ECLI:NL:RBLIM:2018:41

RECHTBANK LIMBURG Burgerlijk recht Zittingsplaats Maastricht Zaaknummer: 6322268 AZ VERZ 17-125 MD Beschikking van de kantonrechter van 3 januari 2018 in de zaak van: [verzoekster] , wonend aan de [adres 1] , [woonplaats 1] , verzoekende partij, gemachtigde mr. P.H.A. Jacobs, tegen: 1. de vennootschap onder firma [verweerster sub 1] , gevestigd en kantoor houdend te [vestigingsplaats] , 2 [verweerder sub 2] , wonend aan de [adres 2] , [woonplaats 2] , vennoot van verweerster sub 1, 3 [verweerster sub 3] , wonend aan de [adres 2] , [woonplaats 2] , vennoot van verweerster sub 1, verwerende partijen, gemachtigde mr. M.M.J.F. Sijben. Partijen zullen hierna [verzoekster] en [verweerders] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het verzoekschrift met producties; het verweerschrift met producties; - de pleitnota van de gemachtigde van [verzoekster] ; - de mondelinge behandeling op 19 december 2017 en het bij die gelegenheid door de gemachtigde van [verweerders] overgelegde proces-verbaal van de politie. Van dat proces-verbaal heeft de kantonrechter alleen van de door de gemachtigde van [verweerders] voorgedragen pagina’s 124, 155 en 163-164 kennis genomen. 1.2. Ten slotte is beschikking bepaald.

2.1. [verweerders] exploiteert een supermarkt. 2.2. [verzoekster] , geboren op [geboortedag] 1977, is met ingang van 25 mei 2009 krachtens arbeidsovereenkomst bij (de rechtsvoorgangster van) [verweerders] in dienst getreden als kassamedewerkster. 2.3. Op 2 mei 2011 is Personeelsvereniging ‘ [naam vereniging] ’ (hierna: [naam vereniging] ) opgericht. Daarbij zijn statuten en een huishoudelijk reglement opgemaakt. Het doel van de vereniging is blijkens de statuten het organiseren van activiteiten en bijeenkomsten ter verhoging van de teamgeest van haar leden en medewerkers van [verweerders] . Blijkens de voorpagina van de statuten is [verzoekster] aangetreden als voorzitter van [naam vereniging] . 2.4. Met ingang van 4 december 2011 is [verzoekster] krachtens arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij [verweerders] in dienst. Op deze arbeidsovereenkomst is zowel de cao voor het Levensmiddelenbedrijf als het huishoudelijk reglement van [verweerders] van toepassing verklaard. Vanaf 4 december 2011 is [verzoekster] werkzaam als 1e kassamedewerkster functiegroep C, tegen een loon van laatstelijk € 1.878,64 bruto per vier weken, exclusief vakantiebijslag. 2.5. In augustus 2013 heeft er (vanwege geconstateerde fraude door een werknemer van [verweerders] ) een ‘nulmeting’ plaatsgevonden: de inhoud van een kluis van [naam vereniging] die stond bij [verweerders] is op nul gezet. Op dat moment bevonden zich geen financiële documenten en/of pinpassen van de personeelsvereniging in de kluis. [verzoekster] was daarvoor al geruime tijd penningmeester van die vereniging en is die functie ook blijven bekleden. 2.6. [naam vereniging] hebben een rekening bij ING, met rekeningnummer [rekeningnummer] . Aan deze betaalrekening zijn steeds maximaal twee werkende pinpassen gekoppeld geweest. Zowel pinpas 1 (met volgnummer 004), als pinpas 2 (met volgnummer 003 en 005) zijn in het bezit van [verzoekster] . 2.7. Op 10 februari 2015 is [verzoekster] wegens ziekte uitgevallen. Na 104 weken van aangesloten arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, ontvangt [verzoekster] vanaf 7 februari 2017 een loongerelateerde WGA-uitkering. Vanaf die datum is er sprake van een slapend dienstverband. 2.8. [verzoekster] heeft een stacaravan op vakantiepark [naam vakantiepark] in [plaats] . Op dat vakantiepark heeft [verzoekster] met de pinpas (met volgnummer 003 en/of 005) van de betaalrekening van [naam vereniging] de volgende bedragen opgenomen of betaald: - € 90,00 op 8 april 2014 (opname); - € 113,18 op 4 augustus 2014 (betaling); - € 50,01 op 30 september 2014 (betaling); - € 62,00 op 20 april 2015 (betaling); - € 150,00 op 3 mei 2016 (opname); - € 150,00 op 16 mei 2016 (opname); - € 70,00 op 22 mei 2017 (opname). 2.9. Bij brief van 6 juli 2017 is [verzoekster] uitgenodigd om op 12 juli 2017 op het kantoor van de gemachtigde van [verweerders] uitleg te geven over diverse onverklaarbare financiële transacties op de bankrekening van [naam vereniging] . [verzoekster] is niet op die afspraak verschenen. 2.10. Op een nieuwe uitnodiging is [verzoekster] wel ingegaan. Daartoe is zij op 17 juli 2017 op het kantoor van de gemachtigde van [verweerders] verschenen, samen met haar man. 2.11. [verzoekster] is op 18 juli 2017 op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief van 18 juli 2017 schrijft de gemachtigde van [verweerders] : “(…) Naar de mening van cliënte [ [verweerders] ] heeft u zich schuldig gemaakt aan verduistering en/of een ander misdrijf waardoor u het vertrouwen van de werkgever onwaardig bent geworden. Bovendien levert uw gedraging een grovelijke veronachtzaming van de plichten op welke de arbeidsovereenkomst u oplegt”. 2.12. [verweerders] heeft op 20 juli 2017 aangifte gedaan van verduistering door [verzoekster] . [verzoekster] is vervolgens ook door de politie aangehouden en verhoord. Bij concrete vragen van de politie over de transacties van de bankrekening van [naam vereniging] met bijbehorende pinpas die [verzoekster] onder zich had, heeft zij zich beroepen op haar zwijgrecht.

