ECLI:NL:RBMAA:2004:AO1425

RECHTBANK MAASTRICHT

Sector Civiel

Vonnis : 7 januari 2004

Zaaknummer : 75264 / HA ZA 02-513

De enkelvoudige kamer, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende vonnis gewezen in de zaak van:

de openbare rechtspersoon DE GEMEENTE HEERLEN,

zetelend te Heerlen,

eiseres in vrijwaring,

procureur mr. H.A.J. Stollenwerck;

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 3W VASTGOED B.V.,

gevestigd te Maastricht,

gedaagde in vrijwaring sub 1,

procureur mr. E.J.J.M. Kneepkens;

2. de vennootschap onder firma VISHANDEL [naam gedaagde in vrijwaring sub 2] V.O.F.,

gevestigd te [adres vestiging],

gedaagde in vrijwaring sub 2,

procureur mr. J.M. Bergmann;

3. [Naam gedaagde in vrijwaring sub 3], beherend vennoot van gedaagde sub 2,

wonende te [naam woonplaats],

gedaagde in vrijwaring sub 3,

procureur mr. J.M. Bergmann;

4. [naam gedaagde in vrijwaring sub 4], beherend vennoot van gedaagde sub 2,

wonende te [adres vestiging],

gedaagde in vrijwaring sub 4,

procureur mr. J.M. Bergmann;

5. [naam gedaagde in vrijwaring sub 5], beherend vennoot van gedaagde sub 2,

wonende te [naam woonplaats],

gedaagde in vrijwaring sub 5,

procureur mr. J.M. Bergmann.

1. Het verloop van de procedure

Eiseres in vrijwaring, hierna te noemen "de gemeente", heeft gedaagde in vrijwaring sub 1, hierna te noemen "3W" en gedaagden in vrijwaring sub 2 t/m 5, hierna ook wel tezamen en in enkelvoud te noemen "[B.]", gedagvaard voor deze rechtbank en gesteld en geconcludeerd als in die dagvaardingen vermeld. Bij die dagvaardingen zijn producties overgelegd. Op de eerstdienende dag heeft de gemeente bij akte nog meer producties in het geding gebracht. 3W en [B.] hebben daarna geantwoord, waarbij 3W een productie heeft overgelegd.

Op de voet van artikel 131 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is een comparitie na antwoord gelast. Van het verhandelde ter comparitie is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.

Ten slotte hebben partijen vonnis gevraagd op het rechtbankdossier. De uitspraak van het vonnis is nader bepaald op heden.

2. Het geschil

2.1 De gemeente is in 1999 met de vennootschap onder firma Whizz Croissanterie VOF, hierna te noemen "Whizz" overeengekomen dat de exploitatie van Whizz per januari 2000 zal plaatsvinden vanuit het op de Promenade in Heerlen gelegen Kopgebouw B. Daarbij is tussen die partijen overeengekomen dat: "de gemeente garandeert dat in de kopgebouwen C en D geen bedrijven mogen worden gevestigd/activiteiten mogen worden ontwikkeld, waarin (loket)verkoop van belegd(e) afhaalbrood(jes) plaatsvindt". Bij overtreding geldt een boete van f. 2.500,- per dag, zolang de overtreding voortduurt.

In Kopgebouw C worden door vishandel [B.] afhaalbroodjes met vis(salade) verkocht.

2.2 Whizz heeft (in de hoofdzaak) de gemeente gedagvaard en - kort gezegd - gevorderd de gemeente te veroordelen om de in november 1999 gesloten overeenkomst correct en volledig na te komen, hetgeen inhoudt dat er in de Kopgebouwen C en D geen (andere) bedrijven mogen worden gevestigd en/of activiteiten worden ontwikkeld waarin (loket)verkoop van belegd(e) afhaalbrood(jes) plaatsvindt, zulks onder verbeurte van een dwangsom en voorts de gemeente te veroordelen tot de bij overeenkomst vastgestelde boete.

Overeenkomstig de incidentele vordering van de gemeente heeft de rechtbank de gemeente toegestaan om 3W en [B.] in vrijwaring op te roepen.

2.3 Ten aanzien van [B.] voert de gemeente aan dat zij op 14 november 2001 heeft toegezegd de broodjes uit haar assortiment te zullen halen, doch daar niet toe is overgegaan.

[B.] is volgens de gemeente dan ook hoofdelijk aansprakelijk voor de contractuele boete en voor de verdere schade die de gemeente vanaf 14 november 2001 lijdt.

