ECLI:NL:RBLIM:2021:535

vonnis RECHTBANK LIMBURG Burgerlijk recht Zittingsplaats Roermond Zaaknummer / rolnummer: C/03/264628 / HA ZA 19-263 Vonnis van 27 januari 2021 in de zaak van de besloten vennootschap WHITEL HOLDING B.V., gevestigd en zaakdoende te Tiel, eiseres, advocaat: mr. R.V. de Lauwere, tegen 1. de besloten vennootschap [bedrijfsnaam gedaagde] B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Beesel, gedaagde, niet verschenen, 2. [gedaagde], wonende te [woonplaats] , gedaagde, advocaat: mr. J.G.C. van Baar. Partijen worden hierna Whitel, [bedrijfsnaam gedaagde] en [gedaagde] genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding; de conclusie van antwoord; de akte houdende wijziging van eis (aanvulling subsidiaire grondslag) van Whitel; de akte houdende in geding brengen producties van Whitel; de akte naar aanleiding van eiswijziging van [gedaagde] ; de rolbeslissing van 27 november 2019; de akte inhoudelijk verweer vermeerderde eis van [gedaagde] ; de akte houdende in geding brengen producties van Whitel; de producties 30 tot en met 32 van [gedaagde] ; het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 10 december 2020. 1.2. Tot slot is vonnis bepaald.

2.1. Whitel is een vastgoedonderneming. 2.2. [bedrijfsnaam gedaagde] is de persoonlijke holding van [gedaagde] . [bedrijfsnaam gedaagde] participeerde in de vennootschappen DJOZZ BV (hierna: DJOZZ) en Nedhome BV (hierna: Nedhome). [gedaagde] was – via [bedrijfsnaam gedaagde] – van 8 januari 2013 tot 31 januari 2019 bestuurder van DJOZZ. DJOZZ bezat alle aandelen in Nedhome en was tevens haar bestuurder. 2.3. Whitel is sinds 2018 een van de aandeelhouders van DJOZZ. Whitel heeft bij overeenkomst van 29 augustus 2018 een lening van € 120.000,00 verstrekt aan Nedhome. 2.4. In het kader van die geldlening is op 24 augustus 2018 een borgtochtovereenkomst tot stand gekomen, waarbij – onder meer – [bedrijfsnaam gedaagde] zich voor een bedrag van € 40.000,00 borg heeft gesteld. 2.5. Nedhome heeft de lening niet terugbetaald. Zowel DJOZZ als Nedhome zijn gefailleerd, respectievelijk op 19 februari 2019 en 26 februari 2019.

3.1. Whitel vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 1. [bedrijfsnaam gedaagde] te veroordelen om aan Whitel een bedrag van € 40.000,00 te voldoen, op welke hoofdsom door [gedaagde] te betalen bedragen in mindering zullen strekken, zulks vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 2. [gedaagde] te veroordelen om aan Whitel een bedrag van € 40.000,00 te voldoen, op welke hoofdsom door [bedrijfsnaam gedaagde] te betalen bedragen in mindering zullen strekken, zulks vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 3. [bedrijfsnaam gedaagde] en [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, het salaris van de advocaat en de kosten van het conservatoire beslag daaronder begrepen, vermeerderd met een voorwaardelijke veroordeling tot voldoening van het nasalaris, vermeerderd met de wettelijke rente over de volledige proceskosten, indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis voldoening daarvan heeft plaatsgevonden. 3.2. [gedaagde] voert verweer. 3.3. Op hetgeen partijen hebben aangevoerd wordt, voor zover van belang, onder de beoordeling teruggekomen.

