ECLI:NL:RBLIM:2022:1357

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

zaaknummer / rolnummer: C/03/272748 / HA ZA 20-17

Vonnis van 16 februari 2022

in de zaak van

[eiseres in conventie, verweerster in reconventie]

,

wonende te [woonplaats] ,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. L. Vissers te Eindhoven,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RD BENELUX B.V.,

gevestigd te Geleen,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. G.A.M.F. Spera te Maastricht-Airport.

Partijen zullen hierna [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en RD Benelux B.V. genoemd worden.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 17 december 2019 met 24 producties

de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met drie producties

de dagbepaling van de mondelinge behandeling

de conclusie van antwoord in reconventie met producties 25 en 26

de akte overleggen producties 27 tot en met 39 van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie]

het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 3 december 2020

de spreekaantekeningen van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] overgelegd op 3 december 2020

de brief van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] van 21 december 2020 naar aanleiding van het proces-verbaal

de brief van RD Benelux B.V. van 23 december 2020 naar aanleiding van de brief van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] van 21 december 2020

de brief van de rechtbank van 12 januari 2021 aan partijen

de conclusie van repliek in conventie met producties 40 tot en met 42

de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie met producties 4 tot en met 9

de conclusie van dupliek in reconventie

de akte uitlaten over producties bij conclusie van dupliek in reconventie

1.2. Daarna is vonnis bepaald.

2 De feiten in conventie en in reconventie

2.1. RD Benelux B.V. is een onderneming die zich bezighoudt met de verkoop, montage en afbouw van onder meer RD-woningen, geheel of deels in houtskeletbouw. De onderdelen worden in Tsjechië gefabriceerd en later door een montageteam op locatie in elkaar gezet.

2.2. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft als opdrachtgever op 19 juni 2017 een bouwovereenkomst voor het leveren van een RD-woning gesloten met RD Benelux B.V. als aannemer. Het betreft een individueel ontwerp met uitvoeringsniveau casco+. De aanneemsom inclusief bodemplaat en meer- en minderprijzen conform een aanvullende overeenkomst bedraagt € 213.408,00 exclusief btw.

2.3. De bouwovereenkomst vermeldt in het eerste hoofdstuk:“De woning wordt geleverd conform de geldende bouw- en leveringsbeschrijving van RD-woningen en aanvullende voorwaarden, c.q. bijlagen bij deze overeenkomst, alsmede de bijbehorende tekeningen en plattegronden, die alle integraal deel uitmaken van de overeenkomst.”

In hoofdstuk vijf van de bouwovereenkomst staat:

“De opdrachtgever bevestigt tijdig te hebben ontvangen en te hebben bestudeerd de navolgende documenten, die integraal deel uitmaken van deze Bouwovereenkomst:

Bouwovereenkomst d.d. 19/06/2017 (RDB-41619-NL) met bijlagen:

Algemene Voorwaarden bij de Bouwovereenkomst voor levering van RD-woningen versie 20/11/2015

(..)

Algemene Voorwaarden RD Benelux BV (gedeponeerd bij KvK)

Overzicht offerte (calculatie en stelposten) nr. 170617 d.d. 17/06/2017

(..)

Standaarduitvoering RD-woningen CascoPlus model 2015

(..)

Aanvullende Overeenkomst, onderdeel van deze overeenkomst

2.4. Het montageteam is op 20 september 2017 gestart met de werkzaamheden.

2.5. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft de eerste drie termijnen van de aanneemsom tijdig voldaan aan RD Benelux B.V. De vierde en laatste termijn betreft een bedrag van 5% van de totale aanneemsom inclusief btw (€ 12.911,06). Zij heeft dit bedrag op grond van een depotovereenkomst van 5 oktober 2017 met RD Benelux B.V. en een notaris van Metis Notarissen in depot gestort op een kwaliteitsrekening van die notaris. De notaris houdt het bedrag onder zijn berusting tot zekerheid voor de nakoming door RD Benelux B.V. van al haar verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst. De depotovereenkomst bepaalt onder meer dat de notaris slechts tot uitbetaling aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en/of RD Benelux B.V. mag overgaan als hij van beide partijen schriftelijk een gelijkluidende opdracht hiertoe ontvangt, waarbij beide partijen verplicht zijn aan deze opdracht zo spoedig mogelijk hun medewerking te verlenen door persoonlijke ondertekening ten kantore van de notaris, of na ontvangst van een rechterlijke uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan dan wel uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.

2.6. Op 13 oktober 2017 hebben [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en RD Benelux B.V. een ‘protocol van een rechtsgeldige oplevering van een RD-woning’ ondertekend. In dit protocol staan zestien opleverpunten vermeld. Op de laatste pagina van dit protocol staat onder meer de volgende zin: “Opdrachtgever zal vanaf de oplevering geen verdere aanspraken doen gelden anders dan aanspraken die voortvloeien uit verborgen gebreken en/of garantie-aanspraken.”

2.7. Op 13 september 2018 heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] RD Benelux B.V. per brief erop gewezen dat de opleverpunten 1, 2, 3, 4, 6, 11 en 12 niet of niet goed zijn verholpen. Opleverpunt 1 werkt zij uit in gebreken a tot en met r. Ook maakt zij melding van verborgen gebreken. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft per opleverpunt of verborgen gebrek een termijn gesteld waarbinnen herstel moet hebben plaatsgevonden. Zij sommeert RD Benelux B.V. om binnen die termijnen tot herstel over te gaan.

2.8. Op 3 april 2019 heeft (de advocaat van) [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] RD Benelux B.V. per brief bericht dat herstel van de gebreken niet heeft plaatsgevonden binnen de termijnen zoals genoemd in de brief van 13 september 2018. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt RD Benelux B.V. aansprakelijk voor alle geleden schade en zij verrekent de schade, die volgens haar het bedrag van € 12.911,06 overstijgt, met het depotbedrag. Ook maakt zij melding van nieuwe verborgen gebreken waarvoor zij nieuwe hersteltermijnen noemt. Zij sommeert RD Benelux B.V. om binnen die termijnen tot herstel over te gaan.

2.9. In een e-mail van (de advocaat van) [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] van 19 juni 2019 verstuurd aan RD Benelux B.V. via het e-mailadres Rdbenelux@cs.com meldt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dat zij haar schade wil laten vaststellen en begroten door een onafhankelijk deskundige, omdat een reactie op haar brieven van 13 september 2018 en 3 april 2019 is uitgebleven. Als deskundige stelt zij [naam deskundige] voor. Zij vermeldt op welke punten volgens haar onderzoek moet plaatsvinden en zij nodigt RD Benelux B.V. uit om uiterlijk 26 juni 2019 te laten weten of zij met de vraagstelling kan instemmen.

2.10. Omdat een reactie van RD Benelux B.V. op haar e-mail van 19 juni 2019 uitblijft, geeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zelf opdracht aan [naam deskundige] om onderzoek te doen en een rapport uit te brengen. De deskundige heeft op 3 juli 2019 onderzoek verricht.

2.11. Op 29 juli 2019 heeft (de advocaat van) [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] per e-mail aan RD Benelux B.V., via voornoemd e-mailadres, laten weten dat er opnieuw een verborgen gebrek is geconstateerd. Voor de als gevolg daarvan te lijden schade stelt zij RD Benelux B.V. aansprakelijk.

2.12. [naam deskundige] heeft op 4 september 2019 een rapport opgesteld. De conclusie van het rapport is dat veel van de vermelde gebreken betrekking hebben op de gevelafwerking en de installaties. Van beide onderdelen kan gezegd worden dat deze zowel in de voorbereiding als in de uitvoering van het project onvoldoende aandacht hebben gekregen en daardoor zwaar onder de maat zijn opgeleverd. Verwijdering en opnieuw aanbrengen van de gevelafwerking is de enige goede optie. Herstel van de installaties dient te starten, volgens de deskundige, met het ontwerpen van de installaties. Vervolgens dient de aanwezige installatie daaraan getoetst te worden, waarbij destructief onderzoek nodig zal zijn voor de controle van kanalen en rioleringen. De totale kosten begroot de deskundige op € 124.253,27 inclusief btw, waarvan € 120.608,65 inclusief btw ziet op herstelkosten.

2.13. Op 13 september 2019 heeft (de advocaat van) [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de notaris bij brief laten weten dat zij het bedrag in depot verrekend heeft met haar schadevergoedingsvordering die volgens haar € 124.253,27 bedraagt. Zij verzoekt de notaris vanwege die verrekening het depotbedrag van € 12.911,06 aan haar uit te betalen.

2.14. De notaris heeft (de advocaat van) [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] per brief van 17 september 2019 geïnformeerd niet tot uitkering van het depotbedrag over te gaan omdat hij het bedrag gelet op de inhoud van de depotovereenkomst nog steeds voor beide partijen houdt. Hij stelt alleen tot uitbetaling over te gaan na ontvangst van een schriftelijke opdracht van beide partijen of na een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak. Dit standpunt herhaalt de notaris op 3 oktober 2019.

2.15. (

De advocaat van) [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft RD Benelux B.V. bij brief van 4 oktober 2019 met verwijzing naar het rapport van [naam deskundige] gesommeerd om aan herstelkosten, rente over de herstelkosten, minderwerk, buitengerechtelijke kosten en rente over de buitengerechtelijke kosten € 128.656,09 te betalen.

3 Het geschil

In conventie

3.1. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vordert dat de rechtbank bij vonnis, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

primair

1. voor recht verklaart dat RD Benelux B.V. tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit de bouwovereenkomst, doordat RD Benelux B.V. de gebreken uit het opleverprotocol alsmede de overige (verborgen) gebreken niet, althans onvoldoende heeft verholpen;

2. RD Benelux B.V. veroordeelt tot betaling aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] van € 120.608,65, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 september 2018, althans vanaf 6 oktober 2018, althans vanaf 15 december 2018, althans vanaf 3 april 2019, althans vanaf 29 juli 2019 althans vanaf de dag van de dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening;

3. RD Benelux B.V. veroordeelt tot betaling aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] van € 1.496,45 betreffende de ruit A4a, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 september 2018, althans vanaf 4 september 2019, althans vanaf de dag van de dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening;

4. RD Benelux B.V. veroordeelt tot betaling aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] van € 2.168,99 ten titel van kosten voor vaststelling van schade en aansprakelijkheid, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 februari 2019, althans vanaf 6 september 2019, althans vanaf de dag van de dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

5. RD Benelux B.V. veroordeelt tot betaling aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] van € 3.326,51, betreffende minderwerk, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 september 2019, althans vanaf de dag van de dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening;

6. RD Benelux B.V. veroordeelt tot betaling aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] van € 2.036,04 ten titel van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 september 2019, althans vanaf de dag van de dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening;

subsidiair

7. voor recht verklaart dat RD Benelux B.V. tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit de Bouwovereenkomst, doordat RD Benelux B.V. de gebreken uit het opleverprotocol alsmede de overige (verborgen) gebreken niet of onvoldoende heeft verholpen;

8. RD Benelux B.V. veroordeelt tot vergoeding van de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] geleden schade nader op te maken bij staat;

zowel primair als subsidiair

9. RD Benelux B.V. veroordeelt in de kosten van deze procedure, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis, en, indien voldoening binnen die termijn uitblijft, te vermeerderen met de wettelijke rente of deze kosten vanaf veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis.

3.2. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag.

Het geleverde werk voldoet niet aan de bouwovereenkomst omdat er sprake is van gebreken bij oplevering en van gebreken die na de oplevering zijn gebleken. Een deel van de verborgen gebreken is geconstateerd door [naam deskundige] bij zijn onderzoek. Ondanks ingebrekestellingen zijn de gebreken niet verholpen door RD Benelux B.V. waardoor zij in verzuim verkeert.

