ECLI:NL:RBMAA:2011:BT7564

RECHTBANK MAASTRICHT Sector Bestuursrecht Voorzieningenrechter Procedurenummer: AWB 11 / 1703 Uitspraak in het geding tussen [naam], verzoeker, en de burgemeester van de gemeente Heerlen, verweerder. Datum bestreden besluit: 3 oktober 2011 Kenmerk: 13bH/wor8

Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit heeft verweerder op grond van artikel 13b van de Opiumwet aan verzoeker een last onder bestuursdwang opgelegd die ertoe strekt dat hij met ingang van 10 oktober 2011 de door hem bewoonde (huur)woning, gelegen aan [adres] te Heerlen, voor de duur van zes maanden dient te sluiten. Tegen dit besluit is namens verzoeker op 4 oktober 2011 bezwaar gemaakt bij verweerder. Voorts is de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht ter zake een voorlopige voorziening, als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), te treffen. Verweerder heeft de stukken die op de zaak betrekking hebben ingezonden. Het verzoek is behandeld ter zitting van 11 oktober 2011, alwaar verzoeker in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. J.P.H. Timmermans, advocaat te Maastricht. Verweerder heeft zich ter zitting doen vertegenwoordigen door mr. W. Uland en mr. N.J.H.M. Lucassen, beiden werkzaam bij verweerders gemeente.

In artikel 8:81, eerste lid, van de Awb - voor zover hier van belang - is bepaald dat, indien tegen een besluit, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de toetsing aan het in dit artikel neergelegde criterium meebrengt dat een beoordeling van het geschil in de hoofdzaak wordt gegeven, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat niet bindend in die procedure. De voorzieningenrechter stelt vast dat aan de eerste twee in artikel 8:81, eerste lid, van de Awb geformuleerde formele vereisten is voldaan, nu namens verzoeker bezwaar is gemaakt tegen verweerders besluit ter zake waarvan een voorlopige voorziening is gevraagd en de rechtbank Maastricht bevoegd kan worden geacht om van de (mogelijke) hoofdzaak kennis te nemen. Ook de vereiste onverwijlde spoed acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt. Tot het treffen van een voorziening zal in het algemeen slechts aanleiding bestaan, indien op grond van de beschikbare gegevens moet worden geoordeeld dat zonder die voorziening het voor de indiener van het verzoek uit het bestreden besluit voortkomend nadeel onevenredig is in verhouding tot het met dat besluit te dienen belang. Nu de voorzieningenrechter aan de zijde van verzoeker een bepaald spoedeisend belang aanwezig acht en derhalve niet reeds op voorhand kan worden geconcludeerd dat hij zonder enig nadeel de beslissing op bezwaar kan afwachten, is het antwoord op de vraag of er sprake is van enig nadeel dat behoort te worden voorkomen door het treffen van een voorlopige voorziening in belangrijke mate mede afhankelijk van een voorlopig oordeel over het geschil in de (eventuele) hoofdzaak. De voorzieningenrechter dient derhalve een oordeel te geven over de vraag of verweerder in redelijkheid de in rubriek 1 genoemde last onder bestuursdwang heeft kunnen opleggen. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is verweerder bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel bedoeld in lijst I of II van deze wet wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is. Op grond van artikel 5:21 van de Awb wordt onder een last onder bestuursdwang verstaan: de herstelsanctie, inhoudende: a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. De voorzieningenrechter overweegt, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) van 23 maart 2011 (LJN BP8750), dat voor de beoordeling of de burgemeester bevoegd is tot het toepassen van bestuursdwang op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bepalend is of in de woning een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is. Blijkens een (ongedateerd) proces-verbaal van de politie Limburg Zuid is op 17 september 2011 tijdens een onderzoek in de woning van verzoeker in de kelder een in werking zijnde hennepplantage aangetroffen. Daarnaast is 30,7 kilogram