2.4 In de akte van vestiging erfpachtsrecht en opstalrecht tussen de gemeente en 3W van 29 maart 2001 is (ondermeer) als kwalitatieve verplichting opgenomen:

"Het is de erfpachter en/of de rechthebbenden casu quo gebruikers van de zaak niet toegestaan om in de Promenade-gebouwen C en D (…) te (doen) vestigen (…) een broodjeszaak/croissanterie conform Whizz, zoals die werd geëxploiteerd in negentienhonderdzevenennegentig. Erfpachter vrijwaart de eigenaar (…) voor eventuele vorderingen die jegens de eigenaar door derden geldend worden gemaakt als gevolg van mogelijke niet-nakoming door erfpachter en/of gebruikers van de zaak van vorengemeld non-concurrentiebeding".

2.5 Mocht er sprake zijn van verkoop in strijd met het non-concurrentiebeding dan schiet 3W, door in Kopgebouw C een appartement aan [B.] te verhuren, volgens de gemeente tekort in de nakoming van deze overeenkomst en handelt zij daarnaast onrechtmatig jegens de gemeente.

Ter comparitie is door de gemeente nog aangevoerd dat de tekst in de overeenkomst met Whizz uitgangspunt is geweest bij de onderhandelingen tussen de gemeente en 3W, zodat volgens haar 3W gehouden is aan de tekst zoals die is neergelegd in haar overeenkomst met Whizz.

2.6 De gemeente heeft op grond van het vorenstaande gevorderd dat bij het in de procedure tussen de gemeente en Whizz onder zaaknummer 71926 / HA ZA 02-66 uit te spreken vonnis, eveneens uitvoerbaar bij voorraad 3W en [B.] gelijktijdig hoofdelijk zullen worden veroordeeld om aan de gemeente tegen kwijting te betalen al datgene waartoe de gemeente als gedaagde in de hoofdzaak bij dat vonnis ten behoeve van Whizz mocht worden veroordeeld, met hoofdelijke veroordeling van 3W en [B.] in de kosten van dit geding in de hoofdzaak en in deze vrijwaring.

De vordering wordt door [B.] en 3W weersproken, waartoe wordt verwezen naar de conclusies van antwoord en het proces-verbaal van comparitie.

3. De beoordeling

Ten aanzien van [B.]:

3.1 Met betrekking tot het verwijt jegens [B.] overweegt de rechtbank dat, nu het volgens de gemeente een toezegging betreft die [B.] aan 3W heeft gedaan, ingevolge artikel 6:253 BW de gemeente eerst recht op nakoming van die toezegging heeft wanneer de overeenkomst tussen [B.] en 3W een (derden-)beding van die strekking inhoudt en de gemeente dat beding als derde heeft aanvaard. Nu een beding van die strekking door de gemeente niet is gesteld en daar ook overigens niet van is gebleken, kan, ongeacht de vraag of [B.] daadwerkelijk een dergelijke toezegging jegens 3W heeft gedaan, de beweerdelijke toezegging aan 3W geen rechten voor de gemeente scheppen.

De rechtbank begrijpt uit de verwijzing van de gemeente naar het arrest van de Hoge Raad Staat/[D. ] dat de gemeente kennelijk van mening is dat het enkele niet nakomen van de toezegging aan 3W, reeds tot een onrechtmatige daad van [B.] leidt.

In dat arrest waren het de bijzondere omstandigheden van het geval die maakten dat wanprestatie jegens de ene partij een onrechtmatige daad jegens een andere partij opleverde. Zonder bijzondere feiten of omstandigheden, die niet zijn aangevoerd, ziet de rechtbank echter niet in waarom, ook in geval schade aan de zijde van de gemeente vaststaat, de gestelde niet-nakoming jegens 3W onrechtmatig jegens de gemeente zou zijn.

De vordering ten opzichte van [B.] ligt op grond van het voorgaande voor afwijzing gereed.

Ten aanzien van 3W:

3.2 Tussen partijen staat als onbetwist vast dat [B.] een vishandel exploiteert waarbij de verkoop van vis centraal staat. Met de verkoop van met vis(salades) belegde broodjes genereert [B.] een gering aandeel van zijn totale omzet.