3.3. De herstelkosten waar [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op grond van artikel 6:74 BW aanspraak op maakt, bedragen € 120.608,65. In het rapport van [naam deskundige] wordt melding gemaakt van kosten voor vaststelling van schade en aansprakelijkheid (kosten VEH € 232,99, kosten Parkstad Inspecties € 484,00 en kosten [naam deskundige] € 1.452,00). Op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW vordert zij vergoeding van deze kosten. Daarnaast vordert zij buitengerechtelijke kosten op grond van 6:96 lid 2 sub c BW, die zij berekend heeft conform het Besluit BIK. Aan minderwerk (kozijnen € 2.901,01 en aansluiting omvormer zonnepanelen € 423,50) vordert zij € 3.326,51 uit hoofde van onverschuldigde betaling. Deze werkzaamheden zijn namelijk wel in rekening gebracht en betaald, maar zijn niet uitgevoerd. Over de herstelkosten en de schadeposten vordert zij wettelijke rente ex artikel 6:119 lid 1 BW.

3.4. RD Benelux B.V. voert verweer.

3.5. Op de standpunten van partijen zal de rechtbank hieronder, voor zover relevant, nader ingaan.

In reconventie

3.6. RD Benelux B.V. vordert dat de rechtbank bij vonnis1. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] veroordeelt om de notaris binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis, schriftelijk te berichten tot onvoorwaardelijke vrijgave van het bouwdepot over te gaan ter betaling van de laatste termijn aan RD Benelux B.V., zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 voor iedere dag of een deel daarvan dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] hiermee weigerachtig is, met machtiging van de rechtbank om indien [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voor een bedrag van in totaal € 5.000,00 aan dwangsommen heeft verbeurd, de notaris te gebieden tot vrijgave van het depotbedrag aan RD Benelux B.V. over te gaan;

2. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] veroordeelt tot betaling van de wettelijke rente over het depotbedrag vanaf 5 oktober 2019 tot de dag van algehele voldoening;

3. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] veroordeelt om aan RD Benelux B.V. te betalen een bedrag van € 5.162,44 voor verricht meerwerk, te vermeerderen met de wettelijke rente sedert 11 maart 2020 tot de dag van algehele voldoening alsmede de buitenrechtelijke kosten overeenkomstig de staffel BIK.

3.7. Volgens RD Benelux B.V. zijn er geen tekortkomingen meer omdat alle opleverpunten vóór 24 december 2017 /18 januari 2018 uitgevoerd zijn. Het bedrag in depot bij de notaris moet daarom worden vrijgegeven. Verder heeft RD Benelux B.V. geconstateerd dat er meerwerk verricht is en dat vordert zij nu alsnog, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten.

3.8. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voert verweer.

3.9. Op de standpunten van partijen zal de rechtbank hieronder, voor zover relevant, nader ingaan.

4 De beoordeling

In conventie en in reconventie

4.1. De overeenkomst die partijen zijn aangegaan betreft een overeenkomst van aanneming van werk tussen een consument ( [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ) en een bedrijf (RD Benelux B.V.). Op deze overeenkomst zijn van toepassing de artikelen 7:750 tot en met 7:769 BW.

4.2. Partijen hebben twee verschillende sets algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing verklaard: de Algemene Voorwaarden bij de Bouwovereenkomst voor levering van RD-woningen (hierna: set 1) en de Algemene Voorwaarden RD Benelux BV (hierna: set 2).

4.3. De rechtbank zal eerst het geschil in conventie beoordelen.

In conventie

Kern geschil

4.4. De rechtsvraag die beantwoord moet worden, is of [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] RD Benelux B.V. terecht verwijt geen deugdelijk werk geleverd te hebben, niet tot (deugdelijk) herstel te zijn overgegaan van de gebreken die bij en na de oplevering zijn gebleken en of er sprake is van minderwerk.

4.5. Alvorens deze vraag te beantwoorden, staat de rechtbank eerst stil bij de vraag of [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] nog rechtsvordering tegen RD Benelux B.V. in kan stellen. Volgens RD Benelux B.V. kan zij dat namelijk niet meer.

Zijn de rechtsvorderingen van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vervallen?

4.6. RD Benelux B.V. stelt dat de gebreken waarover [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] klaagt in de brief van 13 september 2018 reeds bij de oplevering op 13 oktober 2017 ontdekt hadden kunnen en moeten worden. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] kan volgens haar geen rechtsvorderingen meer instellen vanwege:(1) de artikelen 9.1. en 10.9 van set 2;(2) artikel 6:89 BW;

(3) artikel 7:758 lid 3 BW;

(4) artikel 6:160 lid 1 BW;(5) herstelwerkzaamheden die [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vóór 13 september 2018 zelf heeft laten uitvoeren.

Ad (1): de artikelen 9.1. en 10.9. van set 2

4.7. Artikel 9.1. van set 2 bepaalt dat op straffe van verval van rechten reclames binnen acht dagen door de koper na levering van de goederen schriftelijk en beargumenteerd bij RD Benelux B.V. moeten worden ingediend. Artikel 10.9. van set 2 bepaalt dat vorderingen uit hoofde van garantie vervallen indien zij niet binnen veertien dagen na constatering van het gebrek ter kennis van RD Benelux B.V. zijn gebracht.

4.8. RD Benelux B.V. stelt dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zich niet aan deze termijnen heeft gehouden.

4.9. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is van mening dat RD Benelux B.V. zich niet kan beroepen op bepalingen van set 2. Zij stelt dat de beide sets algemene voorwaarden tegenstrijdige bepalingen bevatten en dat beide sets daarom niet gelijktijdig van toepassing kunnen zijn. Omdat set 1 hoger vermeld staat in de opsomming van de toepasselijke documenten is volgens haar alleen deze set voorwaarden van toepassing.

4.10. De rechtbank overweegt dat de gelding van twee sets van algemene voorwaarden op zichzelf niet onmogelijk is. Van belang is of de twee sets gelijktijdig maar onafhankelijk van elkaar toepasselijk zijn verklaard. Daarvan is sprake. De vraag is vervolgens welke set (of welke bepalingen uit een set) prevaleert als er sprake is van onverenigbaarheid. In dat geval dient door uitleg vastgesteld te worden welke van de bedingen prevaleert. Bij die uitleg kan de rechter gewicht toekennen aan onder meer de wijze waarop de betreffende bedingen in de overeenkomst zijn vermeld dan wel geïncorporeerd.

4.11. De eerste vraag die beantwoord moet worden, is of er sprake is van tegenstrijdige bepalingen in beide sets als het gaat over de termijn waarbinnen aanspraken geldend gemaakt kunnen worden. Het antwoord op die vraag luidt: ja. In set 1 wordt in artikel 2.5. een garantietermijn van vijf jaar, gerekend vanaf de dag van oplevering, verstrekt tenzij elders in de voorwaarden (in 2.5.1. tot en met 2.5.8.) een andere langere of kortere termijn wordt toegekend. Artikel 2.6 van set 1 bepaalt dat als de opdrachtgever na overdracht of later binnen de garantietermijn een gebrek vaststelt, hij recht heeft op reparatie. De beperkingen die in de artikelen 9.1. en 10.9 van set 2 staan vermeld, komen niet overeen met de inhoud van de artikelen 2.5. en 2.6. van set 1.

4.12. Vanwege de strijdigheid op dit punt tussen beide sets moet vervolgens beoordeeld worden, welke bedingen uit welke set moeten worden toegepast. De rechtbank is van oordeel dat de bedingen 2.5. en 2.6. van set 1 prevaleren boven de bedingen 9.1. en 10.9. van set 2. In de bouwovereenkomst staat op pagina 2 bovenaan dat de woning wordt geleverd conform de geldende bouw- en leveringsbeschrijving van RD-woningen (rb: set 1) en aanvullende voorwaarden (rb: set 2). Door het gebruik van het woord ‘aanvullend’ is tot uitdrukking gebracht dat het uitgangspunt is dat set 1 geldt, en dat daar waar set 1 geen bepalingen kent deze aangevuld kunnen worden door bepalingen van set 2.

4.13. Nu de artikelen 9.1. en 10.9 van set 2 niet van toepassing zijn, gaat het beroep van RD Benelux B.V. op deze artikelen niet op. Het hierop gegronde verweer dat de vorderingen niet tijdig zijn ingesteld, wordt verworpen.

Ad (2): artikel 6:89 BW

4.14. Volgens artikel 6:89 BW kan een schuldeiser op een gebrek in een prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.

4.15. De rechtbank verwerpt het verweer dat gegrond is op dit artikel. Het beroep op dit artikel verdraagt zich niet met de inhoud van artikel 2.6. van set 1. Daar komt nog bij dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in de periode 15 oktober 2017 tot en met 8 februari 2018 (producties 27 tot en met 36 van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ) e-mails aan het e-mailadres rdbenelux@cs.com van RD Benelux B.V. heeft gestuurd waarin zij melding maakt van gebreken met verzoek tot aanpassing over te gaan. Ter zitting heeft RD Benelux B.V. erkend dat dit e-mailadres nog in gebruik was en soms bekeken werd. Vóór de brief van 13 september 2018 was RD Benelux B.V. dus al bekend of had zij al bekend kunnen zijn met klachten van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] over diverse gebreken. Er is dus tijdig geprotesteerd.

Ad (3): artikel 7:758 lid 3 BW

4.16. Artikel 7:758 lid 3 BW bepaalt dat de aannemer is ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moet moeten ontdekken.

4.17. De gebreken in de brief van 13 september 2018 en een groot aantal gebreken in het rapport van [naam deskundige] betreffen zichtbare gebreken, althans gebreken die bij de oplevering redelijkerwijs ontdekt hadden moeten worden, aldus RD Benelux B.V.

4.18. Voor wat betreft de gebreken die genoemd staan in de brief van 13 september 2018 en in het rapport van [naam deskundige] is de rechtbank van oordeel dat deze gebreken niet redelijkerwijs ontdekt hadden kunnen worden bij de oplevering. Tussen partijen staat vast dat de oplevering door tijdsdruk in het donker heeft plaatsgevonden en het werk nog niet af was. Het is onmogelijk voor een consument om een nieuw huis onder die omstandigheden op alle onderdelen binnen en buiten goed te inspecteren. Daar komt bij dat een deel van de gebreken pas na gebruik, pas na afronding van het werk dat bij oplevering van het werk dat nog niet gereed was of pas na de blik van een deskundige (zoals afschot e.d.) opgemerkt kan worden. Dit verweer wordt daarom verworpen.

Ad (4): artikel 6:160 lid 1 BW

4.19. Artikel 6:160 lid 1 BW bepaalt dat een verbintenis tenietgaat door een overeenkomst van de schuldeiser met de schuldenaar, waarbij hij van zijn vorderingsrecht afstand doet.

4.20. RD Benelux B.V. voert aan dat het opleverprotocol een (bewijs)overeenkomst is op grond waarvan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] afstand gedaan heeft van vorderingsrechten anders dan verborgen gebreken en garantie-aanspraken. De rechtbank begrijpt dat RD Benelux B.V. een beroep doet op een passage op de laatste pagina van het opleverprotocol. De rechtbank verwerpt dit verweer omdat het niet nader toegelicht is. RD Benelux B.V. maakt niet concreet welke gebreken, anders dan al opgenomen in het opleverprotocol, [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op het moment van oplevering al had moeten opmerken.

Ad (5): [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft zelf gebreken laten herstellen

4.21. Volgens RD Benelux B.V. blijkt uit het rapport van [naam deskundige] dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zelf gebreken heeft laten herstellen. Haar beroep op garantie is daarom komen te vervallen.

4.22. RD Benelux B.V. heeft in randnummer 24 op pagina 18 van de conclusie van antwoord in conventie niet uitgewerkt op welke gebreken zoals genoemd in het rapport [naam deskundige] zij doelt. Alleen al om die reden dient het verweer te worden verworpen. Voor zover zij bedoeld heeft de elektra, de afvoer van de airco en het aansluiten van de omvormer (randnummer 33 op pagina 9 van de conclusie van antwoord in conventie) overweegt de rechtbank het volgende.

