ECLI:NL:RBLIM:2023:4981

RECHTBANK Limburg

Civiel recht

Zittingsplaats Maastricht

Zaaknummer: C/03/305345 / HA ZA 22-228

Vonnis bij vervroeging van 9 augustus 2023

in de zaak van

[eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie]

,

te [woonplaats] ,

eisende partij in conventie,

verwerende partij in voorwaardelijke reconventie,

hierna te noemen: [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] ,

advocaat: mr. R.C. Breuls,

tegen

[gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie]

,

te [woonplaats] ,

gedaagde partij in conventie,

eisende partij in voorwaardelijke reconventie,

hierna te noemen: [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] ,

advocaat: mr. R.A. Wijnands.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 23 november 2022

het B8-formulier met productie 7 van [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie]

het proces-verbaal van descente met aansluitende mondelinge behandeling op de rechtbank van 10 juli 2023.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

in conventie en in voorwaardelijke reconventie

2.1. [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] is eigenaar van het pand aan de [adres] te [woonplaats] , kadastraal aangeduid als [kadasternummer 1] . Het betreft een winkelpand met bovenliggende woning en drie garageboxen. De bovenwoning (inclusief de parkeerplaatsen aan de achterzijde van het perceel) heeft [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] verhuurd.

2.2. [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] is eigenaar van het naastgelegen pand, kadastraal aangeduid als [kadasternummer 2] .

Het betreft een café met zaal. Achter dit perceel ligt een eveneens aan [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] in eigendom

toebehorend perceel, kadastraal aangeduid als [kadasternummer 3] .

2.3. [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] kan de achterzijde van zijn pand en de daar gelegen garageboxen alleen bereiken door gebruik te maken van het achterliggend perceel [kadasternummer 3] van [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] . De toegang tot dit perceel gaat via de naastgelegen [straatnaam] .

2.4. Notariële aktes van levering van 6 augustus 1954 en 31 maart 1955 (producties 3 tot en met 7 dagvaarding, productie 5 conclusie van antwoord in conventie) maken melding van de vestiging van een erfdienstbaarheid van weg - kort gezegd - om te komen van en te gaan naar het (heersende) erf van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] over het (dienende) erf van [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] “(...) over een strook grond ter breedte van ongeveer drie meter (...) onmiddellijk grenzende aan de kadastrale percelen (…)”.

2.5. Op 9 december 2021 heeft [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] geconstateerd dat [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] twee muren (aan te duiden als: de grote muur en de kleine muur) heeft gebouwd (productie 14 dagvaarding), waarvan de grote muur deels op het perceel van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] staat. Bij brief van

17 december 2021 (productie 16 dagvaarding) heeft [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] - kort gezegd - gesommeerd tot verwijdering van beide muren over te gaan omdat de grote muur inbreuk maakt op zijn eigendomsrecht en beide muren de toegang tot zijn garageboxen bemoeilijken dan wel onmogelijk maken, hetgeen in strijd is met de erfdienstbaarheid.

2.6. Bij e-mailbericht van 24 december 2021 (productie 17 dagvaarding) heeft [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] - kort gezegd - aan [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] laten weten de twee muren niet te zullen weghalen.

2.7. Vervolgens hebben partijen gecorrespondeerd over deze kwestie (producties 18 tot en met 23, 25 tot en met 28 dagvaarding, producties 1 en 2 conclusie van antwoord in conventie) zonder nader tot elkaar te komen.

2.8. In opdracht van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] heeft het Kadaster een grensreconstructie verricht. Blijkens

het relaas van bevindingen van 1 maart 2022 (productie 24 dagvaarding) is de uitgezette grens “aangegeven door verfstip op gevel vervolgens kant nieuwe muur (muur bij perceel nr. [kadasternummer 2] ) in n-o richting volgen tot verfstip vervolgens in z-o richting naar meetspijker vervolgens in n-o richting naar meetspijker.

Grens behalve kant nieuwe muur is onzichtbaar.”

Het onderstaande deel van de kadastrale tekening visualiseert een en ander. De groene en rode lijnen heeft de rechtbank ter verduidelijking aangebracht. De groene lijn geeft de erfgrens weer. De rode lijn links geeft de kleine muur weer. De rode lijn rechts geeft het laatste stuk van de grote muur weer die tot de achtermuur van het pand van [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] loopt (zie ook de foto’s in het proces-verbaal).

2.9. [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] heeft het relaas van bevindingen van het kadaster bij brief van 18 maart 2022 aan [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] gestuurd. [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] heeft hierop niet inhoudelijk gereageerd.