3.1. [verzoekster] verzoekt om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerders] (en haar vennoten) hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan haar van: a. a) een billijke vergoeding ad € 14.653,34 bruto; b) een transitievergoeding ad € 5.861,35 bruto; c) een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ad € 2.817,96 bruto; d) de kosten van deze procedure. 3.2. [verzoekster] legt aan haar verzoek ten grondslag dat de arbeidsovereenkomst niet onverwijld is opgezegd en dat er geen sprake is van een rechtsgeldige opzegging. Omdat er sprake van een onherstelbaar verstoorde arbeidsrelatie, respecteert zij de opzegging van de arbeidsovereenkomst. 3.3. [verweerders] voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna – voor zover relevant – nader ingegaan.

Tijdigheid verzoeken 4.1. [verzoekster] heeft de verzoeken betrekking hebbend op de billijke vergoeding en de vergoeding wegens onregelmatige opzegging tijdig ingediend, omdat deze zijn ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst door [verweerders] is beëindigd (art. 7:686a lid 4, onderdeel a, BW). Voor zover het verzoek betrekking heeft op de transitievergoeding, is het tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd (art. 7:686a lid 4, onderdeel b, BW). Berusting in ontslag op staande voet 4.2. Nu [verzoekster] berust in het ontslag op staande voet, hoeft de kantonrechter geen oordeel uit te spreken over de rechtsgeldigheid van het gegeven ontslag op staande voet. Aan de orde is of zij aanspraak kan maken op een billijke vergoeding ex art. 7:681 BW, een transitievergoeding ex art. 7:673 BW en een gefixeerde vergoeding wegens onregelmatige opzegging ex art. 7:672 lid 10 BW. Billijke vergoeding 4.3. Allereerst dient beoordeeld te worden of [verweerders] in strijd met art. 7:671 BW heeft opgezegd. Indien dat zo is, geldt dat [verweerders] namelijk in beginsel ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. In dat geval kan de kantonrechter op grond van art. 7:681 lid 1 onder a BW een ten laste van de werkgever komende billijke vergoeding toewijzen aan de werknemer. Hoewel een dringende reden niet zonder meer samenvalt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, kan de aan- of afwezigheid van een dringende reden echter wel een rol spelen bij de beoordeling of aan de zijde van [verzoekster] sprake is van (ernstige) verwijtbaarheid. Om die reden zal worden beoordeeld of [verzoekster] [verweerders] een dringende reden voor ontslag heeft gegeven. 4.4. Voor de vraag of er in strijd met art. 7:671 BW is opgezegd, dient te worden beoordeeld of er sprake is van een dringende reden als bedoeld in art. 7:677, lid 1 BW. Op grond van art. 7:677 lid 1 BW is ieder van partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op grond van een dringende reden op te zeggen, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Ingevolge art. 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen als vorenbedoeld beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. 4.5. Nu [verzoekster] heeft berust in de beëindiging van het dienstverband, is de vraag of die arbeidsovereenkomst al dan niet onverwijld is opgezegd voor de beoordeling van de vraag of aanspraak kan worden gemaakt op een billijke vergoeding niet van belang. 4.6. De dringende reden die moet worden beoordeeld, is of [verzoekster] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering en/of een ander misdrijf waardoor zij het vertrouwen van [verweerders] onwaardig is geworden. De Hoge Raad heeft op 19 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:290) geoordeeld dat aan de letterlijke bewoordingen van een ontslagbrief niet steeds doorslaggevende betekenis toekomt, maar deze dient te worden uitgelegd in het licht van de omstandigheden van het geval. Doorslaggevend is of voor de werknemer onmiddellijk duidelijk is geweest welke dringende reden tot het ontslag op staande voet heeft geleid. Dit is volgens de Hoge Raad niet principieel anders indien in de ontslagbrief (enkel) strafrechtelijke begrippen worden gehanteerd. Genoegzaam is komen vast te staan dat voor [verzoekster] duidelijk was welke dringende reden tot het ontslag op staande voet heeft geleid. 