4.23. Op pagina 19 van het rapport van [naam deskundige] leest de rechtbank dat om redenen van veiligheid herstel aan de elektriciteit al heeft plaatsgevonden. Een onderbouwing voor die bevinding treft de rechtbank aan in het inspectierapport van Parkstad Inspecties van 21 februari 2019 waarin vermeld staat dat de installatie niet voldoet aan de veiligheidsbepalingen die van toepassing zijn. Per onderdeel is toegelicht van welke categorie afwijking sprake is. Op 3 november 2017 en 23 november 2017 vraagt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] RD Benelux B.V. om diverse problemen met betrekking tot - kort gezegd - de bedrading op te lossen. Een kleine week later, op 28 november 2017, vraagt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] RD Benelux B.V. wanneer de problematiek rondom de elektra opgelost wordt. Ze meldt dat ze recent kortsluiting heeft gehad. Op 14 december 2017 wordt wederom verzocht om de bedradingsproblematiek op te lossen. Onbetwist is gebleven dat RD Benelux B.V. niet gereageerd heeft op de verzoeken tot herstel van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en dat zij de problemen met de elektriciteit niet heeft opgelost. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] was daarom genoodzaakt zelf een oplossing te zoeken, waartoe gelet op de veiligheid alle reden bestond. Tegen die achtergrond gaat het verweer niet op dat zij geen vordering meer kan instellen, omdat zij zelf tot herstel is overgaan.

4.24. Met betrekking tot de afvoer van de airco vermoedt de rechtbank dat RD Benelux B.V. doelt op pagina 14 van het rapport van [naam deskundige] . Op die pagina staat vermeld dat in de periode van het onderzoek door de deskundige er een lekkage optrad tijdens het koelen met de airco-unit. Onderzoek door Smits Klimaatbeheer heeft opgeleverd dat de condens-afvoer van de airco-unit niet was aangesloten op een riool-aansluiting maar op een kunststof afvoerslang bij de warmtepomp die verstopt bleek te zijn. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft dit gebrek laten herstellen. Zoals hiervoor al uiteengezet reageerde RD Benelux B.V. niet op klachten van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] . Ook de sommaties van 13 september 2018 en 3 april 2019 hebben niet geleid tot herstel door RD Benelux B.V. Gelet op dit gedrag van RD Benelux B.V. hoefde [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] met betrekking tot dit nieuwe gebrek niet te verwachten dat RD Benelux B.V. na te zijn geïnformeerd en gesommeerd tot herstel zou overgaan. Haar recht om een vordering in te stellen op dit punt is dan ook niet vervallen.

4.25. Het aansluiten van de omvormer staat vermeld als negende opleverpunt. De stelling van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is dat dit werk niet verricht is, terwijl er wel voor betaald is. Zij vordert deze post als minderwerk. De rechtbank begrijpt dat RD Benelux B.V. uit pagina 32 van het rapport van [naam deskundige] , “overige reeds gemaakte kosten volgens opgave cliënte – 1 februari 2018: aansluiten omvormer Drummen € 350,00” afleidt dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] deze werkzaamheden inmiddels zelf heeft laten uitvoeren. Volgens RD Benelux B.V. maakt het aansluiten van de omvormer geen onderdeel van de overeenkomst uit en staat dit onterecht als opleverpunt vermeld. Uitgaande van dit verweer - waarover hieronder meer - is niet te volgen waarom [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] haar recht verspeeld zou hebben om minderwerk te vorderen. De rechtbank verwerpt het verweer dat het recht van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] om deze post te vorderen, is komen te vervallen.

Tekortkomingen in het werk?

4.26. De rechtbank komt nu toe aan de beoordeling van de vraag of er sprake is van tekortkomingen in het werk door RD Benelux B.V. De rechtbank zal daarbij ingaan op het verweer dat een deel van de (oplever)punten die [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] noemt geen onderdeel uitmaakt van de overeenkomst. Daarna zal de rechtbank stil staan bij opleverpunten die genoemd zijn in de sommatiebrieven door of namens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] . Tot slot zal de rechtbank ingaan op gebreken die de partijdeskundige van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , [naam deskundige] , heeft genoemd.

4.27. Haar stelling dat er sprake is van tekortkomingen heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] onderbouwd met een rapport van [naam deskundige] . Volgens RD Benelux B.V. mag er geen acht geslagen worden op dit rapport. De rechtbank zal op dit verweer eerst beslissen.

Rapport [naam deskundige]

4.28. RD Benelux B.V. is van mening dat de partijdeskundige van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet deskundig is, want er is geen sprake van een BMF-deskundige zoals voorgeschreven in artikel 10.5 van set 1. De rechtbank is van oordeel dat RD Benelux B.V. geen beroep op dit artikel toekomt. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft RD Benelux B.V. op 19 juni 2019 schriftelijk benaderd en haar wens om een deskundige te benoemen kenbaar gemaakt, gelijktijdig met vermelding van de persoon van de deskundige en de vraagstelling. Door niet te reageren op deze brief en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] het onderzoek te laten uitvoeren, heeft RD Benelux B.V. haar recht verwerkt om in deze procedure nog een beroep te kunnen doen op de persoon van de deskundige die genoemd is in artikel 10.5 van set 1. Daarbij komt dat RD Benelux B.V. niet gemotiveerd toegelicht heeft welke specifieke kennis een BMF-deskundige in huis heeft die relevant is voor de beoordeling van de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gestelde klachten en die [naam deskundige] niet zou hebben. Haar belang bij de inzet van een BMF-deskundige is dan ook niet gebleken. De rechtbank verwerpt daarom het verweer dat de partijdeskundige niet deskundig is omdat hij geen BMF-deskundige is.

4.29. RD Benelux B.V. heeft nog aangevoerd dat het rapport van [naam deskundige] volstaat met technische fouten, onjuiste aannames, berekeningen en conclusies. Welke onderdelen van het rapport niet juist zijn en waarom, is echter niet toegelicht. De rechtbank passeert dit niet onderbouwde verweer.

4.30. Gelet op het bovenstaande ziet de rechtbank geen aanleiding om het partijrapport van [naam deskundige] buiten beschouwing te laten.

Rapport Vereniging Eigen Huis – mogelijkheid RD Benelux B.V. om verweer te voeren tegen het rapport van [naam deskundige]

4.31. Volgens RD Benelux B.V. heeft er op 3 september 2018 een keuring door Vereniging Eigen Huis plaats gevonden op verzoek van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] . Omdat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dat rapport niet heeft overgelegd, gaat RD Benelux B.V. ervan uit dat uit dit rapport blijkt dat er op 3 september 2018 geen gebreken meer waren. Bij conclusie van dupliek in conventie schrijft RD Benelux B.V. dat zij wil - zij spreekt over “vordert” - dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dit rapport in het geding brengt. Zij verwijst daarbij naar artikel 843a Rv.

Ook beklaagt RD Benelux B.V. zich er over dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , nadat zij [naam deskundige] heeft laten rapporteren, vanwege het tijdsverloop niet meer heeft willen meewerken aan een eigen onafhankelijk onderzoek door RD Benelux B.V. Zij is van mening daardoor niet goed in staat te zijn te reageren op de gestelde gebreken in het rapport van [naam deskundige] .

4.32. De rechtbank stelt voorop dat RD Benelux B.V. geen (expliciet geformuleerde) incidentele vordering heeft ingesteld.

4.33. Voor zover RD Benelux B.V. bedoeld had een incident ex artikel 843a Rv op te werpen, wordt het afgewezen. De rechtbank begrijpt dat RD Benelux B.V. over het rapport wil beschikken om aan te kunnen tonen dat er geen gebreken zijn/waren. De wens om over dit rapport te kunnen beschikken uit zij echter pas bij conclusie van dupliek in conventie, terwijl RD Benelux B.V. al sinds de dagvaarding via een van de bijlagen bij productie 14 op de hoogte is van het feit dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] Vereniging Eigen Huis opdracht heeft gegeven de woning te keuren. Dat betekent dat RD Benelux B.V. al bij conclusie van antwoord in conventie of vóór de mondelinge behandeling kenbaar had kunnen maken dit rapport in te willen zien. Omwille van een efficiënt verloop van de procedure mag van RD Benelux B.V. verlangd worden dat zij haar vordering op een eerder moment in de procedure had ingesteld. Door daarmee te wachten tot het allerlaatste processtuk in conventie wordt, als haar vordering wordt ingewilligd, de procedure nodeloos vertraagd en nemen de kosten toe. De rechtbank is van oordeel dat deze wijze van procederen in strijd is met de goede procesorde. De rechtbank zal [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] daarom niet opdragen het rapport van Vereniging Eigen Huis in het geding te brengen.

4.34. Het feit dat RD Benelux B.V. niet meer de kans heeft gehad om een eigen onderzoek te laten uitvoeren, is geen reden om het rapport van [naam deskundige] terzijde te leggen. Evenmin vormt het een rechtvaardiging voor RD Benelux B.V. om dit rapport in het kader van haar verweer onbesproken te laten. RD Benelux B.V. weet hoe zij de woning heeft opgeleverd en moet dan ook in staat zijn om inhoudelijk te reageren op de inhoud van de klachten die [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vóór en tijdens de procedure heeft geuit en die geïllustreerd zijn met foto’s in het rapport van [naam deskundige] . RD Benelux B.V. heeft vóór de procedure bovendien ruimschoots de tijd gehad om een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht in te dienen als zij behoefte had om de gestelde gebreken door een onafhankelijk deskundige te laten onderzoeken.

Geen tekortkomingen want geen onderdeel van de overeenkomst?

4.35. RD Benelux B.V. stelt bij antwoord in conventie dat een aantal punten die haar verweten wordt (elektra-meterkast, isolatie zolder, aansluiten omvormer en verwarmingsinstallatie) onterecht als gebrek zijn aangemerkt. Deze punten maken volgens RD Benelux B.V. namelijk geen deel uit van de overeenkomst.

elektriciteitsinstallatie

4.36. Met betrekking tot de elektriciteitsinstallatie wijst RD Benelux B.V. op artikel 3.11. van de Standaard Casco+.

4.37. De rechtbank leest in voormeld artikel dat bij Standaard Casco+, waarvan in dit geval sprake is, de elektrische installatie achter de verdeler/zekeringskast begint. Schakelmateriaal en het aansluiten daarvan is niet inbegrepen. De bedrading voor de elektrische installatie wordt aangebracht. Op de punten waar schakelaars en contactdozen geprojecteerd zijn, is een inbouwdoos geplaatst, zijn buisleidingen voorzien en komen de benodigde draden onafgewerkt uit de doos, gereed voor plaatsing van het schakelmateriaal achteraf. De kWh-meter en de verdeelinrichting/zekeringkast zijn niet inbegrepen, evenmin een bel-transformator. Lampen en een bliksemafleider maken evenmin deel uit van de leveringsomvang.

4.38. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt bij repliek in conventie dat zij RD Benelux B.V. geen gebreken verwijt met betrekking tot de zekeringskast en het schakelmateriaal. Zij verwijt RD Benelux B.V. artikel 3.11 bij voornoemde bijlage 8 niet te zijn nagekomen. Ter onderbouwing verwijst zij naar het inspectierapport van Parkstad Inspecties van 21 februari 2019. Ook stelt zij dat zij niet alle gebreken die in dat rapport vermeld zijn, in haar ingebrekestelling van 3 april 2019 heeft opgenomen, maar uitsluitend de (nieuw ontdekte verborgen) gebreken die passen binnen artikel 3.11. In die ingebrekestelling staan met betrekking tot de elektrische installatie als gebreken vermeld: “de lasdozen die in het plafond zijn gemonteerd, zijn niet deugdelijk gemonteerd en de flexibele installatiebuizen die zijn ingevoerd, zijn niet deugdelijk vastgezet, op diverse plekken zijn geen centraaldozen aanwezig. De verbindingen worden gemaakt in de inbouwdozen voor de wandcontactdozen in de wanden”, “de nul-leider van de kookgroep is uitgevoerd met zwart”, “er zijn te weinig separate eindgroepen. Daarbij is de schakel- en verdeelinrichting overvol, de behuizing is te klein gekozen.”

