. 2.6. Pagina 6 van de presentatie vermeldt de volgende voor- en nadelen: “Voordelen Nadelen - Maatwerk - Opportunity risk - Marktveranderingen kunnen de waarde van een swap positief beïnvloeden - Marktveranderingen kunnen de waarde van een swap negatief beïnvloeden - Geen kosten - De onderliggende waarde van de lening losgekoppeld van de renteswap, Flexibel - Kredietspreadrisico’s en beschikbaarheid onderliggende waarde worden niet ingedekt” 2.7. Het cliëntprofiel treasury vermeldt onder het kopje “risicohouding en doelstelling” onder meer het navolgende: “De marktwaarde van derivaten is afhankelijk van de ontwikkelingen op de geld-, kapitaal-, valuta-, energie-, klimaat- en grondstoffenmarkten en wisselt van moment tot moment. Dit brengt met zich mee dat de marktwaarde van derivaten de financiële positie van uw onderneming zowel positief als negatief kan beïnvloeden. Bij voortijdige sluiting van uw positie kan een negatieve marktwaarde voor uw onderneming leiden tot de verplichting aan de bank zekerheid te verstrekken of een bedrag aan de bank te betalen. De maximale omvang van deze potentiële betalingsverplichting is niet altijd voorspellen.” Op de vraag of de onderneming van [eiseres] bereid is de kans op een dergelijke betalingsverplichting te aanvaarden, is op het formulier “ja” aangekruist. 2.8. De in de enveloppe aan[B] aangeboden brief inzake “Gebruik van Rentederivaten” vermeldt onder meer het volgende: “Wij maken u er verder op attent dat: Bij vervroegd aflossen of tussentijds wijzigen van de onderliggende financiering, de rechten en/of plichten voortvloeiende uit de Rente Swap onverminderd van kracht blijven. Zo’n situatie moet u aan de bank melden. De Rente Swap wordt niet automatisch aangepast of beëindigd. De Rente Swap op uw verzoek voortijdig kan worden beëindigd door deze aan de bank te verkopen. In dat geval berekent de bank de waarde van de Rente Swap, deze is afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van verkoop. Een positieve waarde wordt door ABN AMRO uitgekeerd, een negatieve waarde wordt u in rekening gebracht.” 2.9. Op 7 augustus 2008 heeft de bank [eiseres] bij fax een brief toegezonden, die bevestiging vermeldt van de volgens die brief op die dag afgesloten transactie. Het betreft, kort gezegd, een renteswapovereenkomst, waarbij de bank zich verplicht om aan [eiseres] de door het[naam]-concern aan de bank verschuldigde (variabele) rente over de twee EURIBOR-leningen uit de nieuwe kredietofferte te betalen, tegenover de verplichting van [eiseres] om aan de bank over het bedrag van deze twee leningen, conform het daarvoor geldende aflossingsschema, een vaste rente te betalen van 5,14% (hierna: de swapovereenkomst).[B] heeft deze brief namens [eiseres] voor akkoord getekend, en aan de bank geretourneerd. 2.10. De (EURIBOR-)rente is sedertdien per saldo gedaald, waardoor de swapovereenkomst voor [eiseres] een negatieve waarde heeft gekregen, en deze tot althans het moment dat in de onderhavige procedure vonnis werd bepaald (ter comparitie van partijen op 13 juni 2013) heeft behouden.