4.7. De kantonrechter stelt voorop dat van een penningmeester van een personeelsvereniging mag worden verwacht dat een deugdelijke administratie wordt gevoerd en dat de penningmeester in staat is om daarover rekening en verantwoording af te leggen. Rekening en verantwoording jegens het bestuur van die personeelsvereniging én rekening en verantwoording jegens de werkgever ten behoeve van wiens onderneming die personeelsvereniging in het leven is geroepen. 4.8. Door [verzoekster] (zie rechtsoverweging 2.6) is niet betwist dat zij de pinpas met volgnummer 003 en 005 onder zich had. Ter zitting heeft zij zelf (anders dan haar gemachtigde in de pleitnota) toegegeven dat de opnames/betalingen die als productie 4 bij het verzoekschrift zijn overgelegd, met de aan haar ter beschikking gestelde pinpas zijn gedaan. Hetgeen [verzoekster] heeft aangevoerd over de volgens haar onterecht meegenomen periode vóór de nulmeting in augustus 2013, de andere pinpas (met volgnummer 004) van [naam vereniging] en de beweerde overname van haar taken door [naam 1] in mei 2016, is daardoor niet langer relevant. 4.9. De opnames/betalingen met de pinpas met volgnummer 003 en 005 strekken zich uit over de periode 5 september 2011 tot en met 15 juni 2017, en vertegenwoordigen een totaalbedrag van € 29.491,37. Daarop strekt een niet nader omschreven storting van € 1.000,00 in mindering. 4.10. Ter zitting heeft de kantonrechter vastgesteld dat [verzoekster] niet consistent antwoordt, zodra er om een precieze verklaring van die verschillende geldopnames wordt verzocht. Als gevraagd wordt naar de betalingen/opnames in het vakantiepark in [plaats] waar zij haar stacaravan heeft, geeft zij aan dat het voor haar makkelijk was om op die plek geld op te nemen, dan hoefde zij dat thuis niet meer te doen. Vervolgens werden met die opnames aankopen gedaan ten behoeve van de personeelsvereniging (presentjes voor kinderen van leden die de communie doen, verjaardagen van leden), aldus [verzoekster] . Als de kantonrechter doorvraagt, geeft [naam collega] aanvankelijk aan dat zij – van de opnames die op het vakantiepark in [plaats] met de pinpas zijn gedaan – éénmaal geld heeft afgegeven aan haar collega [naam collega] . Niet veel later geeft zij echter aan dat zij meerdere keren geld dat in [plaats] is opgenomen heeft afgegeven en niet alleen aan [naam collega] , maar ook aan andere, niet nader bij naam genoemde collega’s. Uit de verklaring van [naam collega] , die door [verweerders] als productie 9 is overgelegd, volgt echter dat [naam collega] slechts éénmaal geld van [verzoekster] heeft gekregen om een rekening van de [naam 2] [waarvan vaststaat dat daar een personeelsfeest is geweest waaraan [naam vereniging] financieel hebben bijgedragen] te voldoen. Daarnaast heeft [verzoekster] op 4 augustus en 30 september 2014 betalingen op het vakantiepark met de pinpas gedaan. Wat heeft [verzoekster] op deze datums met de pinpas betaald? [verzoekster] geeft hiervoor geen enkele verklaring. 4.11. Verder heeft de kantonrechter [verzoekster] de betalingen met de pinpas bij Intertoys Noordwijk (op 1 april 2014 ten bedrage van € 129,00) en bij Shell (!) Hoensbroek (op 24 juli 2014 ten bedrage van € 42,31) voorgehouden. Ook daarvoor heeft [verzoekster] geen (begin van) een verklaring kunnen geven. Datzelfde geldt voor het door [verzoekster] gestelde tweede personeelsfeest (naast het hiervoor reeds genoemde personeelsfeest bij de [naam 2] ).

De kantonrechter: 5.1. wijst het verzochte af; 5.2. veroordeelt [verzoekster] in de aan de zijde van [verweerders] gerezen proceskosten, die tot op heden worden begroot op € 400,00 en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. R.H.J. Otto en is in het openbaar uitgesproken.