3.3 De rechtbank oordeelt op grond daarvan dat niet kan worden gezegd dat [B.] een broodjeszaak/croissanterie conform Whizz exploiteert. De broodjesverkoop door [B.] leidt er dan ook niet toe dat 3W inbreuk maakt op de onder 2.4 aangehaalde kwalitatieve verplichting opgenomen in de notariële akte van 29 maart 2001, althans indien louter wordt gekeken naar de bewoordingen daarvan.

3.4 Uit de toelichting ter comparitie begrijpt de rechtbank echter dat de gemeente aan haar vordering jegens 3W tevens ten grondslag legt de stelling dat voormelde kwalitatieve verplichting, ongeacht de letterlijke tekst ervan, dient te worden uitgelegd overeenkomstig de (onder 2.1 aangehaalde) verplichting uit de overeenkomst tussen de gemeente en Whizz, omdat dat - gezien het verloop van gevoerde onderhandelingen - de bedoeling was van de gemeente en 3W.

3.5 Met betrekking van 3W's betwisting dat, als dat al zo is, de tekst van de kwalitatieve verplichting in ieder geval voor dient te gaan, overweegt de rechtbank dat de verklaring van de bepalingen in de erfpachtsakte op grond van de Haviltex-maatstaf in de verhouding tussen de gemeente en 3W dient te worden uitgelegd overeenkomstig de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Ingevolge artikel 157 Rv levert de erfpachtsakte tussen de gemeente en 3W - behoudens tegenbewijs - dwingend bewijs op van hetgeen daarin staat vermeld. Vanwege het door haar gedane bewijsaanbod zal de gemeente toegelaten worden tot het bewijs dat voornoemde kwalitatieve verplichting op grond van haar afspraken met 3W zodanig moet worden uitgelegd dat er ook een verbod voor 3W onder valt om in de Promenade-gebouwen C en D bedrijven te (doen c.q. laten) vestigen of activiteiten te (doen c.q. laten) ontwikkelen, waarin (loket)verkoop van belegd(e) afhaalbrood(jes) plaatsvindt.

3.6 De rechtbank merkt voorts nog op dat de afspraak tussen Whizz en de gemeente die is aangehaald onder 2.1 ertoe strekt dat de mededinging op een deel van de Nederlandse markt wordt verhinderd. Ingevolge artikel 6 van de Mededingingswet juncto artikel 2 van het Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten zijn dergelijke overeenkomsten verboden, behalve gedurende zes jaar na de datum waarop de huur is aangevangen van de eerste zich in het winkelcentrum vestigende onderneming, voor welke periode een vrijstelling van het verbod geldt. Na die periode van zes jaar is een overeenkomst als de onderhavige op grond van artikel 6 lid 2 van de Mededingingswet van rechtswege nietig.

Nu de rechtbank onbekend is met de aanvangsdatum van de huur van de eerste onderneming die zich in de Promenade-gebouwen C en D heeft gevestigd, zal zij de gemeente en 3W verzoeken zich daarover bij akte uit te laten.

Ten aanzien van [B.] en 3W:

3.7 De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.

4. De beslissing

De rechtbank:

laat de gemeente toe om door alle middelen rechtens, allereerst door middel van getuigen, te bewijzen feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de onder overweging 2.4 aangehaalde kwalitatieve verplichting in de erfpachtsakte van 29 maart 2001 op grond van de door de gemeente met 3W gemaakte afspraken zodanig moet worden uitgelegd dat er ook een verbod voor 3W onder valt om in de Promenade-gebouwen C en D bedrijven te (doen c.q. laten) vestigen of activiteiten te (doen c.q. laten) ontwikkelen, waarin (loket)verkoop van belegd(e) afhaalbrood(jes) plaatsvindt;

bepaalt dat het getuigenverhoor zal worden gehouden in het gerechtsgebouw te Maastricht aan het St. Annadal 1 op een datum en tijdstip als door de rechtbank zal worden bepaald, nadat de gemeente bij akte heeft opgegeven of getuigen zullen worden voorgebracht, in dat geval onder opgave van het aantal en - zo mogelijk - de personalia van de getuigen;

verwijst de zaak naar de rol van 4 februari 2004 voor akte houdende opgave getuigen aan de zijde van de gemeente, alsmede voor akte houdende uitlating als bedoeld in rechtsoverweging 3.6 en houdende opgave verhinderdata in de eerste vier maanden vanaf de datum van opgave aan de zijde van de gemeente en 3W;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. de Kerpel-van de Poel, rechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.