ECLI:NL:RBLIM:2023:3410

RECHTBANK LIMBURG Zittingsplaats Roermond Bestuursrecht zaaknummer: ROE 21/3000 uitspraak van de meervoudige kamer van 7 juni 2023 in de zaak tussen [eiser] , uit [woonplaats] , eiser (gemachtigde: mr. C.J.M. van den Bos-Ackermans), en de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (locatie Rotterdam) (gemachtigde: mr. C. Nobel).

1. Bij besluit van 19 april 2021 (het primaire besluit 1) heeft het Uwv de aanvraag van eiser om een uitkering wegens betalingsonmacht van de werkgever op grond van de Werkloosheidswet (WW) afgewezen (hierna: de faillissementsuitkering). 1.1. Bij besluit van eveneens 19 april 2021 (het primaire besluit 2) heeft het Uwv de eerder per 1 oktober 2020 aan eiser toegekende WW-uitkering per 1 oktober 2020 ingetrokken. De reden hiervoor is dat eiser volgens het Uwv niet als werknemer beschouwd kan worden, omdat er geen gezagsverhouding is tussen hem en zijn werkgever. 1.2. Bij besluit van 21 april 2021 (het primaire besluit 3) heeft het Uwv het teveel ontvangen bedrag aan WW-uitkering van € 9.870,40 teruggevorderd van eiser. 1.3. Bij besluit van 23 april 2021 (het primaire besluit 4) heeft het Uwv het teruggevorderde bedrag verlaagd naar € 8.860,73. 1.4. Bij besluit van 15 oktober 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiser tegen alle voornoemde primaire besluiten ongegrond verklaard. 1.5. De rechtbank heeft het beroep op 25 april 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, de gemachtigde van eiser en – via een beeldbelverbinding – de gemachtigde van het Uwv. Wat er aan de procedure is voorafgegaan 2. Eiser is met ingang van 1 februari 2019 als manager Nederland in dienst getreden bij [bedrijfsnaam 1] te [vestigingsplaats] (hierna: [bedrijfsnaam 1] ). Hiertoe is op 28 januari 2019 een arbeidsovereenkomst getekend. [bedrijfsnaam 1] werd blijkens het Handelsregister in die periode tot 1 april 2019 en vervolgens weer sinds 1 oktober 2019 bestuurd door [naam 1] , en over de periode 1 april 2019 tot 1 oktober 2019 door [naam 2] . Op 31 augustus 2020 hebben eiser en [naam 1] een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin staat dat de arbeidsovereenkomst tussen eiser en [bedrijfsnaam 1] met wederzijds goedvinden eindigt per 31 augustus 2020, vanwege economische omstandigheden en een niet op te lossen verschil van mening. Eiser heeft daarop bij het Uwv een WW-uitkering aangevraagd, die hem bij besluit van 29 september 2020 is toegekend met ingang van 1 oktober 2020. [bedrijfsnaam 1] is na een turboliquidatie met ingang van 1 september 2020 ontbonden c.q. opgehouden te bestaan. Op 28 september 2020 heeft eiser bij het Uwv een aanvraag ingediend voor overname van de betalingsverplichtingen wegens betalingsonmacht. 2.1. Het Uwv heeft na de toekenning van de WW-uitkering via de inspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de Arbeidsinspectie) een melding en een rapport d.d. 10 november 2020 ontvangen op basis waarvan bij het Uwv twijfels zijn ontstaan over de verzekeringsplicht met betrekking tot eiser. Volgens de Arbeidsinspectie komt uit haar onderzoek naar voren dat [naam 1] niet de persoon is die de feitelijke leiding heeft gehad, maar waren dit [naam 2] en eiser. Daarop is het Uwv een eigen onderzoek gestart naar het dienstverband van eiser bij [bedrijfsnaam 1] en heeft het Uwv bij besluit van 28 januari 2021 in afwachting daarvan de WW-uitkering geschorst. Na afronding van het onderzoek zijn de bevindingen neergelegd in het onderzoeksrapport Handhaving Themaonderzoek van 12 april 2021. Vervolgens heeft het Uwv de besluiten genomen zoals hiervoor vermeld onder procesverloop. Standpunten partijen 3. Het Uwv heeft aan de besluiten primair ten grondslag gelegd dat er tussen [bedrijfsnaam 1] en eiser geen reële gezagsverhouding heeft bestaan. In het bestreden besluit heeft het Uwv daartoe overwogen dat eiser een andere positie innam dan het overige personeel, gelet op (a) een financiële verstrengeling tussen eiser en [bedrijfsnaam 1] , (b) het feit dat de betalingen van het loon van eiser wisselden en (c) de verklaring van