4.39. Bij dupliek in conventie voert RD Benelux B.V. aan dat centraaldozen in Nederland gebruikelijk zijn, maar niet verplicht zijn. Verder maakt RD Benelux B.V. gebruik van buizen waarin de bedrading al aanwezig is; een inbouwconstructie dus en niet een opbouwconstructie zoals in Nederland gebruikelijk is. Conform NEN 1010 zijn slechts enkele kleuren verplicht (blauw, groen/geel en bruin). Het staat RD Benelux B.V. vrij om andere kleuren draden te gebruiken in andere delen van de installatie. Verder merkt zij op dat zij de meterkast niet gemaakt heeft.

4.40. De rechtbank is van oordeel dat het verwijt “er zijn te weinig separate eindgroepen.” onterecht is. De eindgroepen zijn onderdeel van de meterkast. De meterkast maakt geen onderdeel uit van de overeenkomst. De kosten die verband houden met het herstel van dit punt komen derhalve niet voor rekening van RD Benelux B.V. Dit deel van de vordering wordt afgewezen. De rechtbank overweegt daarbij dat niet duidelijk is welk concreet bedrag bij dit deel van de vordering hoort. Het is de rechtbank opgevallen dat in het kostenoverzicht van productie 14, pagina 32 bovenaan, bij de dagvaarding een post van € 6.000,00 exclusief btw is opgenomen voor herstel elektrische installatie. Bij deze productie heeft de rechtbank verder als bijlage een factuur van [naam bedrijf] aangetroffen van 25 maart 2019 van € 2.072,35 inclusief btw. Ook deze kosten (€ 1.712,69 exclusief btw) staan vermeld in het kostenoverzicht op pagina 32, zevende tekstregel van onder. Voor de rechtbank is niet duidelijk of er al nieuwe eindgroepen gemaakt zijn (en de kosten onderdeel uitmaken van de factuur van 25 maart 2019) zo ja, welke kosten daarmee gepaard zijn gegaan. De rechtbank zal [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] bij akte in de gelegenheid stellen zich gemotiveerd daarover uit te laten.

4.41. De rechtbank beschikt voor het overige niet over de deskundigheid om de juistheid van de verweren van RD Benelux B.V. te beoordelen. Dat rechtbank is daarom voornemens om één deskundige te benoemen en deze de volgende vragen te laten beantwoorden:

Zijn de lasdozen die in het plafond zijn gemonteerd, niet deugdelijk gemonteerd en zijn de flexibele installatiebuizen die zijn ingevoerd, niet deugdelijk vastgezet?Zo ja, hoeveel bedragen de herstelkosten?

Dient gelet op de in Nederland geldende regelgeving verplicht gebruik gemaakt te worden van wandcontactdozen? Zo ja, hoeveel bedragen de herstelkosten?

Is op grond van de in Nederland geldende regelgeving een inbouwconstructie (inbouwdozen) toegelaten?Zo nee, hoeveel bedragen de herstelkosten?

Mocht de nul-leider van de kookgroep uitgevoerd worden met zwarte draad?Zo nee, hoeveel bedragen de herstelkosten?

Bestaan er voorgeschreven afmetingen voor de grootte van een meterkast? Zo ja, is bij de bouw van de woning voldoende ruimte vrijgelaten om een meterkast in te laten bouwen die voldoet aan die afmetingen? Zo nee, is er tijdens de bouw voldoende ruimte gemaakt voor de meterkast die [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zelf later zou laten aanleggen?Als er niet voldoende ruimte is gemaakt bij de bouw voor de later te plaatsen meterkast, hoeveel bedragen de herstelkosten?

(zie verder in dit vonnis bij r.o. 4.80.)

Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?

4.42. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. Ook mogen partijen zich uitlaten over het maximaal toelaatbare voorschot. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.

4.43. De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) in beginsel door de eisende partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] moeten worden betaald.

Isolatie zolder

4.44. Volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ontbreekt de isolatie op de zolder.

4.45. RD Benelux B.V. stelt bij antwoord in conventie dat uit paragraaf 3.4. van de Standaard Casco+ volgt dat het aanbrengen van isolatie op de zolder geen onderdeel uitmaakt van de overeenkomst.

4.46. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt bij repliek in conventie dat partijen voor het sluiten van de bouwovereenkomst gecorrespondeerd hebben over de inhoud van de overeenkomst. In een document van 11 juni 2017 staat op pagina 2 bovenaan als antwoord van RD Benelux B.V. bij het onderwerp ‘geïsoleerd dak volgens ontwerp’ vermeld:“(..) De spanten zijn 240 mm dik, de compartimenten worden geheel gevuld met minerale wol”. In de ontwerptekeningen, die als bijlage 12 bij de bouwovereenkomst zijn gevoegd, staat volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in de laatste tekening aangegeven dat het dak geïsoleerd is. Tot slot wijst zij op bijlage 13 bij de bouwovereenkomst (de aanvullende overeenkomst bij de bouwovereenkomst), waar in artikel 7 vermeld staat: “(..) RDB maakt een sporendak met spanten van 240x60 mm, holle ruimten tussen de sporen zijn geheel gevuld met minerale wol (..)”.

4.47. Bij dupliek in conventie stelt RD Benelux B.V. dat zij voldaan heeft aan de verplichting om de spanten van het dak te vullen met minerale wol. Zij voert met betrekking tot de zolder aan dat de isolatie plaats vindt op de vloer tussen de verdieping en de zolder en niet in het dak zelf. Zij verwijst daarbij naar paragraaf 3.19. van de Standaard Casco+.

4.48. De klacht dat de isolatie op zolder ontbreekt leest de rechtbank niet in het opleverprotocol of de sommaties die door of namens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verstuurd zijn. De rechtbank leidt uit productie 14 bij dagvaarding af dat [naam deskundige] heeft geconstateerd dat de kapconstructie niet geïsoleerd is. Ook merkt hij op dat de zoldervloer gevuld is met minerale wol.

4.49. De rechtbank leest in de Standaard Casco+ in artikel 3.4. dat de dakconstructie van de zolder bestaat uit (van boven naar beneden): dakpannen, daklatten, tengellatten, damp-open folie en dakspanten. Isolatie en betimmering onder de spanten maakt geen deel uit van de zolder, tenzij dit in de bouwovereenkomst expliciet is overeengekomen. Deze zin wordt herhaald in artikel 3.19. van de Standaard Casco+ waarin ook staat dat de vloer van de zolder wordt voorzien van minerale wol tussen de spanten. In de aanvullende overeenkomst bij de bouwovereenkomst staat in artikel 7 vermeld dat RDB een sporendak met spanten maakt en dat de holle ruimten tussen de sporen geheel gevuld worden met minerale wol. Naar het oordeel van de rechtbank zijn partijen met artikel 7 van de aanvullende overeenkomst dus afgeweken van de hoofdregel zoals verwoord in de artikelen 3.4. en 3.19. van de Standaard Casco+. De holle ruimten tussen de sporen van het dak met spanten hadden geheel gevuld moeten worden met minerale wol. Nu vaststaat dat die isolatie ontbreekt, is RD Benelux B.V. op dat punt tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis uit de overeenkomst.

4.50. RD Benelux B.V. is van mening dat als isolatie van het dak van de zolder tussen de spanten toch zou zijn overeengekomen, dat meerwerk is waarvoor [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] moet bijbetalen. De rechtbank wijst dit betoog af. De aanvullende overeenkomst maakt deel uit van de bouwovereenkomst. De extra werkzaamheden die in deze aanvullende overeenkomst zijn opgenomen, maken daarom onderdeel uit van de aanneemsom die partijen zijn overeengekomen.

Aansluiten omvormer (opleverpunt 9)

4.51. In het protocol van oplevering staat onder nummer 9 vermeld: “omvormer solar plaatsen en aansluiten” en bij gereed (planning) staat vermeld: “inplannen als er elektriciteit in de woning is”.

4.52. Bij conclusie van antwoord in conventie voert RD Benelux B.V. aan dat dit abusievelijk vermeld staat in het protocol van oplevering. Zij verwijst daarbij naar artikel 16 van de aanvullende overeenkomst waar staat: “(..) de MK en aansluiting van de omvormers op de MK en op het net maken geen deel uit van de leveromvang van RDB”.

4.53. Bij conclusie van repliek in conventie wijst [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op de derde factuur van RD Benelux B.V. waarbij een bedrag van € 10.350,00 exclusief btw in rekening gebracht wordt voor de “Solar-installatie 3 (..) aansluiten, montage, omvormer etc.”

4.54. Bij conclusie van dupliek in conventie betoogt RD Benelux B.V. dat de omschrijving op de factuur algemeen van aard is en daaruit niet afgeleid kan worden dat het aansluiten van omvormer onderdeel van de overeenkomst is. Slechts de levering van de omvormer is overeengekomen.

4.55. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit artikel 16 van de aanvullende overeenkomst dat RD Benelux B.V. zonnepanelen inclusief bekabeling tot in de meterkast en een bijhorende omvormer zal leveren. Expliciet is bepaald in dat artikel dat de meterkast en de aansluiting van de omvormer(s?) op de meterkast geen deel uitmaken van de overeenkomst. Niet gesteld is dat partijen na de aanvullende overeenkomst en vóór de oplevering nog een nieuwe afspraak gemaakt hebben dat RD Benelux B.V. de omvormer alsnog zal plaatsen en aansluiten. De vermelding op de factuur waarnaar [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verwijst is dusdanig algemeen dat een dergelijke afspraak daaruit niet afgeleid kan worden. Het woord ‘omvormer’ kan evengoed zien op (slechts) de levering van dat onderdeel. Verder is niet gesteld dat partijen ten tijde van de oplevering in afwijking van de eerdere afspraak toch expliciet overeengekomen zijn dat RD Benelux B.V. de omvormer alsnog zal plaatsen en aansluiten. Sterker nog, in randnummer 81 van de dagvaarding erkent [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dat het aansluiten van de omvormer niet (meer) tot de bouwovereenkomst behoorde. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat het verweer van RD Benelux B.V. dat dit punt abusievelijk op de lijst van opleverpunten terecht is gekomen, correct is. De rechtbank verwerpt daarom de stelling dat er sprake is van een tekortkoming door RD Benelux B.V.

Verwarmingsinstallatie (opleverpunten 2 en 3 en verborgen gebrek in sommatiebrief van

3 april 2019)

4.56. Opleverpunt 2 gaat over de uitblaasopeningen van de ventilatie die nog afgesneden moeten worden gelijk aan de wand en ventielen die nog gemeten en ingesteld moeten worden. Opleverpunt 3 betreft het inbedrijfstellen van de Nilan. In haar sommatiebrief van 13 september 2018 schrijft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] over dit punt dat de wand boven de warmtepomp is beschadigd en hersteld moet worden. In de sommatiebrief van 3 april 2019 noemt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] als verborgen gebrek: “de afzuig/inblaasinstallatie c.q. ventilatie/verwarmingsinstallatie is niet goed ingeregeld. De verwarming voldoet niet aan de eisen van goed en deugdelijk werk. Er is sprake van een te gebrekkige inregeling en mogelijkheden om voldoende te verwarmen”.

4.57. De partijdeskundige maakt opmerkingen over deze punten op de pagina’s 13 tot en met 15 van zijn rapport. Opleverpunt 2 met betrekking tot de ventilatie heeft betrekking op de keuken/eetkamer waar zich twee afzuigopeningen bevinden en geen inblaasopening voor de toevoer van warme lucht aanwezig is. De Nilan warmteboiler is gecombineerd met de airco-units. Die combinatie vindt de deskundige vreemd omdat de airco’s daardoor een deel van de taak van de warmteboiler overnemen. Er worden geen aangename temperaturen in de woning bereikt. Aanvankelijk waren, zo staat in het rapport, de kanalen verkeerd om op de Nilan warmtepomp aangesloten. In januari 2018 is dat hersteld, maar de wand erboven is daarna niet meer correct teruggeplaatst.