3.1. [eiseres] vordert – samengevat – veroordeling van de bank tot betaling van € 492.784,63, vermeerderd met rente, althans (schade)vergoeding, al dan niet onder vernietiging van de swapovereenkomst, maar dan met ontzegging van de werking van de vernietiging (artikel 3:53 lid 2 BW), alles met veroordeling van de bank in de kosten, bij vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. 3.2. [eiseres] legt aan deze vordering de stelling ten grondslag dat haar bij het aangaan van de swapovereenkomst – volgens haar op 6 augustus 2008 – geen adequate uitleg is gegeven over de werking ervan, met name geen uitleg over de onmogelijkheid, onder omstandigheden (van lage marktrente), om effectief boetevrij af te lossen, en over aanvullende zekerheden die volgens haar moeten worden verschaft in geval van en ter afdekking van eventuele negatieve waarde, en dat zij bij een deugdelijke uitleg de swapovereenkomst niet zou zijn aangegaan. Zij doet een beroep op wanprestatie, onrechtmatige daad en dwaling. 3.3. De bank voert verweer. Zij stelt allereerst dat de swapovereenkomst niet op 6 maar op 7 augustus 2008 telefonisch is aangegaan. Zij betwist verder dat zij (op 6 augustus 2008) geen adequate uitleg heeft gegeven. Zij betwist dat zij aanspraak maakt of zal maken op aanvullende zekerheden ter afdekking van negatieve waarde van de swapovereenkomst. Zij beroept zich voorts op eigen schuld van [eiseres], voor het geval dat de bank een verwijt mocht worden gemaakt, doordat[B] zich onvoldoende heeft ingespannen de werking van de swapovereenkomst te doorgronden vóór het aangaan ervan, onder meer door na te laten de door de bank aan hem verschafte documentatie door te nemen. Daarbij stelt de bank ook nog dat zij niet als adviseur van [eiseres] heeft (of had) te gelden, doch uitsluitend als haar (beoogde) contractuele wederpartij bij de swapovereenkomst. De bank stelt voorts dat [eiseres] te laat heeft geklaagd, waardoor haar rechten zijn vervallen (artikel 6:89 BW), en dat zij verzuimd heeft haar schade te beperken door niet eerder de swapovereenkomst, toen deze nog een minder negatieve waarde had, te beëindigen. Tot slot betwist de bank ook de hoogte van de door [eiseres] gevorderde (schade)vergoeding. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

totstandkoming van de swapovereenkomst 4.1. De bank stelt dat de swapovereenkomst tot stand is gekomen in een telefoongesprek tussen [D] en[B] in de ochtend van 7 augustus 2008, dat werd gevoerd doordat [D][B] belde, waarbij [D] een rentepercentage noemde dat hij juist van zijn dealingroom had doorgekregen, en dat [D] en[B] toen nog een korting hebben besproken, waarmee beiden zich akkoord verklaarden. [eiseres] stelt hierover niets anders dan dat[B] betwijfelt of dit telefoongesprek heeft plaatsgevonden. Dit is een onvoldoende betwisting van de stellingen van de bank op dit punt, die overigens ook in overeenstemming zijn met de op 7 augustus 2008 door de bank aan [eiseres] verzonden bevestigingsbrief (hiervoor, 2.9). De rechtbank houdt het er daarom voor dat de swapovereenkomst, zoals de bank stelt, op 7 augustus 2008 telefonisch tot stand is gekomen. kenmerk van de swapovereenkomst 4.2. Een van de kenmerken van de swapovereenkomst is dat aanvullende aflossingen (op het contractuele aflossingsschema) op de EURIBOR-leningen met het oog waarop de swapovereenkomst werd gesloten, als zodanig geen verandering brengen in de swapovereenkomst. Wil men extra aflossen en de swapovereenkomst daarop laten aansluiten in die zin, dat het bedrag waarover de swap plaatsvindt gelijk is en blijft aan de extra afgeloste EURIBOR-leningen, dan zal men de swapovereenkomst dienovereenkomstig (partieel) moeten beëindigen (“unwinden”). Wanneer men dit doet terwijl de swapovereenkomst op dat moment een negatieve waarde heeft (wegens de daling van de marktrente ten opzichte van het moment van aangaan van de swapovereenkomst), dan zal dat een betalingsverplichting jegens de bank opleveren. Effectief betekent dit dat er – in geval van een gedaalde marktrente – niet “boetevrij” kan worden afgelost buiten het contractuele aflossingsschema. de bezwaren van [eiseres] 4.3. Nu de bank geen aanspraak maakt of zal maken op aanvullende zekerheden ter afdekking van de negatieve waarde van de swapovereenkomst, is irrelevant of [eiseres] op enig moment na het sluiten van de swapovereenkomst anders heeft begrepen, verondersteld – zoals [eiseres] stelt – dat haar daarover voorafgaande aan het sluiten van de swapovereenkomst niets was medegedeeld. Het enige bezwaar van [eiseres] dat voor de onderhavige procedure nog relevant is, is dus de kwestie van het niet tussentijds (effectief) boetevrij kunnen aflossen. verweer: bank geen adviseur 4.4. De rechtbank verwerpt het verweer van de bank dat de bank ten opzichte van [eiseres] niet als adviseur heeft te gelden. De bank heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de bank aan [eiseres] een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan tot het aangaan van de swapovereenkomst, althans dat [eiseres] daarvan mocht uitgaan. De bank stelt slechts dat de bank de werking van een rentederivaat (swapovereenkomst) aan [eiseres] heeft toegelicht, en geen concrete adviezen heeft gegeven. Zij stelt niettemin dat zij een geschiktheidstoets heeft uitgevoerd, dat wil zeggen een toets die voorafgaand aan het geven van advies dient te worden verricht (volgens het hierna nog te bespreken artikel 4:23 Wet financieel toezicht (Wft) en het daarop geënte artikel 5 van de eigen Voorwaarden Treasurydienstverlening van de bank). Dit wijst er op zichzelf reeds op dat [eiseres] op basis daarvan kon veronderstellen dat zij werd geadviseerd. Hier komt bij dat de door [D] gegeven diapresentatie op de eerste pagina ervan op naam van Autec was gesteld, terwijl op de laatste pagina ervan [D] met zoveel woorden als adviseur werd vermeld. Tegen deze achtergrond kan de bank niet volhouden dat de bank niet ten minste bij [eiseres] de indruk wekte dat zij haar een gepersonaliseerde aanbeveling deed – hetgeen betekent dat zij haar adviseerde. 4.5. De bank beroept zich nog op een passage in haar – door [eiseres] voor akkoord ondertekende – bevestigingsbrief van 7 augustus 2008 (hiervoor, 2.9), die inhoudt dat door ondertekening van deze brief [eiseres] verklaart zich te realiseren dat de bank haar contractspartij is en niet haar adviseur. Deze passage kan niet afdoen aan het hiervoor overwogene. In de eerste plaats spreekt bedoelde passage zich slechts uit over een actuele status, dat wil zeggen de situatie op het moment dat de swapovereenkomst reeds tot stand was gekomen, en niet over de rechtsverhouding tussen partijen daaraan voorafgaand. In de tweede plaats trekt de bank – terecht – niet een conclusie die ertoe strekt dat bedoelde verklaring beoogde afstand te doen van voordien verworven rechten op grond van een adviesrelatie. 4.6. Het voorgaande betekent dat de bank zich had te houden aan het bepaalde in artikel 4:23 Wft en het daarop geënte artikel 5 van genoemde Voorwaarden Treasurydienstverlening. Dit betekent dat de bank voorafgaand aan het sluiten van de swapovereenkomst had te onderzoeken of deze overeenkomst geschikt was voor [eiseres]. informatieverschaffing/geschiktheidstoets 4.7. Partijen zijn het erover eens dat een gebruikelijke voorwaarde bij leningen met een vaste rente is dat jaarlijks 10% van de oorspronkelijke hoofdsom boetevrij kan worden afgelost. [eiseres] stelt voorts dat bij dergelijke leningen gebruikelijk is dat bij specifieke evenementen, zoals bijvoorbeeld verkoop van vaste activa, (extra) boetevrij kan worden afgelost. De bank betwist dat dit gebruikelijk is in geval van zakelijke leningen (met vaste rente). 