een getuige inhoudende dat eiser de financiële man was. In het verweerschrift heeft het Uwv met concrete voorbeelden toegelicht wat hij onder de financiële verstrengeling verstaat, namelijk dat uit onderzoek is gebleken dat zowel voorafgaand als gedurende het dienstverband van eiser bij [bedrijfsnaam 1] door [bedrijfsnaam 1] aanzienlijke bedragen zijn overgemaakt naar de diverse ondernemingen, waarvan eiser op dat moment (indirect) bestuurder en/of aandeelhouder was. Verder volgt volgens het Uwv uit de verklaringen van de heren [naam 3] en [naam 4] dat niet [naam 1] , maar eiser en [naam 2] de touwtjes in handen hadden. Eiser was de financiële man. Ook wijst het Uwv in dit verband naar de door de Arbeidsinspectie als getuige gehoorde stagiaires die hebben verklaard dat volgens hen [naam 2] en [eiser] de baas zijn van [bedrijfsnaam 1] . Tot slot acht het Uwv van belang dat het loon van eiser anderhalf keer zo hoog is dan dat van [naam 1] en dat het loon van eiser in tegenstelling tot dat van het andere personeel zeer onregelmatig werd betaald. Ook heeft eiser gemaild als cfo (Chief Finance Officer), hetgeen op een andere positie dan die van werknemer wijst. Ter zitting heeft het Uwv nog gewezen op het feit dat eiser gedurende ziekte 100% loon uitbetaald kreeg, terwijl in zijn contract staat dat hij maar recht had op 70%. 3.1. Subsidiair heeft het Uwv aan de besluiten ten grondslag gelegd dat indien er wel sprake zou zijn geweest van een gezagsverhouding, het dienstverband van eiser omstreeks maart-mei 2020 op grond van de Wet Overgang van Onderneming (WOVON) van rechtswege is overgegaan naar een andere onderneming, namelijk [bedrijfsnaam 2] (hierna: [bedrijfsnaam 2] ). Dat betekent dat eiser een loonvordering op [bedrijfsnaam 2] zou hebben en geen aanspraak kan maken op een WW-uitkering en faillissementsuitkering bij het Uwv. In het verweerschrift heeft het Uwv daartoe de volgende omstandigheden redengevend geacht: (a) vanaf week 11 van 2020 is een deel van de omzet van [bedrijfsnaam 1] niet gefactureerd, maar dit heeft later in 2020 alsnog plaatsgevonden door [bedrijfsnaam 2] , (b) in de periode van 15 april 2020 tot en met 30 oktober 2020 worden stagiaires met een inkomstenverhouding bij [bedrijfsnaam 1] betaald door [bedrijfsnaam 2] ; (c) in de periode van juni – december 2020 geschieden betalingen door hotels voor stagiaires niet aan [bedrijfsnaam 1] maar aan [bedrijfsnaam 2] ; (d) [bedrijfsnaam 2] heeft het contract met Secusoft en een softwareportal overgenomen van [bedrijfsnaam 1] en stagiaires en werknemers moeten vanaf maart 2020 inloggen op het portal van [bedrijfsnaam 2] , (e) eiser en [naam 2] ontvangen tot en met oktober 2020 betalingen vanuit [bedrijfsnaam 2] ; (f) [naam 3] verklaart dat [bedrijfsnaam 1] is overgegaan in [bedrijfsnaam 2] en (g) meerdere stagiaires hebben tegenover de Arbeidsinspectie verklaard dat hen niet duidelijk was wie feitelijk hun werkgever was. 3.2. Volgens eiser was er wel sprake van een reële gezagsverhouding. Het Uwv heeft ten onrechte niet in zijn motivering betrokken dat er sprake was van een schriftelijke arbeidsovereenkomst en schriftelijke vaststellingsovereenkomst. De door het Uwv gestelde feiten en omstandigheden kunnen hieraan niet afdoen. Eiser was inderdaad de financiële man, dit zegt niets over de gezagsverhouding. Het loon werd inderdaad wisselend uitbetaald, maar feit is dat het volledige loon uiteindelijk steeds werd betaald. De reden van de wisselende uitbetaling had ermee te maken dat [bedrijfsnaam 1] in de opstartfase zat. De betalingen van [bedrijfsnaam 1] aan de diverse ondernemingen van (indirect) eiser, waren leningen dan wel betalingen voor ingeleend personeel. Eiser stelt dat hij verantwoording over zijn werk moest afleggen aan [naam 1] en heeft daartoe ook een verklaring van [naam 1] overgelegd. Deze verklaring van [naam 1] is door het Uwv niet betrokken bij zijn besluitvorming. Ook is eiser van mening dat er geen sprake is van overgang van onderneming. De werkzaamheden van [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] waren niet hetzelfde.