4.58. Bij conclusie van repliek in conventie stelt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dat de verplichtingen met betrekking tot de verwarmingsinstallatie zijn neergelegd in artikelen 3.14. en 3.20. van de Standaard Casco+. Ook verwijst zij naar de offert die als productie 5 bij de bouwovereenkomst is bijgevoegd (offerte) en verwijst zij naar de opleverpunten 2, 3, 9 en 15 die allemaal zien op de verwarmingsinstallatie. Met verwijzing naar producties 40 en 41 merkt zij verder op dat de verwarming niet goed functioneert; zij gebruikt met haar gezin aanzienlijk meer energie dan een gemiddeld huishouden van vier, terwijl met een buitentemperatuur van 4 graden slechts een binnentemperatuur van 14 graden gerealiseerd kan worden.

4.59. Bij conclusie van dupliek in conventie verwijst RD Benelux B.V. naar de paragrafen 3.14. en 3.20. van de Standaard Casco+. Daarin staat volgens haar dat de verwarmingsketel en een heetwatertoestel niet tot de standaard leveringsomvang behoren. RD Benelux B.V. verzorgt alleen de benodigde leidingen tot in de directe nabijheid van de plaats van de apparatuur.

Ook staat in die Standaard vermeld dat de woning voorzien is van een ventilatiesysteem met warmteterugwinning (WTW) waarbij verse lucht wordt opgewarmd met de afgewerkte lucht middels een warmtewisselaar. In de woonruimtes wordt verse lucht ingeblazen terwijl in de natte ruimtes en de keuken wordt afgezogen. Roosters zijn zichtbaar. De WTW-unit is niet in de prijs van de woning inbegrepen.

Als gekozen wordt voor een combitoestel zorgt het ventilatiesysteem voor (passieve) verwarming en koeling. De ventilatieroosters maken geen onderdeel uit van de uitvoering Casco+, aldus RD Benelux B.V.

In de bepalingen 17 tot en met 20 van de aanvullende overeenkomst zijn afwijkende afspraken opgenomen. Volgens haar is niet gebleken dat de geleverde installaties gebreken vertonen. Het is [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zelf die keuzes gemaakt heeft, waar de deskundige nu vraagtekens bij plaatst.

4.60. De rechtbank leest in artikel 3.14. van de Standaard Casco+ met als onderwerp ‘verwarmingsinstallatie’ dat de verwarmingsketel en een heetwatertoestel niet behoren tot de standaard leveringsomvang. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dient deze zelf te (laten) plaatsten door een installateur die zorg moet dragen voor afregeling en garantie. Volgens deze bepaling sluit RD Benelux B.V. alleen de benodigde leidingen aan tot in de directe nabijheid van de plaats van de apparatuur. Met betrekking tot het onderwerp ‘verwarming/koeling met airco/heaters’ staat in artikel 3.14.1. van de Standaard Casco+ vermeld dat de benodigde units zijn inbegrepen. Artikel 3.20. met onderwerp ‘ventilatie en WTW’ vermeldt dat de RD woningen voorzien zijn voor een ventilatiesysteem met WTW. De WTW-unit is niet in de prijs inbegrepen. Ook de ventilatieroosters maken geen deel uit van de uitvoering Casco+.

4.61. In artikel 17 van de aanvullende overeenkomst staat echter dat warm tapwater geleverd wordt door een Nilan Compact P. De rechtbank begrijpt dat een Nilan Compact P een gecombineerd systeem is dat ventilatie, verwarming, koeling en warm water regelt (ventilatie met WTW en warmtepompboiler). In bijlage 5 bij de bouwovereenkomst (de offerte) staat een meerprijs opgenomen voor de warmtepomp/boiler/WTW (Nilan VP 18 compact). De rechtbank leidt daaruit af dat partijen zijn afgeweken van artikel 3.14. en 3.20. van de Standaard Casco+. Dat betekent dat een werkend systeem voor ventilatie, verwarming, koeling en warm water onderdeel is van de overeenkomst. RD Benelux B.V. heeft naar het oordeel van de deskundige niet gemotiveerd betwist dat de verwarming niet goed functioneert. Welke door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gemaakte keuzes de oorzaak ervan zijn dat het systeem voor ventilatie, verwarming, koeling en warm water niet goed werkt, is niet toegelicht door RD Benelux B.V. Tegen die achtergrond is de rechtbank van oordeel dat de tekortkomingen ten aanzien van de opleverpunten 2 en 3 en het verborgen gebrek zoals hiervoor beschreven, zijn komen vast te staan.

Tekortkoming opleverpunt 1: de buitengevel?

4.62. De rechtbank stelt voorop dat in artikel 13 van de aanvullende overeenkomst vermeld staat dat de betimmering aan de buitenzijde zal worden uitgevoerd in larikshouten verticaal aangebrachte planken geïmpregneerd met HK Lazuur of Rehenocoll Decorwachs Karnauba 3610 en geschaafd met kleine veiling.

4.63. Het eerste opleverpunt in het protocol van oplevering houdt het volgende in:“De buitengevel is in technische zin afgewerkt, d.w.z. waterdicht en geïsoleerd. De geveldelen zijn geleverd (lariks) en ligt naast het huis. Lazuur is geleverd (staat in berging 2). Afwerking naar verwachting 2e week november (aanvang). Bij de planning staat vermeld dat het werk eind november gereed zal zijn. De rechtbank leidt uit deze omschrijving af dat in het kader van de oplevering overeengekomen is dat uiterlijk eind november 2017 de lariksgeveldelen aangebracht en gebeitst zullen zijn.

4.64. In haar sommatiebrief van 13 september 2018 werkt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] het eerste opleverpunt uit in onderdelen a tot en met r. De rechtbank herkent deze uitwerking (die onder meer ziet op het hang- en sluitwerk bij de buitenkozijnen, de ontbrekende doorvalbeveiliging buitenkozijnen eerste verdieping, de meerpuntssluiting van het raamkozijn van een van de slaapkamers die te zwaar is, het buitenkozijn van de dakkapel dat niet aansluit op de wand e.d.) niet in opleverpunt 1. De rechtbank zal de nadere uitwerking in onderdelen a tot en met r hieronder beoordelen bij de ‘overige gebreken zoals vermeld in de sommaties van of namens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ’. Op deze plek wordt volstaan met de beoordeling van opleverpunt 1 zoals omschreven in r.o. 4.63.

4.65. Volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is dit opleverpunt niet deugdelijk uitgevoerd. Uit het rapport van [naam deskundige] waar [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] naar verwijst, leidt de rechtbank af dat de lariks geveldelen zijn aangebracht en van beits voorzien zijn. In het rapport staat echter ook als kritiek vermeld dat de zaagsneden aan de onder- en bovenkant niet met beits zijn behandeld. Ook heeft het grootste deel van de planken in de gevels en in de plafonds van de overkragingen een ruw oppervlak wat volgens de partijdeskundige erop duidt dat fijn bezaagd hout in plaats van geschaafde planken gebruikt zijn. In de rechtergevel is een duidelijk verschil in de oppervlakteafwerking zichtbaar (deel ruwe planken en deel glad afgewerkte planken). Verder zijn vrijwel alle geveldelen aan de zijkanten niet twee keer behandeld.

4.66. Bij conclusie van antwoord in conventie voert RD Benelux B.V. als verweer aan dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zelf voor afwerking met larikshout gekozen heeft. Omdat dat een natuurlijk materiaal is, kan er sprake zijn van verschillende wijzen van verwerking waardoor zettingen kunnen optreden en kleine verschillen tussen de gebruikte materialen kunnen ontstaan. Het ontstaan van scheurtjes, kiertjes en andere zettingen is gebruikelijk. Het herstellen van dit natuurlijke proces is zinloos en het opnieuw aanbrengen van lariks houten planken is zinloos. Verder betwist hij dat er sprake is van gebreken en trekt hij de deskundigheid van [naam deskundige] in twijfel. Op grond van de algemene voorwaarden had gebruik gemaakt moeten worden van een BMF-deskundige.

4.67. De rechtbank is van oordeel dat de kern van de kritiek van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] met betrekking tot de afwerking van de lariksgeveldelen (niet overal gebeitst, niet voldoende gebeitst, verschillen in ruwe en gladde afwerking, groot deel niet geschaafde planken) niet gemotiveerd is weersproken. Hiervoor is al geoordeeld dat er geen aanleiding is om het rapport van [naam deskundige] buiten beschouwing te laten om de enkele reden dat hij geen BMF-deskundige is. Nu [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] haar klachten via zijn rapport gemotiveerd heeft toegelicht, had het op de weg van RD Benelux B.V. gelegen om daar gemotiveerd op de reageren. Het rapport is voorzien van duidelijk foto’s met commentaar zodat RD Benelux B.V. zich concreet had kunnen uitlaten over de gemaakte verwijten. Nu zij dat niet gedaan heeft, gaat de rechtbank er vanuit dat opleverpunt 1 niet deugdelijk is uitgevoerd en dat RD Benelux B.V. op dat punt dus tekortgeschoten is in de nakoming van de op haar rustende opleveringsverplichting.

Tekortkoming opleverpunten 4, 6, 11 en 12?

4.68. Opleverpunt vier houdt in het monteren van de trapleuning en het naschilderen van wanden. Opleverpunt zes betreft het herstellen van kleine beschadigingen aan kozijnen op de kamer van [naam 1] en de woonkamer. Opleverpunt 11 ziet op het leveren en plaatsen van de handgreep van het raam van de berging. Opleverpunt 12 betreft het herstel of vervangen van het mechanisme van de schuifdeur in de woonkamer.

4.69. RD Benelux B.V. stelt in de conclusie van antwoord in conventie dat alle opleverpunten die vermeld staat op het protocol van oplevering uiterlijk in december 2017-januari 2018 zijn verholpen.

4.70. In het rapport van [naam deskundige] is met verwijzing naar foto’s een toelichting gegeven op deze vier opleverpunten. Tegen de achtergrond van dit rapport, dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gebruikt ter onderbouwing van haar stelling dat deze opleverpunten niet (deugdelijk) zijn verholpen, heeft RD Benelux B.V. haar verweer niet toereikend gemotiveerd. Onvermeld is welke werkzaamheden wanneer zijn uitgevoerd en waaruit blijkt dat deze opleverpunten (deugdelijk) afgewikkeld zijn. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat RD Benelux B.V. tekort is geschoten in de nakoming van de opleververbintenis die voortvloeit uit de overeenkomst.

Overige gebreken zoals vermeld in de sommaties van en namens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en in het rapport van [naam deskundige]

Nadere uitwerking opleverpunt 1, onderdelen a tot en met r in de sommatiebrief van

13 september 2018

4.71. De rechtbank komt nu terug op de nadere uitwerking van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] van de afwerking van de buitengevel in de onderdelen a tot en met r zoals opgenomen in haar sommatiebrief van 13 september 2018. Deze onderdelen zijn terug te vinden in het rapport van [naam deskundige] .

4.72. In voornoemde brief benoemt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] achttien klachten:

de buitenkozijnen (ontbrekend/gebrekkig hang- en sluitwerk);

doorvalbeveiliging buitenkozijnen 1e etage ontbreekt;

raamkozijn slaapkamer [naam 1] meerpuntssluiting te zwaar;

buitenkozijn dakkapel sluit niet aan op wand;

dakkapel niet uitgevoerd conform bouwovereenkomst;

gevelbekleding zijkanten dakkapel slordig aangebracht;

schilderwerk dakkapel slordig;

folie onterecht aanwezig bij aftimmering dakkapel;

waterslagen niet conform voorschrift leverancier aangebracht;

gevelbekleding ter plaatse van doorvoering leidingen airco’s is gebrekkig;

rubberslabbe gebrekkig ter plaatse van aansluiting fundering/opgaand werk;

aluminium dorpel voordeur beschadigd;

gevelbekleding schilderwerk bezand, gevel rechts en gedeeltelijke achtergevel schilderwerk niet goed uitgevoerd;

gevel voor, eindvorst beschadigd;

gevel voor, rubberslabbe slordig, niet deugdelijk uitgevoerd;

lekkage ter plaatse van bloemenraam;

schilderwerk buitenkozijnen niet gereed (moet drie-laags zijn), diverse vlekken lazuur en kit;

geveldelen aan zijkanten niet twee keer behandeld op diverse plekken.

4.73. Met betrekking tot de buitengevel voert RD Benelux B.V. bij conclusie van antwoord in conventie aan dat het gaat om kleine gebreken. Het hang- en sluitwerk is volgens haar van topkwaliteit. Bij conclusie van dupliek in conventie heeft RD Benelux B.V. als productie 8 een Duitstalig rapport van [naam 2] , Sachverständiger für Holzbau und Holzschutz, in het geding gebracht waarin gereageerd wordt op de klachten die hierboven genoemd zijn en die besproken zijn in het rapport van [naam deskundige] .

4.74. De rechtbank is van oordeel dat RD Benelux B.V. omwille van een efficiënt verloop van de procedure dit rapport op een eerder moment, namelijk bij conclusie van antwoord in conventie of vóór de mondelinge behandeling, in het geding had moeten brengen. In beginsel moet het debat in conventie na twee schriftelijke rondes afgerond zijn. Door te wachten met het indienen van het rapport, zonder toe te lichten waarom het niet mogelijk was dit eerder te doen, wordt de procedure nodeloos vertraagd en wordt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] geconfronteerd met extra kosten om te kunnen reageren op dit rapport. Deze handelwijze is in strijd met de goede procesorde. De rechtbank zal dan ook geen acht slaan op de inhoud van dit rapport. Wat overblijft, is de erkenning van RD Benelux B.V. bij conclusie van antwoord in conventie dat er ten aanzien van de punten b) tot en met r) sprake is van gebreken. Die tekortkomingen staan daarmee vast.

4.75. Met betrekking tot punt a) overweegt de rechtbank dat RD Benelux B.V. niet gemotiveerd betwist heeft dat op de draaiende delen van de buitenkozijnen op de eerste verdieping de sloten op de krukken (totaal vier stukken) ontbreken. Ook als het gebruikte hang- en sluitwerk van topkwaliteit is, zoals RD Benelux B.V. stelt, is het immers nog steeds mogelijk dat de sloten op de krukken ontbreken. Bij gebrek aan enig ander verweer, staat vast dat ook ten aanzien van punt a) sprake is van een tekortkoming.

Verborgen gebreken gemeld in de sommatiebrief 13 september 2018

4.76. In de brief van 13 september 2018 noemt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de volgende verborgen gebreken:

I. de riolering maakt een borrelend geluid en spuit incidenteel water omhoog via de wc en wasbak van de begane grond;

II. de elektrische bedrading is niet volgens voorschriften en regelgeving aangebracht (verkeerde kleur bedrading: wit, grijs en rood). De geleverde meterkast-onderdelen voldoen niet aan de voorschriften en regelgeving;

III. voor de schuttingdelen geldt dat er nog 24 lengtes van 240 cm moeten worden nageleverd gelet op artikel 21 van de aanvullende overeenkomst.

4.77. [naam deskundige] meldt in zijn rapport ten aanzien van gebrek I dat hij het probleem waargenomen heeft aan de hand van filmbeelden. Hij schrijft dat hij in de woning geen rioleringsleiding aangetroffen heeft die tot bovendaks doorloopt en zorgt voor de adequate beluchting van het rioleringssysteem. Bij gebrek II verwijst [naam deskundige] naar het rapport van Parkstad Inspecties. Met betrekking tot gebrek III vermeldt het rapport dat er planken geleverd zouden worden om een schutting van 2,4 meter hoog te maken (129 planken van 2,4 meter lang). Na verwerking van het gevelhout zijn 53 planken van 6,07 m lang achtergebleven. Daarvan zijn 106 planken van 2,4 meter te maken. Er dienen nog 129-106=23 planken van 2,4 meter geleverd te worden.

4.78. RD Benelux B.V. stelt met betrekking tot het gestelde gebrek onder I dat het laten leeglopen van een bad altijd leidt tot klokkend geluiden in douches en wasbakken. Zij ontkent daarom dat er sprake is van een tekortkoming. Met betrekking tot het gestelde gebrek II herhaalt RD Benelux B.V. dat zij geen meterkast geplaatst heeft.

4.79. De rechtbank is van oordeel dat RD Benelux B.V. gebrek I niet voldoende gemotiveerd betwist heeft. Water hoort niet incidenteel omhoog te spuiten via een wc of wasbak. Klokkend geluid bij weglopen van water, waar RD Benelux B.V. op doelt, is wat anders dan het probleem van de riolering die een borrelend geluid maakt, waar [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] het over heeft.

4.80. Met betrekking tot gebrek II overweegt de rechtbank dat, daar waar de klacht ziet op de meterkast, deze wordt afgewezen omdat de meterkast geen onderdeel is van de overeenkomst.

Wat betreft het gestelde verkeerde gebruik van elektrische bedrading, is de rechtbank voornemens zich te laten voorlichten door de deskundige (zie r.o. 4.41.). Partijen zullen zich er bij akte over mogen uitlaten of zij kunnen instemmen met de volgende extra vraag voor de deskundige:

6. Is de elektrische bedrading niet volgens de Nederlandse regelgeving aangebracht (verkeerde kleur bedrading: wit, grijs en rood)?Indien de elektrische bedrading niet correct is aangebracht, hoeveel bedragen de herstelkosten?

4.81. Gebrek III ziet naar het oordeel van de rechtbank niet op een gebrek in de kwaliteit van het uitgevoerde werk maar op te weinig geleverd materiaal gelet op wat partijen zijn overeengekomen. Dat niet de overeengekomen hoeveelheid planken is geleverd, is niet betwist, zodat deze tekortkoming vaststaat.

Verborgen gebreken gemeld in de sommatiebrief van 3 april 2019

4.82. De rechtbank stelt voorop dat in de sommatiebrief van 3 april 2019 acht verborgen gebreken staan opgesomd. Eerder in dit vonnis zijn al vier van die gebreken besproken bij het onderwerp ‘elektriciteitsinstallatie’ en één gebrek is al besproken bij het onderwerp ‘verwarmingsinstallatie’. Dan blijven over de volgende gestelde verborgen gebreken:

gebrekkige afwatering van de dakdekking van de schoorsteen. Bij regen klettert het water over de dakdekking heen naar beneden;

grote ruit aan de westzijde van de woning, naast de voordeur (A4a uit offerte Albo) is op twee plaatsen beschadigd;

het dak van de dakkapel is niet voorzien van voldoende afschot.

4.83. [naam deskundige] gaat op deze gestelde verborgen gebreken in op pagina 20 en 21 van zijn rapport. Ten aanzien van het eerst gebrek schrijft hij dat RD Benelux B.V. een vlakke plaat boven op het dak gemaakt heeft, terwijl op de bouwtekening een bak is getekend met één spuwer per zijde die het water gecontroleerd op het pannendak leidt. Met betrekking tot het tweede gebrek is er sprake van een minimale beschadiging aan de buitenzijde, waarbij hij zich afvraagt of dat veroorzaakt is door een steentje, en aan de binnenzijde is een scherfje uit het glas gesprongen. Over het derde gebrek meldt het rapport dat er water op het dak blijft staan, omdat de bovenkant van het dak niet onder afschot naar de voorzijde loopt.

4.84. Bij conclusie van antwoord in conventie reageert RD Benelux B.V. alleen op het tweede gebrek (de ruit). Zij merkt op dat niet duidelijk is hoe de schade is opgetreden.

4.85. De rechtbank wijst het tweede verborgen gebrek af. Gelet op de tijd die verstreken is sinds de oplevering is niet meer vast te stellen of de twee beschadigingen aan de ruit al aanwezig waren bij de oplevering of later in het gebruik zijn ontstaan. Het gevolg van dit oordeel is dat vordering 3 in conventie wordt afgewezen.

4.86. De overige twee gebreken heeft RD Benelux B.V. inhoudelijk niet betwist. Zij heeft volstaan met op te merken dat dit gezien had kunnen worden bij de oplevering. Dat verweer is al verworpen in r.o. 4.18. De rechtbank neemt dan ook aan dat er sprake is van een tekortkoming ten aanzien van de gebreken 1 en 3.

Verborgen gebrek gemeld in de e-mail van 29 juli 2019

4.87. In de e-mail van 29 juli 2019 meldt (de advocaat van) [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dat: “de afvoer van de airco/heater (wand unit in woonkamer) zit verstopt en condenswater lekt. De afvoer en aansluiting op het riool is gebrekkig.”

4.88. Inhoudelijk heeft RD Benelux B.V. op dit gebrek niet meer gereageerd, zodat het als onbetwist vaststaat. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat RD Benelux B.V. op dit punt tekort is geschoten.

Verborgen gebreken in het rapport van [naam deskundige]

4.89. In het rapport maakt [naam deskundige] vanaf pagina 22 nog melding van een serie gebreken die hij tijdens de inspectie heeft aangetroffen:

de dakrand aan de onderzijde van de dakkapel zit los en kan op den duur opwaaien;

uit zeven punten (a tot en met g) blijkt dat de gevelbekleding met lariks planken niet goed is uitgevoerd (onder meer wijze bevestiging schroeven om meerdere redenen niet goed, de speling bij de stuiknaden is niet goed, op diverse plekken zijn openingen tussen de planken te groot, de verlengde planken aan de voorgevel hebben een andere dikte dan de planken waarmee gestart is op maaiveldniveau);

zichtbare doorbuiging van de balk boven de schuifpui, ook een scheur is zichtbaar, de betimmering van de balk is onvoldoende afgewerkt;

de trap sluit niet aan op de binnenwand;

de dakbedekking is onder de buitenkozijnen niet ingewerkt onder het kozijn;

in het plafond van de badkamer is achter de gipsplaten geen voorziening getroffen (achterhout) om het infraroodpaneel stevig op te kunnen bevestigen. Voor de overige vier panelen is geen voorziening getroffen;

de uitvoering van de zolder roept om technische redenen vragen op met betrekking tot de isolatie (zolder toegankelijk via niet geïsoleerd luik. Via dat luik komt kou vanaf de zolder de slaapkamer in en warmte vanuit de slaapkamer ontsnapt via het luik);

de vloer van de keuken loopt niet waterpas; de afwijking is onacceptabel groot.

4.90. RD Benelux B.V. heeft bij conclusie van antwoord niet op deze verwijten gereageerd. Bij conclusie van dupliek betwist RD Benelux B.V. alleen dat de dakconstructie gebrekkig is uitgevoerd. Zij wijst erop dat de gemeente de dakconstructie heeft beoordeeld en heeft goedgekeurd. Ten aanzien van de uitvoering van de gevelbekleding, heeft zij het verweer gevoerd dat al eerder vermeld en beoordeeld is bij opleverpunt 1 ‘de gevelbekleding’.

4.91. De rechtbank is van oordeel dat RD Benelux B.V. het verweer over de dakconstructie, te laat, want pas bij conclusie van dupliek in conventie heeft gevoerd. De rechtbank gaat aan dat verweer daarom voorbij. Het verweer met betrekking tot de gevelbekleding gaat deels niet in op de punten die de partijdeskundige aan de orde stelt in zijn rapport en zijn daarmee onbetwist gebleven. Voor het overige is het verweer op dit punt verworpen in r.o. 4.67. Nu ook de andere hiervoor opgesomde gebreken, die de deskundige heeft geconstateerd, onbetwist zijn, neemt de rechtbank als vaststaand aan dat er met betrekking tot de gebreken zoals opgesomd in r.o. 4.89. sprake is van tekortkomingen.

Slotsom tekortkomingen in uitvoering werk

4.92. Hierboven zijn tot dusver de volgende tekortkomingen vastgesteld:

- isolatie zolder;

verwarmingsinstallatie;

gevelafwerking en gevelbekleding;

het monteren van de trapleuning en het naschilderen van wanden;

het herstellen van kleine beschadigingen aan kozijnen op de kamer van [naam 1] en de woonkamer;

het leveren en plaatsen van de handgreep van het raam van de berging;

het herstel of vervangen van het mechanisme van de schuifdeur in de woonkamer;

de buitenkozijnen (ontbrekend/gebrekkig hang- en sluitwerk);

doorvalbeveiliging buitenkozijnen 1e etage ontbreekt;

raamkozijn slaapkamer [naam 1] meerpuntssluiting te zwaar;

buitenkozijn dakkapel sluit niet aan op wand;

dakkapel niet uitgevoerd conform bouwovereenkomst;

gevelbekleding zijkanten dakkapel slordig aangebracht;

schilderwerk dakkapel slordig;

folie onterecht aanwezig bij aftimmering dakkapel;

waterslagen niet conform voorschrift leverancier aangebracht;

gevelbekleding ter plaatse van doorvoering leidingen airco’s is gebrekkig;

rubberslabbe gebrekkig ter plaatse van aansluiting fundering/opgaand werk;

aluminium dorpel voordeur beschadigd;

gevelbekleding schilderwerk bezand, gevel rechts en gedeeltelijke achtergevel schilderwerk niet goed uitgevoerd;

gevel voor, eindvorst beschadigd;

gevel voor, rubberslabbe slordig, niet deugdelijk uitgevoerd;

lekkage ter plaatse van bloemenraam;

schilderwerk buitenkozijnen niet gereed (moet drie-laags zijn), diverse vlekken lazuur en kit;

geveldelen aan zijkanten niet twee keer behandeld op diverse plekken;

de riolering maakt een borrelend geluid en spuit incidenteel water omhoog via de wc en wasbak van de begane grond;

te weinig schuttingdelen;

gebrekkige afwatering van de dakdekking van de schoorsteen;

het dak van de dakkapel is niet voorzien van voldoende afschot;

de afvoer van de airco/heater (wand unit in woonkamer) zit verstopt en condenswater lekt. De afvoer en aansluiting op het riool is gebrekkig;

de dakrand aan de onderzijde van de dakkapel zit los en kan op den duur opwaaien;

zichtbare doorbuiging van de balk boven de schuifpui, ook een scheur is zichtbaar, de betimmering van de balk is onvoldoende afgewerkt;

de trap sluit niet aan op de binnenwand;

de dakbedekking is onder de buitenkozijnen niet ingewerkt onder het kozijn;

in het plafond van de badkamer is achter de gipsplaten geen voorziening getroffen (achterhout) om het infraroodpaneel stevig op te kunnen bevestigen. Voor de overige vier panelen is geen voorziening getroffen;

de uitvoering van de zolder op punt isolatie (zolder toegankelijk via niet geïsoleerd luik. Via dat luik komt kou vanaf de zolder de slaapkamer in en warmte vanuit de slaapkamer ontsnap via het luik);

de vloer van de keuken loopt niet waterpas; de afwijking is onacceptabel groot.

Tekortkoming afgifte stukken artikel 2.4. set 1?

4.93. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] noemt in de sommatie van 13 september 2018 een serie documenten die zij wil ontvangen (revisietekeningen, installatietekeningen verwarming, waterleidingen, riolering en elektrische installatie, bewapeningstekening fundament, berekeningen constructeur, berekening ventilatie en verwarming, specificaties t.b.v. de energieberekening en woninglabel, garantiebewijzen en kwaliteitscertificaten installaties, dakpannen, omvormer, PV-cellen, kozijnen/beglazing, larikshout geveldelen en meerwerken). RD Benelux B.V. heeft deze documenten nog steeds niet afgegeven, terwijl zij daartoe volgens haar gehouden is op grond van artikel 2.4. van set 1.

4.94. RD Benelux B.V. voert met betrekking tot de documenten die genoemd staan in artikel 2.4. van set 1 als verweer dat zij alleen stukken kan afgeven waar ze over beschikt. Bij een individueel ontwerp worden geen installatietekeningen gemaakt van de waterleidingen en elektrische installatie. In de aanvullende overeenkomst staat vermeld dat RD Benelux B.V. geen epc-berekening (de rechtbank begrijpt dat epc staat voor: energie prestatie coëfficiënt) heeft gemaakt en zij zich geconformeerd heeft aan de berekeningen van de architect van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] .

4.95. De rechtbank overweegt dat in artikel 2.4. van set 1 bepaald is dat “de opdrachtnemer (rb: RD Benelux B.V.) bij de oplevering overhandigt (indien van toepassing):

installatietekeningen van verwarming, waterleidingen en elektrische installatie

aanwijzingen voor het onderhoud van de woning

garantiebewijs voor de dakpannen

gebruiksaanwijzing van door opdrachtnemer geleverde apparatuur

keuringsrapporten van elektrische installatie en waterleidingnet (indien van toepassing).”

4.96. In de aanvullende overeenkomst staat in artikel 7 dat de epc van de RD-woning kan afwijken van het epc-rapport van de architect. Niet overeengekomen is dat RD Benelux B.V. een nieuw epc-rapport zal laten opstellen. Artikel 8 bepaalt dat RD Benelux B.V. nieuwe statische berekeningen laat maken op basis van de toegepaste technologie. Niet toegelicht is op welke technologie de berekeningen betrekking hebben. Uit artikel 9 blijkt dat RDB beschikt over berekeningen van de door haar ingeschakelde constructeur.

4.97. De rechtbank is van oordeel dat de woorden “indien van toepassing” in artikel 2.4. van set 1 betrekking alleen hebben op de vraag of het betreffende item onderdeel uitmaakt van de bouwovereenkomst. Indien dat het geval is, dient de betreffende documentatie overhandigd te worden.

Schade (herstelkosten als gevolg van de tekortkomingen)

4.98. RD Benelux B.V. voert bij antwoord in conventie aan dat de herstelkosten, zoals die begroot zijn in het rapport van [naam deskundige] , niet in verhouding staan tot de aanneemsom. Zij spreekt over absurd hoge kostenposten. Het aanbrengen van nieuwe lariks houten planken (kostenpost € 40.000,00) acht RD Benelux B.V. zinloos. Volgens RD Benelux B.V. betreffen de punten in het protocol van oplevering kleinigheden die nog geen 1% van de aanneemsom vertegenwoordigen. Verder stelt zij de aansprakelijkheid voor gevolgschade in haar algemene voorwaarden te hebben uitgesloten. Hoewel RD Benelux B.V. niet naar concrete artikelen in de algemene voorwaarden verwijst, begrijpt dat de rechtbank dat zij doelt op artikel 2.6. laatste zin van set 1 en artikel 13 van set 2.

4.99. Artikel 2.6. laatste zin van set 1 bepaalt dat de opdrachtnemer alleen verantwoordelijk is voor gevolgschade als grove nalatigheid van de zijde van opdrachtnemer wordt aangetoond. In artikel 13.1. van set 2 heeft RD Benelux B.V. haar aansprakelijkheid voor alle schade volledig uitgesloten, behoudens als er sprake is van schade door grove schuld aan haar zijde. Aansprakelijkheid voor alle schade veroorzaakt door fouten van haar personeel of ingeschakelde derden, ook als die te wijten is aan grove schuld, heeft zij uitgesloten in artikel 13.2. van set 2.

4.100. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft bij dagvaarding de vernietiging van deze bepalingen ingeroepen op grond van artikel 6:237 sub f BW jo. artikel 6:233 sub a BW omdat deze bedingen voor haar als consument onredelijk bezwarend zijn.

4.101. RD Benelux B.V. wijst in dat verband erop dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] nagelaten heeft een dienovereenkomstige vordering in te stellen.

4.102. De rechtbank is van oordeel dat in deze consument-bedrijf-verhouding voornoemde bedingen onredelijk bezwarend zijn. Met de bouw van een woning gaat een groot bedrag gemoeid. De consument kan de kwaliteit van het door de aannemer te leveren werk niet sturen en is volledig afhankelijk van de aannemer. Een consument mag van een aannemer verwachten dat ook “gewone” gebreken aan het werk, dat wil zeggen gebreken die niet veroorzaakt zijn door grove nalatigheid/schuld, door de aannemer deugdelijk hersteld worden. Behoudens een beperkt aantal opleverpunten heeft RD Benelux B.V. geen (deugdelijk) herstel uitgevoerd van tijdens of na de oplevering geconstateerde gebreken. Sterker nog, zij heeft niet gereageerd op ingebrekestellingen van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en heeft ook niet van zich laten horen toen [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voorstelde om een onafhankelijk deskundige naar de door haar genoemde gebreken te laten kijken. Onder al die omstandigheden zijn deze bedingen vernietigbaar. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft de vernietigbaarheid ervan ingeroepen in het lichaam van de dagvaarding. Een afzonderlijke vordering in het petitum is daartoe niet nodig. Nu deze bedingen zijn vernietigd, bestaat er geen belemmering om RD Benelux B.V. tot betaling van gevolgschade aan te spreken.

4.103. RD Benelux B.V. heeft nog verwezen naar artikel 13.3. van set 2 waarbij een in rechte vast te stellen schade in ieder geval beperkt wordt tot de hoogte van de transactie. De rechtbank hoeft zich niet te buigen over de vraag of ook dit beding vernietigbaar is, zoals [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt en RD Benelux B.V. betwist, omdat de gevorderde schade de aanneemsom niet overstijgt.

4.104. De rechtbank komt nu toe aan de beoordeling van de omvang van de gevorderde gevolgschade. De rechtbank is van oordeel dat het verweer van RD Benelux B.V. beperkt is gebleven tot algemeenheden. Waarom de bedragen absurd hoog zijn, is niet toegelicht. De verweren, voor zover ze al gevoerd zijn, met betrekking tot de gevelafwerking en gevelbekleding, zijn verworpen. Tegen de achtergrond van de vastgestelde tekortkomingen, is niet toereikend toegelicht waarom het bedrag dat nodig is voor herstel van de gevelafwerking en gevelbekleding te hoog is. RD Benelux B.V. heeft de rechtbank dan ook geen aanknopingspunten gegeven om te twijfelen aan de kostenbegroting van [naam deskundige] . Dat betekent dat de rechtbank geen deskundige zal benoemen om de omvang van de herstelkosten opnieuw te begroten.

4.105. Dat betekent niet dat het gevorderde bedrag van € 120.608,65 integraal toewijsbaar is. Een deel van de gevorderde kosten ziet immers op de elektriciteitsinstallatie. Voor zover de klachten zien op de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zelf aan te leggen meterkast zijn de kosten afgewezen. Voor het overige moet het rapport van de deskundige afgewacht worden om de gegrondheid van een aantal gestelde gebreken aan de elektriciteitsinstallatie te kunnen beoordelen. Ook moet [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zich nog uitlaten over de omvang van de kosten van herstel van de eindgroepen in relatie tot de bedragen van € 6.000,00 en € 1.712,69 die voor het herstel van de elektriciteitsinstallatie zijn opgenomen.

Verder geldt dat de omvormer niet als gebrek is aangemerkt. De partijdeskundige heeft hiervoor een bedrag in de begroting opgenomen van € 350,00 exclusief btw (€ 423,50 inclusief btw), zodat € 423,50 als onderdeel van het bedrag van € 120.608,65 niet toewijsbaar is.

[naam deskundige] heeft de ruit overigens niet als gebrek erkend en daarom niet opgenomen in de kostenbegroting.

4.106. In afwachting van de uitkomst van het deskundigenbericht houdt de rechtbank iedere verdere beslissing over de omvang van de herstelkosten aan.

Minderwerk

4.107. De post minderwerk (vordering 5 in conventie) bestaat uit twee onderdelen, te weten € 2.903,01 inclusief btw voor kozijnen en € 423,50 inclusief btw voor de omvormer.

Kozijnen

4.108. RD Benelux B.V. heeft niet betwist dat er sprake is van minderwerk met betrekking tot de kozijnen en dat een bedrag van € 2.903,01 hiervoor betaald is door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] . Vast staat dan ook dat zij dit bedrag onverschuldigd betaald heeft. Dit deel van de vordering is toewijsbaar. De wettelijke rente over dit bedrag is toewijsbaar vanaf de niet betwiste ingangsdatum van 12 oktober 2017 tot de dag van volledige betaling.