3 Het geschil

in conventie

3.1. [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] veroordeelt tot verwijdering (en het verwijderd te houden) van de litigieuze

muren dan wel enig ander obstakel voor zover dit zich bevindt op het aan [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] in eigendom toebehorende perceel, zulks binnen 7 dagen na het wijzen van vonnis dan wel het betekenen van het vonnis, onder verbeurte van een dwangsom ter hoogte van

€ 100,00 per dag dan wel een gedeelte van een dag dat door [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] geen uitvoering wordt gegeven aan het vonnis, met een maximum van € 25.000,00, althans een en ander onder verbeurte van een dwangsom ter hoogte van een door de rechtbank vast te stellen bedrag met een door de rechtbank vast te stellen maximum,

2. [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] veroordeelt om het gedeelte van het perceel waarop de erfdienstbaarheid is gevestigd vrij te houden van belemmeringen en daarbij een minimale afstand van

3 meter in acht te nemen, onder verbeurte van een dwangsom ter hoogte van

€ 100,00 per dag dan wel een gedeelte van een dag dat door [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] geen uitvoering wordt gegeven aan het vonnis, met een maximum van € 25.000,00, althans een en ander onder verbeurte van een dwangsom ter hoogte van een door de rechtbank vast te stellen bedrag met een door de rechtbank vast te stellen maximum,

3. [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 925,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,

4. [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] veroordeelt tot betaling aan [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] van een bedrag ad € 658,55 in verband met de door [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] ter zake het inschakelen van het Kadaster gemaakte kosten,

5. [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] veroordeelt in de kosten van de procedure, waaronder het salaris van de advocaat, alsmede de noodzakelijke verschotten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de kosten vanaf 14 dagen na het in dezen te wijzen vonnis, althans een in goede justitie redelijk geachte termijn, tot aan de dag der algehele voldoening.

3.2. [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in voorwaardelijke reconventie

3.4. [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

a. voor recht verklaart dat de hoge muur (de rechtbank begrijpt: de grote muur), welke overbouw veroorzaakt, in stand mag blijven ingevolge artikel 5:54 lid 3 BW, indien de rechtbank tot toewijzing van de eis in reconventie zou komen,

b. in dat geval [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] veroordeelt tot het betalen van een schadevergoeding aan [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] ter hoogte van het aantal overschreden vierkante meters althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag,

c. [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] veroordeelt in de kosten van de onderhavige procedure, inclusief de nakosten.

3.5. [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] voert verweer.

3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan

4 De beoordeling

in conventie

4.1. [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] heeft de inhoud van het relaas van bevindingen van het Kadaster (zie rov. 2.8.) niet betwist. De rechtbank gaat daarom uit van de juistheid daarvan. Gesteld noch gebleken is dat de kadastrale grens niet in overeenstemming is met de juridische grens. De rechtbank zal om die reden bij de beoordeling tot uitgangspunt nemen dat de kadastrale grens en de juridische grens samenvallen.

4.2. De rechtbank stelt verder vast dat [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] heeft erkend dat:

de erfdienstbaarheid (recht van overpad) loopt over zijn gehele perceel tot aan de witte buitendeur van zijn pand (zie foto’s in het proces-verbaal van descente),

de grote muur die hij gebouwd heeft gedeeltelijk op het perceel van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] staat, waardoor er overbouw op het perceel van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] is.

De rechtbank neemt dit als vaststaand aan.

De muren

4.3. [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] heeft - kort gezegd - gesteld dat [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] de twee muren in strijd met de erfdienstbaarheid heeft gebouwd, hetgeen onrechtmatig is. [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] kan door de muren niet met een auto bij de garageboxen komen, waardoor de erfdienstbaarheid niet kan worden uitgeoefend. Bovendien staat de hoge muur deels op zijn perceel, waardoor er een inbreuk op zijn eigendomsrecht wordt gemaakt door [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] . [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] weet waar de erfgrens loopt, omdat [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] het kadastrale relaas van bevindingen op 18 maart 2022 aan [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] heeft toegestuurd. Desondanks weigert [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] de muren te verwijderen.