gedroogde hennep aangetroffen in een als droogkamer ingerichte ruimte op de begane grond. Tijdens een op die datum gehouden verhoor heeft verzoeker (onder meer) het volgende verklaard: "Ik verkoop deze hennep aan de (…) jongens die mij het geld hebben geleend. Deze verkopen het dan weer door aan de koffieshop. Ik lever de hennep aan in een soort vacuumzakken, dit zijn plastic zakken met een strip aan een zijde waarmee de zak gesloten kan worden. Deze plastic zakken worden door deze jongens opgehaald." Voormelde feiten zijn door verzoeker ter zitting niet bestreden, met dien verstande dat verzoeker heeft gesteld dat de aangetroffen hennep niet droog was en in gedroogde toestand (aanmerkelijk) minder dan 30,7 kilogram zou bedragen. Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder heeft kunnen stellen dat de softdrugs in de woning van verzoeker verkocht, afgeleverd of verstrekt werden danwel daartoe aanwezig waren. Verzoeker heeft derhalve artikel 13b van de Opiumwet overtreden, zodat verweerder bevoegd was tot het opleggen van een last onder bestuursdwang. Voor de uitvoering van zijn bevoegdheid krachtens artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet heeft verweerder het Handhavingsbeleid drugs en overige (woon)overlast (hierna: het handhavingsbeleid) vastgesteld. In het handhavingsbeleid staat onder het kopje “Softdrugs” onder meer het volgende vermeld: "In geval van verkoop, aflevering of verstrekking dan wel het daartoe aanwezig hebben van softdrugs in respectievelijk vanuit woningen wordt bij een eerste constatering in beginsel volstaan met een waarschuwing om de overtreding met onmiddellijke ingang te staken. Indien daarna ondanks de waarschuwing opnieuw wordt geconstateerd dat er sprake is van verkoop, aflevering of verstrekking dan wel het daartoe aanwezig hebben van softdrugs wordt de woning op grond van artikel 13b Opiumwet gesloten voor de duur van zes maanden. Bij een nieuwe constatering binnen een periode van twee jaar na ommekomst van een eerdere sluiting zal een sluiting voor de duur van twaalf maanden volgen. Nu ook het houden van een hennepplantage welke niet enkel gericht is op eigen gebruik als overtreding wordt beschouwd, wordt in geval van eerste constatering van een in werking zijnde hennepplantage in een woning volstaan met een waarschuwing. Bij een volgende constatering kan de woning op grond van artikel 13b Opiumwet gesloten worden voor de duur van zes maanden. Bij de afweging of een woning wordt gesloten bij een tweede constatering van hennepteelt in de woning wordt rekening gehouden met de sociale omstandigheden van de overtreder. Een sluiting zal moeten voldoen aan het vereiste van maatschappelijke proportionaliteit." Onder het kopje “Afwijken van beleid” vermeldt het handhavingsbeleid het volgende: "Het bevoegde bestuursorgaan kan van dit beleid afwijken indien er sprake is van een ernstige of spoedeisende situatie. Uit feiten en omstandigheden kan zo een situatie worden afgeleid. Dat afwijking in het belang is van de openbare orde en veiligheid is ter beoordeling van het bevoegd orgaan. Afwijking van dit beleid kan leiden tot het verkort toepassen van de procedure of zelfs tot onmiddellijke sluiting." De Afdeling heeft in haar uitspraak van 24 maart 2010 (LJN BL8721) overwogen dat het handhavingsbeleid niet onredelijk is te achten. Verweerder heeft in het thans bestreden besluit aangegeven dat er aanleiding bestaat in dit geval af te wijken van het handhavingsbeleid. Daartoe heeft hij het volgende overwogen: "De omstandigheid dat een extreem grote hoeveelheid softdrugs, te weten 30,7 kilogram hennep, in de woning is aangetroffen, naast de hennepplantage waar nog eens 100 nagenoeg oogstrijpe hennepplanten stonden, is naar mijn mening een bijzondere omstandigheid die bij het vaststellen van mijn beleid niet was voorzien. Dit geldt des te meer nu [verzoeker] tegenover de politie tot in detail heeft verklaard over zijn werkwijze in deze en op grond hiervan met zekerheid kan worden gesteld dat de verdovende middelen in de woning bedoeld waren ten behoeve van de verkoop (…).

De voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht: - wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe, in dier voege dat het besluit van 3 oktober 2011 wordt geschorst tot en met zes weken na de datum van bekendmaking van de beslissing op bezwaar; - bepaalt dat aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 152,- wordt vergoed door verweerder; - veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure, begroot op € 886,56 (waarvan € 874,- wegens kosten van rechtsbijstand), door verweerder aan verzoeker te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.M.M. Kleijkers, rechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. E.W. Seylhouwer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2011. w.g. E. Seylhouwer w.g. R. Kleijkers Voor eensluidend afschrift, de griffier, Verzonden: Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Derhalve wijk ik op grond van artikel 4:84 Awb af van mijn handhavingsbeleid en ga zonder voorafgaande waarschuwing over tot het opleggen van een last onder bestuursdwang op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet." De voorzieningenrechter stelt voorop, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 5 oktober 2011 (LJN BT6683) dat, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. In gevallen waarin het bestuursorgaan in dat kader redelijk te achten beleid voert, dient het zich echter in beginsel aan dit beleid te houden. Voorts zij er op gewezen dat een bestuurorgaan ingevolge artikel 4:84 van de Awb overeenkomstig zijn beleidsregels dient te handelen, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder bij het thans bestreden besluit miskend dat afwijking van beleidsregels ingevolge artikel 4:84 van de Awb moet worden gerechtvaardigd door onevenredige gevolgen voor een of meer belanghebbenden. Artikel 4:84 van de Awb biedt het bestuursorgaan niet de mogelijkheid om ten nadele van een belanghebbende af te wijken ten behoeve van louter algemene belangen, zonder dat een of meer (andere) belanghebbenden kunnen worden aangewezen die bij die afwijking zijn gebaat. Zoals de Afdeling in haar uitspraak van 10 juli 2002 (LJN AE5084) heeft overwogen is het bestuursorgaan dat de beleidsregels heeft vastgesteld geen belanghebbende in de zin van artikel 4:84 van de Awb. Indien verweerder van mening is dat strikte toepassing van de beleidsregels leidt tot een resultaat dat het doel van het beleid en de onderliggende regelgeving voorbijschiet indien in een woning softdrugs worden verkocht, afgeleverd of verstrekt danwel daartoe aanwezig zijn in “een extreem grote hoeveelheid” (wat dat dan ook moge zijn), kan hij niet met toepassing van artikel 4:84 van de Awb van de beleidsregels afwijken, maar zal hij de beleidsregels moeten wijzigen. De door verweerder ter zitting ingeroepen uitspraak van de Afdeling van 24 mei 2006 (LJN AX4392) leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat in de casus die tot die uitspraak heeft geleid sprake was van afwijking door de burgemeester van een vaste gedragslijn en (derhalve) niet van afwijking van beleid als bedoeld in artikel 4:84 van de Awb. De voorzieningenrechter overweegt voorts, zij het gelet op het vorenstaande feitelijk ten overvloede, dat hem ambthalve bekend is dat verweerder in de zaak welke bij de rechtbank is geregistreerd onder nummer AWB 11/1722 in de omstandigheid dat in de desbetreffende woning op 6 januari 2010 twee hennepplantages bestaande uit totaal 527 hennepplanten en op 10 november 2010 (andermaal) twee hennepplantages bestaande uit 472 hennepplanten werden aangetroffen, (aanvankelijk) heeft volstaan met het geven van een waarschuwing en eerst tot het opleggen van een last onder bestuursdwang is overgegaan nadat op 30 augustus 2011 andermaal een hennepplantage in de woning werd aangetroffen. Gelet hierop kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet staande worden gehouden, althans niet zonder nadere motivering, dat het aantal hennepplanten dat in de woning van verzoeker is aangetroffen, aanleiding kan vormen voor de afwijking van het handhavingsbeleid. Aan de omstandigheid dat uit de verklaringen van verzoeker blijkt dat de verdovende middelen bestemd waren voor verkoop kan al helemaal niet het gewicht worden toegekend dat verweerder daar kennelijk aan toegekend wenst te zien teneinde het afwijken van zijn beleid te rechtvaardigen, nu de omstandigheid dat verdovende middelen voor de verkoop in een woning aanwezig zijn niet alleen een voorwaarde is om het beleid te kunnen toepassen, maar zelfs om gebruik te kunnen maken van de bevoegdheid voor uitoefening waarvan dat beleid is vastgesteld. Uit het vorenstaande volgt dat het bezwaar van verzoeker kans van slagen heeft en het bestreden besluit in bezwaar niet ongewijzigd in stand zal kunnen blijven nu dit is genomen in strijd met artikel 4:84 van de Awb. Er is daarom, gegeven de belangen van partijen, thans sprake van nadeel dat door het treffen van een voorlopige voorziening dient te worden voorkomen. Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening zal daarom worden toegewezen op de wijze als nader geduid in rubriek 3. Hetgeen voorts nog door verzoeker is aangevoerd behoeft geen beoordeling meer. De voorzieningenrechter ziet voorts aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten die verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening redelijkerwijs heeft moeten maken. De proceskosten wegens verleende rechtsbijstand worden ingevolge het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,-; het bedrag van de reiskosten van verzoeker wegens het bijwonen van de zitting wordt vastgesteld op € 12,56, zijnde de reiskosten per openbaar vervoer, tweede klas. De voorzieningenrechter stelt vast - onder verwijzing naar artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand - dat op de datum van deze uitspraak de eventueel voor deze procedure verleende toevoeging niet is overgelegd, zodat toepassing van de artikelen 8:84, vierde lid, juncto 8:75, tweede lid, van de Awb achterwege blijft.