4.8. [eiseres] stelt dat [C] en [D][B] ter gelegenheid van hun bespreking op 6 augustus 2008 niet hebben geïnformeerd over het verschil tussen de swapovereenkomst en gebruikelijke leningen met een vaste rente op dit punt. 4.9. De bank betwist dat [C] en [D][B] niet duidelijk of onvolledig hebben geïnformeerd. Zij stelt juist dat [C] en [D] uitgebreid met[B] hebben gesproken over de kenmerken van de swapovereenkomst, waaronder ook het niet (effectief) boetevrij kunnen aflossen, en het verschil met een lening met vaste rente op dit punt. 4.10. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Aan de stelling van [eiseres] dat [C] en [D][B] ter gelegenheid van hun bespreking op 6 augustus 2008 niet hebben geïnformeerd over het verschil tussen de swapovereenkomst en gebruikelijke leningen met een vaste rente op het punt van (effectief) boetevrij aflossen doet de door [D] op die bespreking getoonde diapresentatie geen afbreuk. Deze presentatie maakt nergens een vergelijking tussen (een lening met variabele rente in combinatie met) een swapovereenkomst en een lening met vaste rente, en dus ook niet met betrekking tot het verschil tussen die twee op het punt van (effectief) boetevrij aflossen. De enkele vermelding in de diapresentatie – als nadeel – dat marktveranderingen de waarde van een swap negatief kunnen beïnvloeden, waarmee ook gezegd is dat een swap überhaupt “negatieve waarde” kan hebben, impliceert niet dat gedeeltelijke of onder omstandigheden integrale (effectief) boetevrije aflossing niet mogelijk is. Ook een gewone lening met vaste rente kan immers een “negatieve waarde” hebben, voor zover de marktrente is gedaald ten opzichte van het moment van aangaan van de lening, en voor zover deze niet boetevrij kan worden afgelost. En ook uit de omschrijving van een swap in de diapresentatie (hiervoor, 2.5) behoefde[B] niet zonder meer af te leiden dat in geval van een negatieve waarde, boetevrije aflossing geheel was uitgesloten. Ter vergelijking: een gebruikelijke lening met vaste rente laat zich kort beschrijven als een overeenkomst om voor een bepaalde duur een bepaalde geldsom te lenen tegen vaste rente.

De rechtbank: 5.1. draagt [eiseres] op om te bewijzen dat [C] en [D][B] op hun bespreking van 6 augustus 2008 niet daadwerkelijk hebben ingelicht omtrent de onmogelijkheid om, in geval van negatieve waarde van de swapovereenkomst, bij vervroegde aflossing van de EURIBOR-leningen de swapovereenkomst kosteloos naar rato te beëindigen, 5.2. laat [eiseres] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die noodzaken tot de conclusie dat wanneer [C] en [D][B] op 6 augustus 2008 correct omtrent de hiervoor in 5.1 bedoelde onmogelijkheid hadden geïnformeerd, [eiseres] de swapovereenkomst niet zou zijn aangegaan, maar de kredietovereenkomst wel, 5.3. laat de bank toe feiten en omstandigheden te bewijzen die noodzaken tot de conclusie dat [eiseres] er een verwijt van kan worden gemaakt dat[B] de op 6 augustus 2008 per enveloppe aan hem verschafte documentatie niet vóór zijn telefoongesprek met [D], op 7 augusutus 2008, heeft bestudeerd, 5.4. verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 2 oktober 2013 teneinde [eiseres] in de gelegenheid te stellen bij akte mede te delen op welke wijze zij bewijs wil leveren, 5.5. bepaalt dat, indien [eiseres] (mede) bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, zij die stukken op die rolzitting in het geding moet brengen, 5.6. bepaalt dat, indien [eiseres] bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, zij op die rolzitting: - de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven; - moet opgeven op welke dagen alle partijen, hun (eventuele) advocaten/gemachtigden en de getuigen in de drie maanden nadien verhinderd zijn; zij dient bij die opgave ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden, 5.7. bepaalt dat: - voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend; - indien [eiseres] geen gebruik maakt van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven de rechter eenzijdig een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is; - het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, indien bij de opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen zijn vrijgelaten, 5.8. bepaalt dat de datum van het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald, 5.9. bepaalt dat na afloop van het getuigenverhoor aan de zijde van [eiseres], behoudens uitstel voor beraad, dan wel nadat [eiseres] mocht hebben kenbaar gemaakt van getuigenbewijs af te zien: op de rolzitting van twee weken nadien, het hiervoor in 5.5-8 bepaalde overeenkomstig geldt voor de bank met betrekking tot het bewijs waartoe zij wordt toegelaten (5.3), 5.10. bepaalt dat getuigen die mochten worden gehoord met het oog op één van de bewijsthema’s genoemd in 5.1-3, die een partij ook mocht willen gaan horen omtrent de andere bewijsthema’s of een daarvan, aanstonds tevens daaromtrent zullen worden gehoord, 5.11. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Frieling, mr. G.A. Bouter-Rijksen en mr. G.A. Bos en in het openbaar uitgesproken op 4 september 2013.

Waarom het gaat is dat een lening tegen vaste rente gebruikelijk gedeeltelijk boetevrij kan worden afgelost, en dat de diapresentatie niet specifiek vermeldt dat dat in geval van een swapovereenkomst (bij negatieve waarde) niet mogelijk is. Op dit onderdeel heeft, samengevat, [eiseres] voldoende gesteld, en de bank voldoende gemotiveerd betwist. 4.11. Naar het oordeel van de rechtbank lag het op de weg van de bank, als adviseur van [eiseres], om – mede ter uitvoering van de geschiktheidstoets die zij had te verrichten – [eiseres] daadwerkelijk voor te lichten omtrent het verschil tussen de aangeboden swapovereenkomst (in combinatie met de aangeboden EURIBOR-leningen) en een gebruikelijke overeenkomst met vaste rente, op het punt van de (on)mogelijkheid van (effectief) boetevrij aflossen. Van haar stelling dat de bank bedoelde verplichting heeft verzaakt draagt [eiseres], als de partij die zich in deze procedure op de rechtsgevolgen hiervan beroept, de bewijslast. De rechtbank zal haar dit bewijs opdragen. schade 4.12. Indien [eiseres] mocht slagen in het aan haar op te dragen bewijs, acht de rechtbank de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat zij bij correcte voorlichting door de bank, de swapovereenkomst in het geheel niet zou zijn aangegaan, maar wel de kredietovereenkomst. Daarbij beroept [eiseres] zich erop dat[B] in de aanloop naar de bespreking van 6 augustus 2008 slechts had gevraagd om een kredietofferte met variabele rente, en dat het hele onderwerp rentemanagement slechts op initiatief van de bank is geagendeerd. De bank betwist dit; zij stelt dat[B] voorafgaand aan de bespreking van 6 augustus 2008 juist te kennen had gegeven renterisico’s te willen beperken, en dat juist om die reden [D] op 6 augustus 2008 was meegekomen om over de mogelijkheid van het aangaan van een swapovereenkomst te vertellen. De bank stelt zich op het standpunt dat indien [eiseres] de swapovereenkomst niet zou zijn aangegaan, zij een kredietovereenkomst met vaste rente zou zijn aangegaan, met (slechts) de mogelijkheid van jaarlijks 10% boetevrij aflossen (buiten het contractuele aflossingschema), in welk geval [eiseres] ten minste een deel van het door haar als schade gevorderde bedrag, hoe dan ook zelf had moeten dragen. 