4.4. [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] heeft - kort gezegd - als verweer aangevoerd dat verwijdering van de muren niet in het belang van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] is. Beide muren zijn geplaatst om de waterafvoer beter te regelen. [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] ondervindt van beide muren geen hinder, waardoor er volgens [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] geen strijd is met de erfdienstbaarheid. Het perceel is gewoon bereikbaar voor [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] , te meer nu [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] zich aan de minimale afstand van ongeveer 3 meter tussen het uiteinde van de grote muur en de garage heeft gehouden. [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] erkent de overbouw, maar hij is van mening dat de grote muur desondanks niet hoeft te worden afgebroken. Ook de kleine muur, die volledig op het perceel van [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] staat, is niet in strijd met de erfdienstbaarheid geplaatst. Deze muur staat op 2.90 meter en dat valt onder het begrip “ongeveer 3 meter” zoals in de akte van de erfdienstbaarheid staat. [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] heeft voldoende ruimte om met zijn auto de garageboxen te bereiken. Voor geen van beide muren geldt dus dat ze hinder opleveren en/of dat er in strijd is gehandeld met de erfdienstbaarheid, aldus [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] . Ter zitting heeft [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] nog aangevoerd dat als hij de grote muur weghaalt, hij vreest dat zijn huurders hun auto voor de witte deur zullen parkeren, waar [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] ook last van zal hebben. Met de kleine muur is de wateroverlast van de daarnaast gelegen garage (die [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] verhuurt aan een derde, hij verwijst naar zijn productie 7) opgelost.

4.5. [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] heeft betwist dat hij belang heeft bij de twee muren. Hij heeft nooit wateroverlast in zijn garageboxen gehad, omdat zijn perceel naar beneden afloopt.

4.6. De rechtbank overweegt als volgt.

4.6.1. [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] heeft een inbreuk op het eigendomsrecht van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] gepleegd, hetgeen onrechtmatig is, door de grote muur deels op het perceel van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] te bouwen.

4.6.2. [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] moet de gevestigde erfdienstbaarheid (het recht van overpad) eerbiedigen. De erfdienstbaarheid is gevestigd “(...) over een strook grond ter breedte van ongeveer drie meter (...)”, met het doel om aan (de rechtsvoorgangers van) [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] de mogelijkheid te bieden om (ook met een auto) toegang tot de drie garageboxen te hebben.

4.6.3. De rechtbank stelt voorop dat het erop lijkt dat [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] het begrip “ongeveer 3 meter” onjuist heeft opgevat, nu hij - zo begrijpt de rechtbank - het slechts heeft over de opening tussen de grote muur en de hoek van de garage van de buurman van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] die volgens hem 3 meter bedraagt, terwijl bedoeld is dat er vanaf de erfgrens (van de percelen van [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] en [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] ) gemeten een strook van ongeveer 3 meter breed moet zijn.

4.6.4. [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij altijd gedacht heeft dat de perceelsgrens van zijn perceel en het perceel van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] loopt daar waar in het verleden een muur stond, die liep vanaf de hoek van de garage van de buurman van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] tot aan de buitenmuur van zijn pand. De rechtbank overweegt dat die aanname van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] niet overeenstemt met de bevindingen van het Kadaster. Wat daarvan ook zij, zelfs als uitgegaan zou worden van de loop van de erfgrens zoals [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] die in gedachten had, dan nog - zo heeft de rechtbank tijdens de descente geconstateerd - wordt niet voldaan aan de eis dat de strook grond ongeveer 3 meter breed is: de afstand tussen de hoek van de garage van de buurman van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] en de kleine muur bedraagt immers slechts 2.60 meter (en niet 2.90 meter zoals [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] heeft aangevoerd, zie het proces-verbaal van descente). Anders dan [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] heeft aangevoerd, is een afwijking van 40 centimeters té groot om dit nog te kunnen scharen onder het begrip “ongeveer 3 meter”, zoals in de akte van de erfdienstbaarheid is vastgelegd. Op basis van het relaas van bevindingen van het Kadaster en de waarnemingen tijdens de descente stelt de rechtbank vast dat (de uitoefening van) de erfdienstbaarheid geschonden wordt door zowel de grote als de kleine muur.

4.6.5. Niet ter zake doet, zoals [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] heeft aangevoerd, dat [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] de garageboxen nu slechts als opslagruimte gebruikt, nu de wijze van het gebruik van het aan [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] in

eigendom toebehorende perceel met de garageboxen volledig aan hem is.

4.6.6. Dat, zoals [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] ter zitting heeft aangegeven, hij vreest dat zijn huurders auto’s voor de witte deur gaan parkeren als hij de grote muur weghaalt, regardeert [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] niet. Het is immers aan [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] als eigenaar van het perceel waarop de erfdienstbaarheid rust om ervoor te zorgen dat [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] onbelemmerd (maar wel op de minst bezwarende manier) gebruik kan maken van het hem toekomende recht van overpad.