Juridisch kader - Gezagsverhouding 4. Artikel 3 van de WW bepaalt dat werknemer is de natuurlijke persoon die de pensioengerechtigde leeftijd nog niet heeft bereikt en die in privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. 4.1. Hiertoe is vereist dat eiser tot [bedrijfsnaam 1] in een privaatrechtelijke dienstbetrekking heeft gestaan. Naar vaste rechtspraak is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking sprake als is voldaan aan drie vereisten, namelijk de verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding en de verplichting tot het betalen van loon. In deze procedure staat het tweede vereiste ter discussie. Om een rechtsverhouding tussen partijen aan te merken als een arbeidsovereenkomst moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang bezien en moeten niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar moet ook acht worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Daarbij is niet één enkel element beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun rechtsverhouding hebben verbonden in hun onderlinge verband worden bezien. - Overgang van onderneming 4.2. Ingevolge artikel 7:662, aanhef en onder b, van het BW wordt onder overgang van onderneming verstaan: overgang van een onderneming of een onderdeel daarvan ten gevolge van overeenkomst, zoals een overeenkomst tot verkoop, verhuur, verpachting of uitgifte in vruchtgebruik. 4.2.1. Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van overgang van onderneming of een onderdeel daarvan van belang is of de identiteit van de overgedragen onderneming is behouden. De identiteit van de overgedragen onderneming blijft behouden indien de exploitatie in feite wordt voortgezet of na een korte periode van oponthoud wordt hervat. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van overgang van onderneming, dient in het kader van identiteitsbehoud tevens te worden gelet op de feiten en omstandigheden die kenmerkend zijn voor de overgang, zoals de aard van de betrokken onderneming, het feit dat de bedrijfsmiddelen al dan niet zijn overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het moment van de overdracht, het feit dat de klantenkring al dan niet wordt overgedragen, het feit dat nagenoeg al het personeel wordt overgenomen, de mate waarin de bedrijfsactiviteiten voor en na de overdracht gelijk zijn en de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze aspecten worden niet afzonderlijk beoordeeld, maar moeten een globaal totaalbeeld opleveren dat antwoord geeft op de vraag of sprake is van overgang van onderneming. Oordeel van de rechtbank Intrekking en terugvordering WW-uitkering - Gezagsverhouding 5. De rechtbank stelt voorop dat het hier gaat om een besluit tot intrekking en terugvordering van de eerder aan eiser toegekende WW-uitkering. Dit betreft een belastend besluit, waarbij het aan het Uwv is om de nodige kennis omtrent de relevante feiten en omstandigheden te vergaren. Die last om informatie te vergaren brengt mee dat het Uwv in het voorliggende geval feiten moet aandragen aan de hand waarvan aannemelijk is dat tussen eiser en [bedrijfsnaam 1] geen sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het BW. Indien het Uwv in deze bewijslast slaagt, ligt het op de weg van eiser om de onjuistheid daarvan met tegenbewijs, berustend op objectieve en verifieerbare gegevens, aannemelijk te maken. Voor het subsidiaire standpunt van het Uwv geldt hetzelfde: het Uwv zal in dit verband feiten moeten aandragen aan de hand waarvan aannemelijk is dat tussen [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] sprake is geweest van overgang van onderneming, waarbij de dienstbetrekking van eiser van rechtswege is overgegaan. 5.1. Het Uwv is naar het oordeel van de rechtbank niet in de hiervoor bedoelde bewijsvoering geslaagd. Aan het Uwv kan worden toegegeven dat hij diverse elementen heeft aangedragen die twijfel oproepen aangaande de positie van eiser binnen [bedrijfsnaam 1] . Zo is de rechtbank met het Uwv van oordeel dat de financiële verstrengeling tussen [bedrijfsnaam 1] en de bedrijven van eiser vraagtekens oproept en is het vreemd dat eiser stelt hierover niets meer te kunnen overleggen. Ook eiser heeft ter zitting erkend dat dit vreemd is. Ook zijn er verklaringen van derden dat eiser volgens hun meer zeggenschap had, dan hij thans doet voorkomen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het Uwv hiermee weliswaar twijfel gezaaid, maar niet ook aannemelijk gemaakt dat eiser feitelijk de leiding had bij [bedrijfsnaam 1] en ten opzichte van [bedrijfsnaam 1] – voor wie [naam 1] en tijdelijk [naam 2] formeel als bestuurders optraden – niet in een gezagsverhouding stond. Voor die aanname is namelijk ook inzicht nodig in de exacte functieomschrijving van eiser – die ontbreekt – en de verhouding tussen eiser en [bedrijfsnaam 1] (feitelijk de bestuurders daarvan), waarbij van belang is op welke wijze zij uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en daaraan inhoud hebben gegeven. Nu het hier lijkt te gaan om een rechtsverhouding tussen (voormalig) vrienden/kennissen die eerder op niet ondergeschikte wijze met elkaar hadden samengewerkt, is vooral de wijze waarop de bestuurders van [bedrijfsnaam 1] jegens eiser invulling gaven aan het werkgeverschap van belang. Het onderzoeksrapport bevat