4.13. Indien [eiseres] mocht slagen in het aan haar op te dragen bewijs, is er aanleiding om haar bewijs op te dragen van feiten en omstandigheden die tot de conclusie kunnen leiden dat [eiseres] bij correcte voorlichting de swapovereenkomst niet zou zijn aangegaan, maar de (variabele) kredietovereenkomst wel. Omdat naar verwachting voor die bewijslevering (deels) dezelfde personen als getuige zullen kunnen worden gehoord als voor de aan [eiseres] te geven bewijsopdracht (hiervoor, 4.11), zal de rechtbank [eiseres] reeds thans tot dit bewijs toelaten. 4.14. Indien [eiseres] niet mocht slagen in laatstbedoeld bewijs, maar wel in de hiervoor in 4.11 bedoelde bewijsopdracht, dient te worden vastgesteld of [eiseres] in geval van correcte voorlichting de swapovereenkomst nog steeds zou zijn aangegaan. En wanneer dit niet zo zou zijn, maar zij daarentegen enigerlei kredietovereenkomst met vaste rente zou zijn aangegaan, dient voor de vaststelling van de schade te worden bepaald wat waarschijnlijk de inhoud van een dergelijke kredietovereenkomst zou zijn geweest, in het bijzonder welke mogelijkheden deze [eiseres] zou hebben geboden tot tussentijdse boetevrije aflossing (en welk rentetarief daarbij zou horen), en in hoeverre [eiseres] van die mogelijkheden dan gebruik zou hebben gemaakt en/of nog gebruik zou kunnen gaan maken. Voorshands wil de rechtbank nader debat hierover niet reeds thans openen, doch eerst indien zij (bij vonnis) heeft geoordeeld over de hiervoor in 4.11 bedoelde bewijslevering, indien dit oordeel ten gunste van [eiseres] mocht uitvallen. Hetzelfde geldt voor het verweer van de bank dat ziet op de volgens de bank door [eiseres] geschonden verplichting tot beperking van haar schade. verweer: eigen schuld (ontstaan van de schade) 4.15. De bank verwijt [eiseres] eigen schuld aan het ontstaan van de door hem gestelde schade, doordat hij – op de bespreking van 6 augustus 2008 – het cliëntprofiel treasury blijkbaar zonder te lezen heeft ingevuld, en op 7 augustus 2008 de swapovereenkomst is aangegaan zonder kennisneming van de relevante stukken. 4.16. Wat het cliëntprofiel treasury betreft, doelt de bank klaarblijkelijk op de door haar in haar conclusie van antwoord geciteerde passage omtrent “risicohouding” (hiervoor, 2.8). Daargelaten nog of het niet op de weg van de bank had gelegen om indien[B] op de bespreking het formulier invulde of deed invullen klaarblijkelijk zonder van de inhoud daarvan kennis te nemen, erop toe te zien dat hij dat wel deed, kan niet worden gezegd dat het in het formulier bepaalde omtrent “risicohouding” indicatief is voor hetgeen waaromtrent [eiseres] stelt niet correct te zijn voorgelicht, te weten het ontbreken van elke mogelijkheid om – bij negatieve waarde van de swap – (gedeeltelijk) effectief boetevrij af te lossen. Ook immers bij een slechts gedeeltelijke of geclausuleerde mogelijkheid van boetevrij aflossen kan worden gesproken van een risico als in het formulier bedoeld. 