4.7. Gelet op wat hiervoor is overwogen, zal de rechtbank het bij petitum onder (1) gevorderde toewijzen, met dien verstande dat de rechtbank aanleiding ziet de gevorderde termijn (te weten binnen 7 dagen na het wijzen van dit vonnis) te bepalen op 4 weken na betekening van het vonnis, zodat [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] - mocht dat nodig zijn - voldoende tijd heeft om een aannemer in te schakelen voor het verwijderen van de muren. Het onder (2) gevorderde ligt eveneens voor toewijzing gereed, met dien verstande dat eveneens een termijn zal worden bepaald van 4 weken na betekening van het vonnis.

4.8. De gevorderde dwangsommen zullen als onweersproken worden toegewezen.

Buitengerechtelijke kosten

4.9. [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] vordert vergoeding van de door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten. Er is volgens hem uitvoerig buiten rechte gecorrespondeerd. [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] heeft vaak contact gezocht met [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] met als doel om in overleg te treden, maar [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] kapte alles af.

4.10. [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] betwist deze kosten. Als [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] ervoor had gekozen met hem in overleg te treden, dan had een groot deel van de kosten niet hoeven te worden gemaakt. Nu [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] deze kosten op eigen initiatief heeft gemaakt, dienen ze voor zijn rekening te blijven, aldus [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] .

4.11. De rechtbank volgt [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] niet in zijn verweer. Uit hetgeen onder rov. 2.5., 2.6., 2.7., en 2.9. staat, blijkt genoegzaam dat [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] meerdere pogingen heeft gedaan om in overleg met [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] te treden. Dat hij buitengerechtelijke kosten heeft moeten maken, is voldoende aangetoond. Gelet hierop zal het bij petitum onder (3) gevorderde worden toegewezen.

Kosten Kadaster

4.12. [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] maakt (onder verwijzing naar zijn producties 24 en 30) aanspraak op vergoeding van de door hem gemaakte kadastrale kosten van in totaal € 658,55. [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] heeft de omvang van deze kosten niet betwist, zodat deze zullen worden toegewezen.

Proceskosten

4.13. [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] begroot op:

explootkosten € 127,34

griffierecht € 1.301,00

salaris advocaat € 1.794,00 (3 punten x liquidatietarief II van € 598,00)

TOTAAL € 3.222,34

4.14. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Daarin ziet de rechtbank aanleiding de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling te vermelden (vergelijk HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853, rov. 2.3.).

in voorwaardelijke reconventie

4.15. De eis in reconventie is ingesteld onder de voorwaarde dat de rechtbank in conventie de vordering van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] met betrekking tot de grote muur zal toewijzen. Nu aan die voorwaarde is voldaan, komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de eis in reconventie.

4.16. De rechtbank stelt voorop dat [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] als eigenaar gelet op het bepaalde in de artikelen 5:1 en 5:21 BW in het algemeen gebruik door anderen (i.c. [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] ) van de ruimte op of boven zijn grond niet hoeft te dulden.

4.17. Is een gebouw of werk ten dele op, boven of onder het erf van een ander gebouwd en zou de eigenaar van het gebouw of werk door wegneming van het uitstekende gedeelte onevenredig veel zwaarder benadeeld worden dan de eigenaar van het erf door handhaving daarvan, dan kan de eigenaar van het gebouw of werk te allen tijde vorderen dat hem tegen schadeloosstelling een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand wordt verleend of, ter keuze van de eigenaar van het erf, een daartoe benodigd gedeelte van het erf wordt overgedragen, zo luidt art. 5:54 lid 1 BW.

4.17.1. Lid 1 voornoemd is ingevolge art. 5:54 lid 3 BW niet van toepassing, indien dit voortvloeit uit een op de wet of rechtshandeling gegronde verplichting tot het dulden van de bestaande toestand of indien de eigenaar van het gebouw of werk ter zake van de bouw of zijn verkrijging kwade trouw of grove schuld verweten kan worden.

4.18. [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] heeft een beroep gedaan op artikel 5:54 lid 3 BW. Afbraak kan volgens hem alleen plaatsvinden als hem kwade trouw of grove schuld te verwijten valt. Hij herhaalt zijn betoog dat hij te goeder trouw beide muren opgericht heeft, naar hij dacht op zijn eigen perceel, om wateroverlast op het perceel van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] te voorkomen. Hij meent dat afbraak van de grote muur ook voor [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] nadelige gevolgen heeft. [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] is daarom van mening dat de grote muur kan blijven staan en dat hij slechts schadevergoeding aan [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] verschuldigd is vanwege de overbouw.