hierover geen informatie, anders dan interpretaties van die verhouding door derden, maar dat is onvoldoende. Dat eiser de financiële man was, lijkt namelijk in overeenstemming met zijn functie als Manager NL en dat hij voor twee leveranciers van software het aanspreekpunt was, zegt nog niets over de interne gezagsverhouding. De bestuurders [naam 1] en [naam 2] zijn niet gehoord. Weliswaar staat in het onderzoeksrapport dat [naam 1] volgens de inspecteurs van de Arbeidsinspectie onvindbaar was (de bekende telefoonnummers zouden niet in gebruik zijn), maar uit niets volgt dat het Uwv heeft geprobeerd met [naam 1] en [naam 2] in contact te komen. In het dossier bevindt zich één (overigens nogal summiere) verklaring van [naam 1] , waarin staat dat eiser behoudens beperkt mandaat geen besluiten mocht nemen en dat deze werden genomen door de eigenaar. Welk mandaat eiser precies had, blijft onduidelijk. Ook staat er dat eisers functioneren werd beoordeeld door de bestuurders. Hoewel summier, zijn het indicaties dat er wel sprake zou zijn van een gezagsverhouding. Het gegeven dat het loon van eiser hoger was dan dat van [naam 1] , onregelmatig werd uitbetaald en tijdens ziekte 100% werd doorbetaald, terwijl dit op basis van de arbeidsovereenkomst 70% moest zijn, zegt op zichzelf niet veel over de gezagsverhouding en is onvoldoende voor de conclusie dat tussen eiser en [bedrijfsnaam 1] geen gezagsverhouding heeft bestaan. 5.2. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat de door het Uwv aangedragen feiten naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende zijn om aannemelijk te vinden dat eiser wegens het ontbreken van een gezagsverhouding niet in een privaatrechtelijke dienstbetrekking heeft gestaan tot [bedrijfsnaam 1] . - Overgang van onderneming 5.3. Ook de feiten die het Uwv aan zijn subsidiaire standpunt ten grondslag heeft gelegd, acht de rechtbank onvoldoende om aan te nemen dat de dienstbetrekking van eiser van rechtswege in het kader van overgang van onderneming van [bedrijfsnaam 1] is overgegaan naar [bedrijfsnaam 2] .

8. De conclusie luidt dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit wordt vernietigd voor zover het betrekking heeft op de beëindiging, intrekking en terugvordering van de WW-uitkering. Het Uwv zal ten aanzien hiervan een nieuw besluit moeten nemen op het bezwaar van eiser. Voor wat betreft de faillissementsuitkering blijft het bestreden besluit in stand. De rechtbank ziet geen reden om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten of zelf een beslissing over het recht op een WW-uitkering en de faillissementsuitkering te nemen. Het Uwv kan door middel van nader onderzoek nog aanvullende feiten vergaren om te kunnen bepalen of er al dan niet sprake is geweest van een dienstbetrekking dan wel overgang van onderneming. De rechtbank ziet om die reden en vanwege de onzekerheid hoe lang een dergelijk onderzoek gaat duren ook geen aanleiding verweerder op te dragen het gebrek nu te herstellen met een betere motivering of een ander besluit (een zogenoemde bestuurlijke lus). 8.1. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat het Uwv aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. Voorts veroordeelt de rechtbank het Uwv in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.674,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor de zitting, met een waarde per punt van € 837,00 en wegingsfactor 1).

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit, voor zover het betrekking heeft op de WW-uitkering van eiser; draagt het Uwv op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; draagt het Uwv op het betaalde griffierecht van € 49,00 aan eiser te vergoeden; veroordeelt het Uwv in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.674,00. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.E. Derks, voorzitter, en mr. I.C.A. Wilschut en mr. T.G. Klein, leden, in aanwezigheid van mr. T.M. Horsten-Kuijpers, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 7 juni 2023. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: 7 juni 2023. Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. De overgang van onderneming is geregeld in de artikelen 7:662 tot en met 7:666 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Artikel 3 van de WW verwijst naar de privaatrechtelijke dienstbetrekking. Dit is de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 van het BW. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 15 april 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BQ1785. Zie de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3887 en van 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8926. Hof van Justitie van de – toenmalige – Europese Gemeenschappen van 18 maart 1986, NJ 1987, 502 en voorts HR 18 januari 1985, onderscheidenlijk 13 februari 1987, NJ 1987, 501 en 503 Zie onder meer de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 19 juli 2001, ECLI:NL:CRVB:2001:AD5002. Verwezen wordt naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 7 december 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:4921. Zie onder meer de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 13 juli 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BR1540 en 27 januari 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:161.