4.17. Wat betreft de door de bank genoemde relevante stukken, waarbij de bank klaarblijkelijk mede doelt op de door [C] en [D] aan[B] per enveloppe verschafte stukken, geldt het volgende. [eiseres] stelt dat er op 6 augustus 2008 overeenstemming is bereikt tussen partijen over het aangaan van de swapovereenkomst met als ingangsdatum 7 augustus 2008. Gelet op het hiervoor in 4.1 overwogene, volgt de rechtbank [eiseres] niet in deze stellingname voor zover [eiseres] daarmee betoogt dat de swapovereenkomst daadwerkelijk al is gesloten op 6 augustus 2008. Kennelijk beroept [eiseres] zich er voor zover nodig tevens (subsidiair) op dat [C] en [D][B] ter gelegenheid van die bespreking op 6 augustus 2008 de indruk hebben gegeven dat de swapovereenkomst (met als ingangsdatum 7 augustus 2008), dan wel een overeenkomst tot het aangaan daarvan, aan het eind van die bespreking daadwerkelijk tot stand was gekomen. Dit verklaart volgens [eiseres] waarom[B] de door [C] en [D] de aan hem per enveloppe verschafte documentatie na die bespreking niet heeft geraadpleegd:[B] verkeerde in de veronderstelling dat de swapovereenkomst toch al was gesloten. 4.18. De bank stelt hiertegenover dat[B] ter gelegenheid van de bespreking van 6 augustus 2008 nog heeft gezegd dat hij de propositie van de bank nog wilde gaan bespreken met zijn adviseurs. 4.19. De kennelijke stelling van [eiseres] dat[B] op de bespreking van 6 augustus 2008 de indruk had gekregen dat toen reeds (een overeenkomst tot het aangaan van) een swapovereenkomst werd gesloten, lijkt enigszins steun te kunnen vinden in de verklaring namens de bank ter comparitie dat “op 6 augustus er overeenstemming [was] dat er een swap zou worden afgesloten”. Ook de verklaring namens de bank ter comparitie dat na de bespreking van 6 augustus 2008 nog “administratief” geregeld moest worden dat de swapovereenkomst op naam van [eiseres] werd gesteld (waar de aanbiedingsbrief aan Autec was gericht), terwijl ook namens [eiseres] is verklaard dat ([B] uit het gesprek van 6 augustus 2008 opmaakte dat) er (slechts) “administratief” nog iets moest worden geregeld, zou kunnen duiden op een begrijpelijke indruk van[B] dat hij, dat wil zeggen [eiseres], al op 6 augustus 2008 was gebonden. Hiertegenover staat de stelling van de bank dat[B] op de bespreking van 6 augustus 2008 verklaarde dat hij nog met zijn adviseurs wilde overleggen.

Een dergelijke uitlating, indien gedaan, laat zich mogelijk – afhankelijk van de context waarin en het moment waarop die zou zijn gedaan – moeilijk rijmen met de stelling dat[B] de indruk had al gebonden te zijn. Maar [eiseres] betwist dat[B] op 6 augustus 2008 een dergelijke uitlating heeft gedaan. Vooralsnog heeft [eiseres] voldoende gemotiveerd gesteld dat[B] op 6 augustus 2008 de indruk had – en mocht hebben – al gebonden te zijn, en de bank heeft dit voldoende gemotiveerd betwist. 4.20. Naar het oordeel van de rechtbank had het op de weg van [eiseres] gelegen om de door de bank aan haar in de enveloppe verschafte documentatie te bestuderen, indien [C] en [D][B] op 6 augustus 2008 niet de indruk hadden gegeven dat de swapovereenkomst of een overeenkomst tot het aangaan daarvan reeds toen werd gesloten. In het bijzonder de hiervoor in 2.7 weergegeven passage uit die documentatie maakt – zonder indicatie van de mogelijkheid van boetevrij aflossen elders in de documentatie – naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam duidelijk dat, ingeval van een negatieve waarde van de swapovereenkomst, (effectief) tussentijdse boetevrije aflossing niet mogelijk is. Het oordeel van de rechtbank luidt in dat geval aldus, dat de [eiseres] (ook) eigen schuld draagt aan het ontstaan van de thans door haar gevorderde schade. Indien echter [C] en [D][B] op 6 augustus 2008 wél de indruk hadden gegeven dat de swapovereenkomst of een overeenkomst tot het aangaan daarvan reeds toen werd gesloten, kan de bank [eiseres] niet tegenwerpen dat[B] de betreffende documentatie niet op dat moment of vóór het telefoongesprek van 7 augustus 2008 las, gegeven dat[B] er in dat geval vanuit ging en mocht gaan dat hij, dat wil zeggen [eiseres], reeds gebonden was. Nu de bank zich in de onderhavige procedure op de rechtsgevolgen van het door haar aan [eiseres] gemaakte verwijt beroept, draagt zij de bewijslast van de feiten die een dergelijk verwijt kunnen dragen. Omdat naar verwachting voor die bewijslevering (deels) dezelfde personen als getuige zullen kunnen worden gehoord als voor de aan [eiseres] te geven bewijsopdracht (hiervoor, 4.11), zal de rechtbank de bank reeds thans tot dit bewijs toelaten. verweer: schending klachtplicht door [eiseres] 4.21. Aan haar verweer dat [eiseres] niet tijdig heeft geklaagd legt de bank de stelling ten grondslag dat medio augustus 2008, toen[B] de bevestigingsbrief van 7 augustus 2008 (hiervoor, 2.9) voor akkoord getekend retourneerde, althans in april 2010, toen de bank hem concreet had medegedeeld dat de swapovereenkomst een negatieve waarde had en alleen tegen betaling geheel of gedeeltelijk, naar rato van die negatieve waarde, kon worden beëindigd, aan [eiseres] de bezwaren die zij de bank thans tegenwerpt bekend waren of hadden moeten zijn, terwijl zij hierover pas begin 2012 bij de bank heeft geklaagd. De bank stelt te zijn benadeeld door dit tijdsverloop. In de eerste plaats stelt zij dat zij zich bij tijdig klagen had kunnen bezinnen op het treffen van maatregelen, zoals het beëindigen of overdragen van de swapovereenkomst. In de tweede plaats stelt zij door het tijdsverloop te zijn benadeeld in haar bewijspositie. 4.22. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. De volgens de bank door het late klagen aan haar onthouden mogelijkheid om zich te bezinnen op het nemen van maatregelen impliceert geen benadeling, omdat de bank niet stelt dat zij bij tijdig klagen daadwerkelijk (bepaalde) maatregelen zou hebben genomen. De gestelde benadeling in bewijspositie heeft de bank onvoldoende onderbouwd. Dit betekent dat het verweer van de bank dat is gebaseerd op artikel 6:89 BW wordt gepasseerd. verder verloop van de procedure 4.23. De rechtbank zal [eiseres] als eerste in de gelegenheid stellen om het bewijs te leveren dat haar wordt opgedragen (4.11) respectievelijk waartoe zij wordt toegelaten (4.13). Indien de bewijslevering door [eiseres] (mede) plaatsvindt door middel van getuigenverhoor, zal de bank na afloop ervan, desgewenst tegelijkertijd met tegenverhoor op de bewijslevering van [eiseres], getuigenbewijs mogen leveren in verband met de bewijslevering waartoe zij wordt toegelaten (4.20). Getuigen die worden gehoord met het oog op één van de bewijsthema’s en die een partij ook wil gaan horen omtrent de andere bewijsthema’s of een daarvan, zullen om proceseconomische redenen aanstonds tevens daaromtrent worden gehoord. 4.24. Indien een partij het bewijs (mede) wenst te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dient zij deze afzonderlijk bij akte in het geding te brengen. Indien zij het bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, dient zij dit in de akte te vermelden en de verhinderdata op te geven van alle partijen en van de op te roepen getuigen. De rechtbank zal dan vervolgens een dag en uur voor een getuigenverhoor bepalen. 4.25. Partijen moeten bij de getuigenverhoren in persoon, bij rechtspersoon: rechtsgeldig vertegenwoordigd, aanwezig zijn. Indien een partij zonder gegronde reden niet verschijnt, kan dit nadelige gevolgen voor die partij hebben. 4.26. De rechtbank verwacht dat het verhoor per getuige 90 minuten zal duren. Als een partij verwacht dat het verhoor van een getuige langer zal duren, kan dat in de te nemen akte worden vermeld.