met betrekking tot de vordering tegen [bedrijfsnaam gedaagde] 4.1. Tegen [bedrijfsnaam gedaagde] wordt verstek verleend. Omdat [gedaagde] wel in het geding is verschenen, zal tussen alle partijen bij één vonnis uitspraak worden gedaan en zal dat vonnis gelden als een vonnis op tegenspraak. Omdat er tegen de vordering door [bedrijfsnaam gedaagde] geen verweer is gevoerd en die vordering de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, behoudens het volgende, wordt deze jegens haar toegewezen als onder de beslissing vermeld. 4.2. Whitel vordert [bedrijfsnaam gedaagde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering zal worden afgewezen. Gesteld noch gebleken is dat Whitel heeft verzocht om ten laste van [bedrijfsnaam gedaagde] beslag te mogen leggen. Uit de overgelegde beslagstukken volgt enkel dat ten laste van [gedaagde] verlof is gevraagd en verkregen om beslag te leggen. Onvoldoende gesteld of onderbouwd is daarmee dat ten aanzien van [bedrijfsnaam gedaagde] beslagkosten zijn gemaakt. 4.3. [bedrijfsnaam gedaagde] wordt als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van Whitel worden begroot op: - dagvaarding € 81,83 - griffierecht € 1.992,00 - salaris advocaat € 1.074,00 (1,0 punt × tarief € 1.074,00) Totaal € 3.147,83 4.4. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten worden toegewezen op de wijze zoals onder de beslissing vermeld. De wettelijke rente over de proceskosten en nakosten wordt toegewezen als hierna vermeld. met betrekking tot de vordering jegens [gedaagde] 4.5. Whitel stelt primair dat [gedaagde] zich (na het sluiten van de borgstelling door [bedrijfsnaam gedaagde] ) borg heeft gesteld voor een bedrag van € 40.000,00. [gedaagde] betwist dit. 4.5.1. Artikel 7:857 Burgerlijk Wetboek (BW), over de particuliere borgtocht, bepaalt dat de artikelen 7:857 BW tot en met 7:864 BW van toepassing zijn op borgtochten die zijn aangegaan door een natuurlijke persoon die noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft. 4.5.2. Artikel 7:859 BW geeft een bewijsvoorschrift voor de particuliere borgtocht. Er kan niet ten nadele van de particuliere borg van worden afgeweken (artikel 7:862 BW). Uit het eerste lid van artikel 7:859 BW volgt dat de particuliere borgtocht in beginsel slechts door een geschift kan worden bewezen. Het bewijsvoorschrift van lid 1 wordt opgeheven indien de borg de verbintenis van de hoofdschuldenaar gedeeltelijk is nagekomen. Daarvan is in dit geval geen sprake. Indien dus sprake is van een particuliere borgtocht, kan deze alleen door een geschrift worden bewezen. Vast staat dat een dergelijk geschrift niet bestaat. Indien dus sprake is van een particuliere borgtocht kan de vordering niet op deze grondslag worden toegewezen. De rechtbank dient daarom te beoordelen of sprake is van een particuliere borgtocht. 4.5.3. Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd leidt de rechtbank het volgende af. De aandelen in Nedhome werden volledig gehouden door DJOZZ en [gedaagde] hield via [bedrijfsnaam gedaagde] 48% van de aandelen in DJOZZ. [bedrijfsnaam gedaagde] , met [gedaagde] als enig aandeelhouder, was (enig) bestuurder van DJOZZ. [gedaagde] heeft dus niet alleen of samen met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen in Nedhome gehouden ten tijde van de door Whitel gestelde borgstelling door [gedaagde] . 4.5.4. De rechtbank is van oordeel dat evenmin sprake is van het aangaan van een borgtocht door een natuurlijke persoon die handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. De door Whitel gestelde borgtocht komt er immers op neer dat [gedaagde] een extra verhaalsmogelijkheid voor Whitel zou creëren, zonder dat daar op dat moment enige tegenprestatie voor [gedaagde] tegenover zou staan. De rechtbank gaat hierbij uit van de stellingnamen van Whitel zoals ingenomen in de dagvaarding en de akte wijziging van eis. 4.5.5. Whitel heeft ter comparitie – in afwijking daarvan – nog betoogd dat [gedaagde] zich al gelijktijdig met de borgstelling door [bedrijfsnaam gedaagde] ook persoonlijk borg heeft gesteld. Voor deze stellingname geldt dat die wordt betwist door [gedaagde] , onvoldoende onderbouwd is en ook niet aannemelijk is. Indien dat het geval zou zijn geweest was het logisch geweest dat [gedaagde] de door/namens [bedrijfsnaam gedaagde] ondertekende borgstelling meteen tevens in privé zou ondertekenen, hetgeen niet gebeurd is. Ook zou het voor de hand hebben gelegen dat Whitel deze stellingname in haar eerdere processtukken zou hebben ingenomen. Bij gebrek aan onderbouwing wordt aan deze stellingname voorbij gegaan. 4.5.6.