Zij kan niet aangeven wanneer dat personeelsfeest is geweest en wat er dan precies door haar met de pinpas is betaald. Van een dergelijk groot evenement zou toch zeker iets te rubriceren moeten zijn. Dat is echter niet zo. 4.12. [verzoekster] heeft bij herhaling gesteld dat zich op het kantoor van [verweerders] een klapper zou bevinden met daarin de financiële administratie van [naam vereniging] . Volgens [verweerders] is die klapper er helemaal niet. Wat hier verder ook van zij, [verzoekster] miskent dat het haar taak als penningmeester was om desgevraagd verantwoording af te kunnen leggen, ook aan [verweerders] . Dat zij dat niet kan, kan zij nu niet zomaar aan [verweerders] tegenwerpen. Daar komt bij dat [verzoekster] ook niet heeft toegelicht hoe zij de administratie van [naam vereniging] dan naar haar langdurige uitval wegens ziekte op 10 februari 2015 heeft bijgehouden. Ging zij terug naar het kantoor van [verweerders] om daar de klapper bij te werken? Hield zij thuis een (schaduw)administratie met bonnetjes bij? [verzoekster] heeft hierover ter zitting niet willen verklaren. Feit is dat in deze procedure geen enkel bonnetje door [verzoekster] is overgelegd waaruit blijkt dat de in productie 4 bij verzoekschrift vermelde betalingen/opnames zijn gedaan ten behoeve van [naam vereniging] . 4.13. Ten overstaan van de politie heeft [verzoekster] zich beroepen op haar zwijgrecht. Tijdens de zitting in het onderhavige arbeidsrechtelijke geschil heeft zij aangegeven dat zij op 29 december 2017 in de strafzaak met een verklaring zal komen. Ofschoon het [verzoekster] vrij staat om zich in de strafzaak op haar zwijgrecht te beroepen, had in de onderhavige procedure een concrete verantwoording per transactie met de pinpas van [naam vereniging] mogen worden gevergd. Dat heeft [verzoekster] in het geheel nagelaten. Zelfs ten aanzien van transacties met de pinpas die in 2016 en 2017 (dus vrij recent) zijn verricht, heeft zij niet kunnen of willen verklaren waar die transacties concreet op zien. 4.14. Ten slotte blijkt uit pagina 124 van het proces-verbaal, welke pagina ter zitting door de gemachtigde van [verweerders] is voorgedragen, dat er: - op 28 september 2015 een bedrag van € 200,00 met de pinpas van [naam vereniging] bij de ING-bank te Hoensbroek is gepind en dat niet veel later een bedrag van € 200,00 is gestort op de privérekening van [verzoekster] ; - op 1 november 2015 een bedrag van € 500,00 met de pinpas van [naam vereniging] bij de ING- bank te Hoensbroek is gepind en dat niet veel later een bedrag van € 500,00 is gestort op de privérekening van [verzoekster] . [verzoekster] heeft dit niet weersproken, zodat dit tussen partijen vaststaat. De kantonrechter kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet inzien wat de noodzaak van het opnemen van gelden van de rekening van [naam vereniging] en vervolgens direct storten van die gelden op de eigen privérekening van [verzoekster] is. Met de pinpas van de personeelsvereniging konden immers ook gewoon aankopen ten behoeve van die vereniging worden gedaan (indien die aankopen daadwerkelijk ten behoeve van [naam vereniging] zouden zijn gedaan). 4.15. De conclusie uit het vorenstaande is dat de dringende reden die [verweerders] aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd, is komen vast te staan. Die dringende reden valt in dit geval samen met het ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster] . De door [verzoekster] gevorderde billijke vergoeding mist daarmee een grondslag en wordt afgewezen. Transitievergoeding 4.16. Op grond van art. 7:673 lid 7, onderdeel c, BW is de transitievergoeding niet verschuldigd, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer gaat om bijvoorbeeld de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt, of de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 39). 4.17. Uit de overwegingen die hiervoor onder de billijke vergoeding zijn opgenomen, vloeit voort dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster] . Dit betekent dat aan [verzoekster] geen transitievergoeding ten laste van [verweerders] kan worden toegekend. Het onderhavige geval sluit immers naadloos aan bij de in de vorige rechtsoverweging weergeven voorbeelden uit de wetsgeschiedenis. Vergoeding wegens onregelmatige opzegging 4.18. Aangezien uit het voorgaande voortvloeit dat sprake is van een regelmatige opzegging, mist ook deze vordering een grondslag. Deze vordering wordt afgewezen. Proceskosten 4.19. [verzoekster] dient als de geheel in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten. Die kosten worden aan de zijde van [verweerders] tot op heden begroot op € 400,00 (2 x tarief € 200,00) aan salaris gemachtigde.