4.19. [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] heeft - kort gezegd - als verweer aangevoerd dat de uitleg van [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] van art. 5:54 lid 3 BW berust op een onjuiste lezing. Er wordt zowel inbreuk gemaakt op zijn eigendomsrecht alsook gehandeld in strijd met de erfdienstbaarheid. Het is onjuist dat afbraak enkel plaats zou moeten vinden als [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] te kwader trouw was of hem grove schuld te verwijten is. Ook bij een te maken belangenafweging weegt het belang van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] bij verwijdering van de muren zwaarder dan het belang van [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] bij handhaving ervan, aldus [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] . De stellingen van [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] met betrekking tot de volgens hem verbeterde waterafvoer zijn onjuist. Hij heeft nooit wateroverlast gehad. Zijn perceel ligt hoger dan dat van [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] . De garageboxen kunnen op het moment niet als volwaardige garages worden gebruikt, omdat ze door toedoen van [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] niet met een auto bereikbaar zijn. [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] wil zijn pand gaan verbouwen en na die verbouwing gaan verhuren. Hij wil de garages dan mee kunnen verhuren, wat nu niet kan omdat ze door de twee muren niet bereikbaar zijn. [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] heeft dan ook belang bij verwijdering van de muren. De grote muur staat bovendien meerdere meters op het perceel van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] , waardoor er geen sprake is van “enige” overbouw, zoals [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] suggereert.

4.20. De rechtbank is van oordeel dat het beroep op art. 5:54 lid 3 BW zoals door [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] is gedaan, berust op een onjuiste lezing van art. 5:54 lid 1 jo. lid 3 BW. Aan dat beroep gaat de rechtbank dan ook voorbij.

4.21. Voor zover [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] (ook) bedoeld heeft een beroep te doen op artikel 5:54 lid 1 BW overweegt de rechtbank als volgt. Een belangenafweging als bedoeld in artikel 5:54 lid 1 BW valt in het voordeel van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] uit. Immers [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] wist van het bestaan van de erfdienstbaarheid terwijl [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] (mede) door de grote muur zijn recht van overpad niet kan uitoefenen. Verder geldt dat het perceel van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] hoger ligt dan het perceel van [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] en [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] nooit wateroverlast gehad heeft. Het voorkomen van wateroverlast bij [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] kan dan ook geen reden zijn voor het laten staan van de muur. Nu niet is gebleken van enige benadeling van [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] bij verwijdering van de grote muur, terwijl [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] zwaar wordt benadeeld bij handhaving van de grote muur, omdat hij dan zijn garageboxen niet met een auto kan bereiken, slaagt een beroep artikel 5:54 lid 1 BW niet. De vorderingen van [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] zullen daarom worden afgewezen.

4.22. [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] begroot op € 598,00 aan salaris advocaat (1 punt van liquidatietarief II).

5 De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1. veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] tot verwijdering (en het verwijderd te houden) van de litigieuze

muren dan wel enig ander obstakel voor zover dit zich bevindt op het aan [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] in eigendom toebehorende perceel, zulks binnen vier weken na betekening van dit vonnis, onder verbeurte van een dwangsom ter hoogte van € 100,00 per dag dan wel een gedeelte van een dag dat door [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] geen uitvoering wordt gegeven aan het vonnis, met een maximum van € 25.000,00,

5.2. veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] om het gedeelte van het perceel waarop de erfdienstbaarheid is gevestigd vrij te houden van belemmeringen en daarbij een minimale afstand van 3 meter in acht te nemen, zulks binnen vier weken na betekening van dit vonnis, onder verbeurte van een dwangsom ter hoogte van € 100,00 per dag dan wel een gedeelte van een dag dat door [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] geen uitvoering wordt gegeven aan het vonnis, met een maximum van € 25.000,00,

5.3. veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 925,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding (13 mei 2022) tot aan de dag der algehele voldoening,

5.4. veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] tot betaling aan [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] van een bedrag ad € 658,55 in verband met de door [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] ter zake het inschakelen van het Kadaster gemaakte kosten,

5.5. veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] in de kosten van de procedure tot op heden aan de zijde van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] begroot op € 3.222,34, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf veertien dagen na het wijzen van dit vonnis,

5.6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

5.7. wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

5.8. wijst de vorderingen af,

5.9. veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie] in de kosten van de procedure tot op heden aan de zijde van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] begroot op € 598,00,

5.10. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.M. Etman en in het openbaar uitgesproken op

9 augustus 2023.

JC