Omvormer

4.109. De rechtbank wijst de post van € 423,50 inclusief btw voor de omvormer af. Vast gesteld is weliswaar dat het plaatsen van de omvormer geen onderdeel is van de overeenkomst, maar uit de factuur kan niet afgeleid worden dat naast de levering van het onderdeel ook betaald is voor de plaatsing ervan. Dat een bedrag van € 423,50 onverschuldigd is betaald, is dus niet komen vast te staan.

Kosten vaststelling schade en aansprakelijkheid

4.110. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vordert vergoeding van de kosten voor de rapporten van [naam deskundige] , de Vereniging Eigen Huis en Parkstad Inspecties op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW.

4.111. De rechtbank overweegt dat artikel 6:96 lid 2 sub b BW geen zelfstandige grondslag vormt voor de vergoeding van redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, maar veronderstelt dat een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaat. Vereist is een causaal verband tussen de gebeurtenis die de schade heeft veroorzaakt en de gemaakte kosten. Die kosten moeten in een zodanig verband staan met de gebeurtenis dat ze kunnen worden toegerekend aan de aansprakelijke persoon. Verder moeten de kosten in redelijkheid gemaakt zijn en in omvang redelijk zijn.

Rapporten [naam deskundige] en Parkstad Inspecties

4.112. De rapporten van [naam deskundige] en Parkstad Inspecties zijn overgelegd in deze procedure en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft deze rapporten gebruikt ter onderbouwing van haar vorderingen.

4.113. De rechtbank is van oordeel dat een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaat (artikel 6:74 lid 1 BW). In deze procedure is vastgesteld dat RD Benelux B.V. is tekortgeschoten jegens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] bij de uitvoering van het werk. Doordat RD Benelux B.V. haar verplichtingen niet is nagekomen, zag [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zich genoodzaakt [naam deskundige] en Parkstad Inspecties in te schakelen. Daaruit zijn kosten voortgevloeid voor [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , die toegerekend kunnen worden aan RD Benelux B.V. De kosten zijn in redelijkheid gemaakt. De omvang ervan is niet betwist en is naar het oordeel van de rechtbank redelijk. De kosten zijn dan ook toewijsbaar op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW. De rechtbank zal toewijzen € 1.936,00 (€ 1.452,00 + € 484,00). De hierover gevorderde wettelijke rente is vanaf de niet betwiste ingangsdatum 28 februari 2019 toewijsbaar.

Rapport Vereniging Eigen Huis

4.114. De rechtbank wijst de kosten van het rapport van Vereniging Eigen Huis af. Dit rapport is niet in het geding gebracht, zodat de rechtbank niet kan vaststellen in hoeverre deze kosten voor vergoeding in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub b BW in aanmerking komen.

Buitengerechtelijke kosten

4.115. In afwachting van de uitkomst van het deskundigenbericht houdt de rechtbank iedere verdere beslissing op dit punt aan.

Uitvoerbaarverklaring bij voorraad

4.116. RD Benelux B.V. verzet zich tegen het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het (eind)vonnis in conventie. Haar belangen dienen te prevaleren boven die van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] . Verder vreest zij een restitutierisico. Indien de rechtbank dit verweer passeert, verzoekt RD Benelux B.V. aan de uitvoerbaarheid de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden zodat op dit manier het restitutierisico wordt opgevangen.

4.117. Volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is het aangevoerde restitutierisico ongefundeerd omdat het niet geconcretiseerd is. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft belang bij een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard omdat zij al lang aanspraak maakt op betaling en zij forse kosten heeft moeten maken vanwege de houding van RD Benelux B.V.

4.118. De rechtbank zal het eindvonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad verklaren zonder daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden. In dit vonnis is gebleken dat een groot aantal van de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gestelde gebreken zijn komen vast te staan. RD Benelux B.V. had kunnen ontkomen aan een veroordeling tot betaling van herstelkosten door in een eerder stadium de klachten van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] serieus te nemen en toen tot herstel over gaan. Zij heeft dat nagelaten. RD Benelux B.V. heeft verder geen concrete invulling gegeven aan het gestelde restitutierisico. De rechtbank is van oordeel dat de door RD Benelux B.V. aangevoerde gronden niet voldoende feitelijk onderbouwd en zwaarwegend zijn om af te wijken van de hoofdregel dat een vonnis, als dat gevorderd wordt, uitvoerbaar bij voorraad verklaard wordt.

In reconventie

Meerwerk

4.119. Aan meerwerk vordert RD Benelux B.V. € 5.162,44. Dit bedrag bestaat uit een aantal posten:

€ 1.6999,00 (productie 20 dagvaarding)

€ 726,00 commissie welstand

€ 1.237,83 inzet hijskraan op locatie meer dan twee dagen

€ 450,33 afvalcontainers

€ 1.049,28 vensterbanken

4.120. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] merkt op dat RD Benelux B.V. voor geen enkele meerwerkpost buiten rechte betaling heeft verzocht. Dat enkele feit is volgens haar reden om deze vordering af te wijzen. RD Benelux B.V. heeft volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] bovendien haar recht verwerkt om aanspraak te maken op deze kosten die dateren van 5 oktober 2017, 6 november 2017 en 13 november 2017 omdat meer dan twee jaar verstreken zijn. In ieder geval is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om deze kosten nu alsnog toe te wijzen.

4.121. RD Benelux B.V. voert aan dat in 2018 nog gecorrespondeerd is over meerwerk. De betalingsverplichting is niet eerder ter sprake gekomen omdat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] reeds tot dagvaarden was overgegaan.

4.122. De rechtbank wijst het eerste verweer af. Het enkele feit dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voor de procedure niet tot betaling is aangeschreven, is geen grond om de vordering af te wijzen.

4.123. Voor het aannemen van rechtsverwerking is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Enkel tijdsverloop is daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Tijdsverloop kan wel als een van de relevante omstandigheden meewegen bij beoordeling van de vraag of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid.

4.124. Productie 20 bij de dagvaarding betreft een e-mail van RD Benelux B.V. van 8 juli 2018 gericht aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] met een overzicht van meer-en minderwerk. Een nadere toelichting of verzoek/sommatie tot betaling bevat de e-mail niet. Op 19 juli 2018 bericht [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] per e-mail aan RD Benelux B.V. dat zij het overzicht niet kan beoordelen omdat een toelichting en schriftelijke meerwerkopdrachten ontbreken. Zij wijst erop dat eventueel meerwerk dienen te zijn opgenomen in een aanvullende overeenkomst. Zij betwist daarom het meerwerk. Niet gesteld of gebleken is dat RD Benelux B.V. vóór het instellen van eis in reconventie op 11 maart 2020 [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verzocht of gesommeerd heeft meerwerk te betalen.

4.125. De rechtbank is van oordeel dat het beroep van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op rechtsverwerking en strijd met de redelijkheid en billijkheid niet slaagt. Gelet op de feiten en omstandigheden die vermeld zijn in r.o. 4.124. is niet gebleken van bijkomende bijzondere omstandigheden naast het enkele stilzitten door RD Benelux B.V. Evenmin is gebleken dat de positie van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] onredelijk verzwaard of benadeeld is doordat RD Benelux B.V. pas bij eis in reconventie het meerwerk vordert van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] .

4.126. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ontkent dat zij mondeling of schriftelijk opdracht tot het gevorderde meerwerk heeft gegeven. Zij voert aan dat de vordering niet toewijsbaar is omdat niet voldaan is aan artikel 9.4 van set 1.

4.127. Artikel 9.4 van set 1 bepaalt dat bijzondere of onderhandse afspraken, aanvullingen of wijzigingen alleen rechtsgeldig zijn als deze schriftelijk zijn vastgelegd en door zowel de opdrachtgever als de opdrachtnemer zijn erkend en ondertekend, bijvoorbeeld in (een) aanvullende overeenkomst(en).

4.128. RD Benelux B.V. betwist niet dat bij de gevorderde meerwerkposten niet voldaan is aan artikel 9.4 van set 1. Zij merkt alleen op dat het in de praktijk vaak voorkomt dat mondeling gegeven meerwerkopdrachten niet worden vastgelegd. Omdat het uitgevoerde meerwerk is geaccepteerd, is zij van mening dat de vordering toewijsbaar is.

4.129. Om discussie over meerwerk te voorkomen, hebben partijen in artikel 9.4 van set 1 afgesproken onder welke voorwaarden meerwerk in rekening gebracht kan worden. Nu vaststaat dat RD Benelux B.V. zich niet gehouden heeft aan de voorwaarden die vermeld staan in artikel 9.4 van set 1, zal de vordering tot betaling van meerwerk worden afgewezen. Als gevolg daarvan zal ook de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten worden afgewezen. Vordering 3 in reconventie wordt dus volledig afgewezen.

Vrijgave bouwdepot

4.130. Uit de depotovereenkomst blijkt dat de notaris het bedrag van € 12.911,06 onder zijn berusting houdt tot zekerheid voor de nakoming door verkoper van al haar verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst. Uit de beoordeling in conventie blijkt dat RD Benelux B.V. een deel van haar verplichtingen niet is nagekomen. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vordert inmiddels geen nakoming meer door RD Benelux B.V., maar vergoeding van de kosten van herstel van de gebreken door een derde. Dit alles betekent dat er geen grond is om [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te verplichten om mee te werken aan vrijgave van het bouwdepot. De rechtbank wijst de vorderingen 1 en 2 in reconventie daarom af.

Proceskosten reconventie

4.131. Als de in het ongelijk gestelde partij zal RD Benelux B.V. bij eindvonnis veroordeeld worden tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] tot heden begroot op € 1.689,00 (3 punten x tarief II ad € 563,00). De daarover verzochte wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het eindvonnis, in geval van niet tijdige betaling, is toewijsbaar.

5 De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 16 maart 2022 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage (zie r.o. 4.41., 4.42. en 4.80.),

5.2. bepaalt dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zich op de rol van 16 maart 2022 bij akte ook dient uit te laten conform r.o. 4.40. en verstaat dat RD Benelux B.V. vier weken daarna bij antwoord-akte mag reageren,

5.3. houdt iedere verdere beslissing aan,

in reconventie

5.4. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.M. Etman en in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2022.

Productie 2 dagvaarding

Productie 5 dagvaarding

Productie 6 dagvaarding

Productie 8 dagvaarding

Productie 9 dagvaarding

Productie 10 dagvaarding

Productie 13 dagvaarding

Productie 12 dagvaarding

Productie 14 dagvaarding

Productie 14 dagvaarding in combinatie met voetnoot 1 van productie 19 dagvaarding

Productie 15 dagvaarding

Productie 16 dagvaarding

Productie 18 dagvaarding

Productie 19 dagvaarding

Conclusie van antwoord in conventie, randnummer 20 op pagina 6

Conclusie van antwoord in conventie, randnummer 12 op pagina 15

Zie rechtsoverweging (hierna: r.o.) 2.3.

Zie r.o. 2.6.

Zie r.o. 2.3.

Hoge Raad 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1125

Zie r.o. 2.3.

Zie r.o. 2.5.

Productie 14 dagvaarding

Productie 11 dagvaarding

Productie 28 akte overlegging producties

Productie 29 akte overlegging producties

Productie 30 akte overlegging producties

Productie 31 akte overlegging producties

Zie r.o. 2.6.

Zie r.o. 2.7.

Productie 8 dagvaarding

Zie r.o. 2.10 en 2.12.

Zie r.o. 2.9.

Zie r.o. 2.3.

Zie r.o. 2.7.

Productie 3 dagvaarding

Zie r.o. 2.3.

Zie r.o. 2.2.

Productie 4 dagvaarding

Zie r.o. 2.3.

Zie r.o. 2.7.

Zie voetnoten 15 en 16

Productie 14 dagvaarding, pagina 32, 11e tekstregel van onder

HR 7 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:635 en HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2016:2574)

Zie r.o. 2.5.

Productie 19 dagvaarding

type: me