4.6. Whitel stelt subsidiair dat [gedaagde] uit hoofde van onrechtmatige daad gehouden is om de vordering te voldoen. [gedaagde] betwist dit. 4.6.1. Whitel stelt dat [gedaagde] de borgstelling namens [bedrijfsnaam gedaagde] is aangegaan, terwijl hij wist of behoorde te weten dat [bedrijfsnaam gedaagde] de borgstelling niet zou kunnen nakomen. De rechtbank volgt Whitel hierin niet en overweegt daartoe het volgende. 4.6.2. De Hoge Raad heeft in het arrest van 8 december 2006 (Ontvanger/Roelofsen, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758) ten aanzien van een persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap het volgende overwogen:“(...) Het gaat (…) om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (…). Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.” 4.6.3. Onvoldoende gesteld of gebleken is dat [gedaagde] in augustus 2018, bij het aangaan van de borgstelling namens [bedrijfsnaam gedaagde] , wist of had moeten weten dat [bedrijfsnaam gedaagde] de borgstelling niet zou kunnen nakomen. [bedrijfsnaam gedaagde] beschikte immers over een aanmerkelijk aandelenbezit in DJOZZ en Nedhome. Deze ondernemingen vertegenwoordigden op dat moment waarde. Whitel is daarvan kennelijk ook uitgegaan, want zij heeft een (aanzienlijke) lening verstrekt aan Nedhome. Whitel was op dat moment een van de aandeelhouders van DJOZZ, de moedermaatschappij van Nedhome, zodat zij geacht moet worden op hoofdlijnen op de hoogte te zijn geweest van de gang van zaken en de stand van zaken binnen deze vennootschappen. Onvoldoende gesteld of gebleken is dat [gedaagde] in augustus 2018 wist of had moeten weten dat DJOZZ en/of Nedhome zou gaan failleren, als gevolg waarvan [bedrijfsnaam gedaagde] geen of weinig verhaal meer zou bieden. Feiten of omstandigheden die die conclusie rechtvaardigen zijn onvoldoende aangevoerd. 4.6.4. Whitel stelt verder dat [gedaagde] selectieve betalingen heeft verricht. Whitel stelt dat [gedaagde] gelden heeft onttrokken aan het vermogen van [bedrijfsnaam gedaagde] en zichzelf en bevriende relaties selectief heeft betaald. De rechtbank volgt Whitel hierin niet en overweegt daartoe het volgende. 4.6.5. Voor aansprakelijkheid van een bestuurder moet hem persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kunnen worden dat andere crediteuren niet worden betaald. Er bestaat geen algemene regel op grond waarvan een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers. Het staat (een bestuurder van) een vennootschap dan ook in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan (zie: Hoge Raad 26 maart 2010, ECLI:HR:2010:BK9654). 4.6.6. Uit de leningsovereenkomst volgt dat de door Whitel aan Nedhome verstrekte lening pas per 1 maart 2019 opeisbaar was. Ten tijde van het faillissement van Nedhome was de lening van Whitel derhalve nog niet opeisbaar. [bedrijfsnaam gedaagde] kon dientengevolge ook nog niet aangesproken worden uit hoofde van de borgstelling. Voor zover er door [bedrijfsnaam gedaagde] na het aangaan van de borgstelling betalingen aan derden zijn verricht is onvoldoende onderbouwd dat zij daarmee selectief heeft betaald. Dat [bedrijfsnaam gedaagde] er ook voor had kunnen kiezen om de niet opeisbare vordering van Whitel, waarvoor in eerste instantie Nedhome aansprakelijk was, (deels) te voldoen, brengt immers nog niet mee dat zij selectief heeft betaald door andere vorderingen te voldoen. 4.6.7. Whitel stelt tot slot nog dat [gedaagde] heeft nagelaten [bedrijfsnaam gedaagde] van middelen te voorzien om de borgstelling te kunnen betalen. De rechtbank overweegt dat er geen rechtsregel bestaat die een bestuurder van een (holding)vennootschap in zijn algemeenheid verplicht om die vennootschap te allen tijde van (voldoende) middelen te voorzien om die vennootschap haar verplichtingen te kunnen laten nakomen. De uitspraak waarnaar Whitel in dit verband verwijst (Hoge Raad 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:484), betreft een geval waarin de bestuurder van een lege – speciaal daartoe opgerichte – vennootschap een koopovereenkomst sloot namens die vennootschap en waarbij deze bestuurder er vervolgens niet voor heeft gezorgd dat deze vennootschap van financiële middelen werd voorzien, hoewel deze bestuurder dat voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst wel aan de wederpartij bij die overeenkomst had toegezegd. Dat is een wezenlijk andere situatie dan de onderhavige. 4.6.8. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat ook hetgeen Whitel subsidiair aanvoert de vordering niet kan dragen. 4.7. De vordering dient op grond van het voorgaande te worden afgewezen.

4.8. Whitel wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: - griffierecht € 914,00 - salaris advocaat € 2.685,00 (2,5 punten × tarief € 1.074,00) Totaal € 3.599,00

De rechtbank: ten aanzien van [bedrijfsnaam gedaagde] 5.1. veroordeelt [bedrijfsnaam gedaagde] om aan Whitel te betalen een bedrag van € 40.000,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag met ingang van 17 mei 2019 tot de dag van volledige betaling, 5.2. veroordeelt [bedrijfsnaam gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Whitel tot op heden begroot op € 3.147,83, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt [bedrijfsnaam gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [bedrijfsnaam gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af, ten aanzien van [gedaagde] 5.6. wijst de vorderingen af, 5.7. veroordeelt Whitel in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 3.599,00, 5.8. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R. Kluin en in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2021. type: PB coll: