ECLI:NL:RBLIM:2017:8348

RECHTBANK LIMBURG

Zittingsplaats Maastricht

Burgerlijk recht

Zaaknummer 6093782 AZ VERZ 17-81

Beschikking van de kantonrechter van 25 augustus 2017

in de verzoekschriftprocedure van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TRANSPO NUTH B.V.

gevestigd te (6361 KD) Nuth aan de Economiestraat 3

verzoekende partij

tevens verwerende partij bij het tegenverzoek van de wederpartij

gemachtigde mr. W.C.G.J. Sterk, advocaat te Heerlen

tegen

[verweerder, verzoeker in het tegenverzoek]

wonend te [woonplaats] aan de [adres]

verwerende partij

tevens verzoekende partij bij het tegenverzoek

gemachtigde R.P.L. Scheenen, juridisch adviseur te [woonplaats] .

Partijen zullen hierna Transpo en [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] genoemd worden.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift met bijlagen met dagtekening 22 juni 2017 (ter griffie ontvangen op eveneens 22 juni 2017)

het aanvullende verzoekschrift met bijlagen d.d. 20 juli 2017

het verweerschrift met bijlagen d.d. 2 augustus 2017, aangevuld met zelfstandige tegenverzoeken

de op 11 augustus 2017 ter griffie ontvangen ontbrekende bijlagen 10, 12 en 16 bij het verzoekschrift van de zijde van Transpo

het op 11 augustus 2017 ter griffie ontvangen verweerschrift in het tegenverzoek

de mondelinge behandeling ter zitting van 15 augustus 2017, waar beide gemachtigden de standpunten van partijen nader hebben toegelicht aan de hand van een pleitnota.

1.2. Ten slotte is beschikking bepaald en wordt heden uitspraak gedaan.

2 De feiten

2.1. Transpo houdt zich volgens het ingebrachte uittreksel van de Kamer van Koophandel (bijlage 1 bij verzoekschrift) bezig met onder meer het slopen van bouwwerken en goederenvervoer over de weg. Uit de stellingen van partijen en de overige gedingstukken blijkt dat genoemd goederenvervoer ook speciaal (exceptioneel) vervoer omvat dat begeleiding door een of meer andere voertuigen behoeft. De voor deze begeleiding ingezette busjes worden door de chauffeurs ook gebruikt voor vervoer van en naar het werk.

2.2. [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] , geboren op [geboortedag] 1975 en derhalve thans 42 jaar, is sinds 20 juni 2007 krachtens arbeidsovereenkomst in dienst bij Transpo in de functie van chauffeur (eerst als transportchauffeur, de laatste drie jaar als chauffeur van een begeleidend busje) tegen een loon van laatstelijk € 2.420,01 bruto per maand exclusief vakantiebijslag en emolumenten.

2.3. Op 22 juni 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [naam directeur] , directeur van Transpo, en [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] , waarbij ook de heer [naam bedrijfsleider] , bedrijfsleider, aanwezig was. Tijdens dat gesprek is [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] op non-actief gesteld onder doorbetaling van het loon, waarna Transpo nog diezelfde dag het verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft ingediend.

3 De verzoeken en het geschil

het (diverse keren nader aangevulde) verzoek van Transpo

3.1. Transpo verzoekt:

de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijk termijn te ontbinden, primair op grond van verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] (art. 7:669 lid 3 onder e BW), subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 3 onder g BW);

een verklaring van recht dat [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] geen transitievergoeding toekomt;

de veroordeling van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] tot betaling van de proceskosten waaronder vergoeding van de door haar gemachtigde gedeclareerde uren tot een begroot bedrag van € 7.500,00.

3.2. Ten aanzien van de primaire grond stelt Transpo samenvattend het volgende:

[verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] heeft zich schuldig gemaakt aan werkweigering op 30 mei 2017 en op 21 juni 2017;

[verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] heeft in zeven maanden tijd driemaal ‘schade gereden’ (met voertuigen van Transpo) te weten op 15 november 2016 (welke aanrijding niet de schuld van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] was, aldus Transpo), op 21 februari 2017 (welke aanrijding in de visie van Transpo wel aan schuld van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] te wijten was) en op 30 mei 2017 (schuld in het midden gelaten);

[verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] heeft in week 24 (van 2017) een (inmiddels verwijderd) filmpje op Facebook geplaatst waarop volgens Transpo te zien is hoe [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] , terwijl hij een transport aan het begeleiden was, met zijn telefoon via de rechterbuitenspiegel heeft gefilmd dat hij op dat moment rechts werd ingehaald door een vrachtwagen, hetgeen ‘onacceptabele waaghalzerij’ is en derhalve ernstig verwijtbaar;

[verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] heeft in twee jaar tijd acht keer een snelheidsovertreding begaan;

[verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] heeft op 20 juni 2017 om 02:25 uur het volgende niet aan een concrete persoon gerichte bericht doen uitgaan (kennelijk met gebruik van een “social medium”, maar partijen laten zich er niet over uit welk medium gebruikt is):

“Wat zijn sommige agenten toch dom Werd net aangehouden in nl vraagt die kneus om mijn begeleidings pasje nou heb het geweigerd ik ben niet aan het begeleiden ik heb hem mijn rijbewijs gegeven zegt die toen bij deze vorder ik je begeleidings pasje ik heb gezegd dat die kon vorderen wat die wou maar meer als mijn rijbewijs of id ga je niet krijgen en daarna gezegd dat die mij maar moest arresteren daarvoor En wat denk je rijbewijs terug en onderweg naar huis wat een mongool”, waarmee hij zich respectloos naar de politie heeft opgesteld, hetgeen ten koste gaat van de reputatie van Transpo;

[verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] negeert kledinginstructies;

[verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] heeft op 21 april 2017 een persoonlijke instructie voor gezien ondertekend waarin Transpo verbiedt om de begeleidende bus voor privédoeleinden te gebruiken, doch [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] heeft dit verbod (ook) daarna overtreden.

3.3. Ten aanzien van de subsidiaire grond voert Transpo aan dat [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] - kort gezegd - constant aanvaringen heeft met zijn collega’s, onder wie de heer [naam planner] , planner, en de heer [naam monteur] , monteur. Bovendien is sprake van een verstoorde arbeidsverhouding met de leiding, althans met directeur [naam directeur] .

3.4. [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] heeft verweer gevoerd, waarop hierna voor zover nodig zal worden ingegaan.

de tegenverzoeken van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek]

3.5. [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] verzoekt op zijn beurt eveneens ontbinding van de arbeidsovereenkomst ‘op basis van art. 7:679 lid 1 BW’ (hoewel van een onverwijlde opzegging geen sprake is en dit artikel derhalve niet in beeld komt) en vaststelling van een einddatum van de arbeidsovereenkomst met inachtneming van een geldende opzegtermijn van twee maanden vanaf datum uitspraak. Verder verzoekt [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] om toewijzing van een ten laste van Transpo komende billijke vergoeding van € 77.000,00, dit laatste onder verwijzing naar art. 7:681 lid 1 BW. Gelet op het feit dat géén sprake is van een opzegging door Transpo (zodat art. 7:681 BW niet in beeld komt), vat de kantonrechter dit tweede verzoek op als een beroep op art. 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW. Ter zitting heeft [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] desgevraagd te kennen gegeven dat de volgens hem eveneens verschuldigde transitievergoeding van

€ 8.712,00 in het bedrag van € 77.000,00 begrepen is. Ook [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] verzoekt om verwijzing van de wederpartij in de proceskosten en rekent tot die proceskosten het volledige (begrote) salaris van de ingeschakelde raadsvrouwe.

3.6. Volgens [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] heeft Transpo haar verplichtingen als werkgever jegens hem grovelijk verwaarloosd door hem ineens op non-actief te stellen zonder vooraf met hem gesprekken te voeren en hem te waarschuwen voor zijn houding en gedrag. Transpo heeft bovendien verzuimd [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] in geval van serieuze aanmerkingen op zijn gedrag en/of prestaties een reële kans te bieden zijn functioneren te verbeteren, hetgeen aangemerkt kan worden als ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever. Voorts verwijt [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] directeur [naam directeur] dat deze direct na het korte gesprek van 22 juni 2017 waarbij hem (in definitieve vorm en toch zonder concrete uitleg) de wacht werd aangezegd, provocerend tegen hem is aangelopen. [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] vermoedt dat daar de intentie achter lag om hem zodanig te provoceren, dat hij uit zijn slof zou schieten en de directeur aldus aanleiding zou geven hem op staande voet te ontslaan. Tot slot verwijt hij de verantwoordelijke personen achter Transpo dat zij hem in het dorp waar de directeur en hij wonen, openlijk in diskrediet brengen door rond te bazuinen dat hij drie bussen “in de poeier” heeft gereden. Hij voelt zich in [woonplaats] aldus ten onrechte zwartgemaakt.

3.7. Transpo heeft verweer gevoerd, waarop hierna voor zover nodig zal worden ingegaan.

4 De beoordeling van het verzoek en het tegenverzoek

4.1. Wat in de eerste plaats opvalt, is dat er van de zijde van Transpo geen verslag van een functioneringsgesprek is overgelegd noch een schriftelijke waarschuwing aan het adres van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] waarin hem de consequenties van bepaald concreet handelen of van een herhaling daarvan in het vooruitzicht worden gesteld. De twee bijlagen die als ‘productie’ 4 bij het verzoekschrift van 22 juni 2017 zijn gevoegd, zijn slechts (achteraf) eenzijdig door bedrijfsleider [naam bedrijfsleider] opgestelde, niet van een handtekening voorziene en deels ongedateerde conceptbrieven zonder bedrijfslogo waarvan niet eens gesteld is dat deze aan [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] zijn verstrekt of verzonden, zodat die in deze zaak van generlei waarde zijn. Ter zitting is ook toegegeven dat het hier gaat om achteraf door [naam bedrijfsleider] aan de hand van aantekeningen in het ‘personeelsdossier’ opgemaakte stukken, die nooit aan [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] ter hand gesteld zijn. Dit zogenaamde personeelsdossier zelf is in de procedure niet beschikbaar gesteld. Omdat - bij gebreke van enige kenbaarheid - de in de bijlage verwerkte boodschap aan de werknemer verder niet in die vorm gedaan is, moet aan de mogelijkerwijs in februari 2015 en november 2016 door [naam bedrijfsleider] met [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] besproken zaken iedere betekenis voor het thans voorliggende geschil ontzegd worden.

4.2. Ten aanzien van het voorval op 30 mei 2017 staat vast dat [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] die dag met de door hem bestuurde bus betrokken geweest is bij een aanrijding en dat hij daarna naar het kantoor van Transpo is gereden. Daar werd hem verteld dat hij de bus naar het schadebedrijf in Heerlen moest rijden, hetgeen hij ook gedaan heeft, waarna een medewerker van dat bedrijf [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] naar de wasstraat in Heerlen heeft gebracht om aldaar een vervangende bus op te halen. Toen deze vervangende bus niet aanwezig bleek, is [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] uit zijn slof geschoten en heeft hij zich door zijn vrouw laten ophalen onder de mededeling dat hij de rit waarvoor hij die avond samen met een andere collega was ingepland, niet zou doen. De planner heeft toen een vervangende chauffeur moeten regelen voor die avond, om die vervolgens weer af te zeggen omdat bleek dat [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] de betreffende rit uiteindelijk toch zelf ging doen. Volgens de door Transpo in het geding gebrachte verklaringen van collega’s van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] heeft [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] die dag tegen verschillende collega’s gescholden en over verschillende collega’s en over Transpo als bedrijf geklaagd. Gesteld noch gebleken is echter dat Transpo [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] op dat moment of kort erna heeft aangesproken op zijn gedrag, schriftelijk dan wel mondeling, en hem de gelegenheid heeft geboden om zijn gedrag te verbeteren.

4.3. In de nacht van 21 juni 2017 moest [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] om 02:30 uur een transport begeleiden vanaf Eynatten (België), doch op dat tijdstip was het te begeleiden transport nog niet op de afgesproken plaats aanwezig ( [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] wel). [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] heeft op enig moment daarna telefonisch contact gehad met de chauffeur van het transport en deze deelde hem mede dat hij pas rond half zes in Eynatten zou zijn. Dit laatste heeft [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] om 03:25 uur aan de planner van Transpo medegedeeld, waarna deze aan [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] opdracht gaf het transport af te wachten (en derhalve in de bus te slapen) dan wel een andere chauffeur, [naam chauffeur] , te vragen. Volgens [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] heeft die andere chauffeur desgevraagd te kennen gegeven de rit niet te zullen doen. Aangezien [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] op dat moment een bus van iemand anders in gebruik had en daarom niet in de bus wilde slapen in verband met de hygiëne, maar ook omdat het die nacht extreem warm was en hij ( [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] ) nog geen 15 minuten rijden van Eynatten vandaan zegt te wonen, heeft hij toen met de chauffeur van het transport afgesproken dat zij pas om 09:00 uur zouden gaan rijden. Hij is toen naar thuis gereden om te gaan douchen en slapen. Daarbij was het de bedoeling van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] om tot 08:00 uur te slapen en om 09:00 uur weer in Eynatten te zijn. [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] heeft zich echter verslapen (hij werd pas om 12:20 uur wakker) en was telefonisch niet bereikbaar. De planner had inmiddels die ochtend een andere chauffeur benaderd om het transport te begeleiden. Dit was - aldus [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] - de eerste keer dat hij zich als begeleider verslapen had. Later die dag is aan [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] een nieuwe opdracht voor een begeleiding gegeven. Onweersproken is dat dit de eerste keer was dat [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] zich had verslapen, terwijl Transpo niet uitlegt waarom zij hem niet diezelfde middag nog op het matje heeft geroepen maar hem in plaats daarvan gewoon een nieuwe opdracht heeft gegeven. [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] heeft zich weliswaar niet aan de opdracht gehouden om in Eynatten in de bus te blijven slapen, doch hij heeft daar een plausibele verklaring voor gegeven. Daar komt nog bij dat Transpo niet uitlegt waarom zij er zó zwaar aan hecht dat [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] ter plekke bleef, anders dan dat dit nu eenmaal de opdracht was. Een doorslaggevend bedrijfsbelang, anders dan een kwestie van prestige of gezag, is niet genoemd. Gesteld noch gebleken is bovendien dat Transpo door dit voorval op enige wijze schade heeft geleden. Zij had zich ten opzichte van het ‘eigenwijze’ gedrag van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] in dit concrete geval anders kunnen én moeten opstellen dan zij gedaan heeft door in het gesprek van 22 juni 2017 direct (en zonder discussie) de valbijl te hanteren.

4.4. Transpo legt als bijlage 12 een op 10 juli 2017 door vijf (niet zes, zoals onder punt 26 van het aanvullend verzoekschrift staat) medewerkers ondertekende verklaring over die als volgt luidt:

“Er bestaat op Facebook een video van dhr. [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] waarbij hij, tijdens het begeleiden van een transport, met zijn telefoon een filmopname maakt via de rechterbuitenspiegel van een hem aan de rechter zijde passerende vrachtwagen. (…) Deze opname die op Facebook stond is niet meer terug te vinden, dus is deze verwijderd van het Facebook.”

[verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] heeft ter zitting betwist dat hij het bewuste filmpje zelf maakte. Hij heeft het in een WhatsApp-groep doorgestuurd gekregen van een andere chauffeur en het vervolgens op zijn facebookpagina geplaatst (en enige tijd later weer verwijderd). Hij vond zelf dat dit een mooie illustratie was van hinderlijk / gevaarlijk verkeersgedrag van andere weggebruikers en heeft het daarom verspreid.

In de eerste plaats zij opgemerkt dat Transpo het bestaan van dit filmpje in het oorspronkelijke verzoekschrift van 22 juni 2017 niet heeft genoemd, doch pas in het aanvullende verzoekschrift van een maand later. Het zal dus ook niet in het korte ‘ontslaggesprek’ van 22 juni 2017 aan de orde gesteld zijn. Daarom ontbreekt een de werknemer gemaakt verwijt over een filmpje ook in de brief van 22 juni 2017 waarmee de non-actiefstelling en de ‘ontslagaanvraag’ door bedrijfsleider [naam bedrijfsleider] bevestigd werden (bijlage 5 bij verzoekschrift 22 juni 2017). Wederom legt Transpo niet uit waarom - indien zij ervan uitging dat [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] dit filmpje zelf al rijdend tijdens een begeleiding had gemaakt - zij hem niet terstond tot de orde heeft geroepen (hetgeen immers gesteld noch gebleken is). Belangrijker nog is dat in het geheel niet vaststaat dat [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] het bewuste filmpje zelf gemaakt heeft: die conclusie heeft Transpo kennelijk getrokken uit het feit dat het filmpje op de facebookpagina van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] geplaatst was, doch gesteld noch gebleken is dat op het filmpje zelf te zien of te horen was dat het inderdaad door [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] én tijdens het rijden is gemaakt. Door slechts veronderstellingen aan een zo vergaand verwijt ten grondslag te leggen, in plaats van onderzoek te plegen en hoor en wederhoor toe te passen, doet Transpo de werknemer ernstig onrecht. Temeer omdat dit verwijt door de bedrijfsleiding kennelijk ook breed gedeeld is met de collega-werknemers (zie hun verklaringen) en mogelijk ook in het dorp [woonplaats] de ronde gedaan heeft.

4.5. Van de aanrijding op 15 november 2016 stelt Transpo zelf dat deze niet de schuld van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] was, zodat de vraag rijst waarom Transpo daarvan überhaupt melding maakt. Ten aanzien van de aanrijding op 30 mei 2017 staat de oorzaak niet vast en Transpo laat deze ook in het midden. Enkel ten aanzien van de aanrijding op 21 februari 2017 verwijt Transpo [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] dat deze aan zijn schuld te wijten was, maar ook hiervoor geldt dat de twijfel over aan die aanrijding ten grondslag liggend weggedrag van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] nooit eerder geventileerd is, laat staan tot aanwijzingen, instructies of maatregelen in de vorm van een extra trainings- of scholingssessie geleid hebben. [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] erkent dat deze aanrijding zijn schuld was, hetzij door vermoeidheid dan wel door onoplettendheid. Omdat het echter de enige keer was in de periode van tien jaar chauffeurswerk bij Transpo dat een aanrijding aan onzorgvuldig weggedrag aan zijn kant te wijten was, rechtvaardigt dit geen vergaande maatregelen. Het incidentele karakter van het schadegeval waarbij mogelijk schuld van de chauffeur aan de orde is, heeft Transpo niet betwist en de vraag is dan ook waarom zij er desondanks zo’n punt van maakt.

4.6. Ook ten aanzien van de acht (nader ter onderbouwing) aangevoerde snelheidsovertredingen in de afgelopen twee jaar is gesteld noch gebleken dat Transpo [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] daar ooit op heeft aangesproken of hem heeft gewaarschuwd voor de gevolgen van een eventuele herhaling. Dit laatste geldt evenzeer voor het verwijt aangaande de werkkleding, nog daargelaten dat [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] dit verwijt inhoudelijk gemotiveerd betwist.

4.7. Ten aanzien van het verwijt van Transpo dat [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] ook na 21 april 2017 de voor begeleiding bestemde bus voor privédoeleinden heeft gebruikt, verwijst Transpo naar (de nagekomen) bijlage 16, doch dit betreft slechts een algemeen bericht d.d. 18 november 2016 aan alle begeleiders waarin het verbod op privégebruik van de bussen onder de aandacht is gebracht. Uit die bijlage blijkt dan ook geenszins dat [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] dit verbod ná 21 april 2017 heeft overtreden, laat staan dat hij daarop aangesproken is. Ditzelfde geldt voor het op de valreep door Transpo aangevoerde verwijt dat de werknemer eenmalig (‘enkele maanden geleden’) de bus bij gebrek aan privévervoer gebruikt heeft (volgens hem met toestemming) om zijn zoon van school op te halen (en zich toen genoodzaakt voelde ook een paar andere kinderen mee te nemen).

4.8. Dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, mag dan in het licht van de erkenning van de kant van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] - die ook zelf ontbinding op die grond verzoekt - vaststaan, maar rechtvaardigt niet dat om die reden het verzoek tot ontbinding van de kant van Transpo toegewezen wordt. De voorgaande argumentatie die leidt tot afwijzing van het verzoek van Transpo voor zover gegrond op art. 7:669 lid 3 aanhef en sub e BW (‘de e-grond’), heeft immers tot gevolg dat die verstoring van de onderlinge verhouding geheel op het conto van Transpo moet komen. Het ware aan Transpo geweest om de verhouding te zuiveren van de ten onrechte ontstane vertroebeling. Zonder daartoe zelfs maar een poging gedaan te hebben, verdient Transpo het niet dat op haar initiatief de bestaande arbeidsovereenkomst ontbonden wordt. Dat ligt echter anders voor het verzoek van de werknemer, die mede in verband met de situatie in de lokale gemeenschap en de verstoring van zijn verhouding ten opzichte van directeur [naam directeur] en diens gezin (helaas) tot de conclusie gekomen is dat voorzetting van de arbeidsovereenkomst geen perspectief biedt. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst ontbinden, maar dan uitsluitend op verzoek van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] en onder toekenning van de daarbij passende financiële compensatie.

4.9. Wat betreft de termijn waartegen de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, is hiervoor vastgesteld dat het ‘ontslag’ het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, zodat er overeenkomstig art. 7:671b lid 8 onder a BW geen aanleiding bestaat om de duur van de procedure op de opzegtermijn in mindering te brengen. De arbeidsovereenkomst wordt daarom ontbonden tegen 1 december 2017 in verband met het feit dat voor de werkgever in de gegeven situatie een opzegtermijn van drie maanden geldt

(art.7: 672 lid 2 aanhef en sub c. BW).

4.10. Uit art. 7:673 lid 1 BW volgt dat Transpo aan [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] een transitievergoeding verschuldigd is indien - kort gezegd - de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst ontbonden is als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (de situatie die geregeld is in onderdeel b. van dit artikellid, derde bullit). Aan deze beide voorwaarden is voldaan. De kantonrechter kent aan [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] indachtig het bepaalde in art. 7:673 lid 2 BW derhalve een transitievergoeding toe en wel naar de door [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] gestelde en door Transpo onbetwist gelaten omvang van die vergoeding, te weten € 8.712,00 bruto.

4.11. [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] heeft daarnaast verzocht aan hem een billijke vergoeding toe te kennen. Ook voor toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:671b lid 8 onderdeel c BW is vereist dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Transpo. Naar het ook al eerder bepalend geachte oordeel van de kantonrechter doet zich een dergelijke situatie hier voor. Uit de stellingen van partijen en de in het geding gebrachte stukken kan niet worden afgeleid dat de arbeidsverhouding reeds vóór 22 juni 2017 in relevant te achten mate verstoord was. Gesteld noch gebleken is dat Transpo [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] op enig moment formeel gewaarschuwd heeft voor gedrag dat hem (sinds 22 juni 2017) verweten wordt onder vermelding van de consequenties van een eventuele herhaling daarvan. In plaats daarvan heeft zij hem op 22 juni 2017 onverhoeds, zonder reëel hoor en wederhoor toe te passen en zelfs kort na een in een andere richting wijzende werkopdracht, op non-actief gesteld om nog diezelfde dag het thans afgedane verzoek tot ontbinding in te dienen. Bovendien zijn - ook ten opzichte van de op 22 juni 2017 in een brief weergegeven redenen van dit opzeggen van ieder vertrouwen - pas (veel) later allerlei verwijten aan zo’n verzoek ten grondslag gelegd. En dan voor gedrag waarvoor Transpo [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] - op het moment dat die gedragingen plaatsgevonden zouden hebben - niet heeft gewaarschuwd. Transpo heeft al met al, zo moet geconcludeerd worden, welbewust aangestuurd op een einde van de arbeidsovereenkomst zonder de mogelijkheid van een herkansing en/of verbetertraject ook maar te hebben voorgesteld en zonder zelfs met de werknemer in discussie te gaan over de wenselijkheid van verandering(en).

4.12. Over de toe te kennen billijke vergoeding wordt het volgende overwogen.

De billijke vergoeding dient ter compensatie voor de werknemer nu de arbeidsovereenkomst zal eindigen als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en wordt toegekend naast de transitievergoeding. Wat betreft de grondslag en de wijze van berekening van de billijke vergoeding heeft de Hoge Raad recentelijk belangrijke aanwijzingen gegeven in de “Hairstyle”-beschikking (ECLI:NL:HR:2017:1187). Hoewel deze beschikking gegeven is met betrekking tot de billijke vergoeding op de voet van art. 7:681 lid 1 onder a BW (de werknemer kan vernietiging van de opzegging vragen maar kiest in plaats daarvan voor een billijke vergoeding) en het in dit geval gaat om een billijke vergoeding zoals geregeld in art. 7:671b lid 8 onder c BW, zijn in de hier door de Hoge Raad uitgezette lijn voldoende aanwijzingen of gezichtspunten te vinden voor de vaststelling van de billijke vergoeding in deze zaak.

4.13. Uitgangspunt is dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op een niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Daarbij zal de hoogte van de vergoeding in relatie staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Daarbij dient mede acht te worden geslagen op het gegeven dat de billijke vergoeding vooral ziet op het compenseren van de ernstige verwijtbaarheid zodat het voor de hand ligt dat de vergoeding hoger uitvalt dan (alleen) een vergoeding ter hoogte van de loonaanspraken die de werknemer zou hebben gehad bij een regelmatige opzegging (in casu geldt een opzegtermijn ex art. 7:672 lid 2 BW van drie maanden). Voorts wordt van de rechter verwacht dat hij inzicht geeft in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid. Zelf heeft [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] omtrent de omvang van de verzochte vergoeding (€ 77.000,00) slechts aangevoerd dat dit de (huidige) maximale transitievergoeding is, doch dit is geen omstandigheid van het geval.

4.14. De eerste component die van belang is bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding is de mate van verwijtbaarheid van het handelen en/of nalaten van de werkgever sec, dus geabstraheerd van de eventuele gevolgen voor de werknemer. Hiervoor is al overwogen dat en waarom het handelen van Transpo in hoge mate verwijtbaar geacht wordt. Daarvoor dient [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] gecompenseerd te worden. Anders dan tot nu toe wel werd aangenomen, blijkt uit voornoemde uitspraak van de Hoge Raad echter dat de billijke vergoeding niet als een ‘strafsanctie’ mag worden beschouwd. De kantonrechter zal dat dan ook niet doen, zij het dat het op de verwijtbaarheid stoelende punitieve karakter van de toe te passen sanctie toch op enige manier tot uitdrukking zal komen (en zo ook ervaren zal worden). Er zijn geen richtlijnen voor het bepalen van de maat van deze component van de billijke vergoeding, hetgeen de wetgever overigens ook zo heeft gewenst. Alles afwegend acht de kantonrechter in dit geval een bedrag van € 5.000 bruto voor deze component van de vergoeding billijk.

4.15. Een vraagpunt blijft, ook na de Hairstyle-uitspraak, in hoeverre de gevolgen van het ongewild eindigen van de arbeidsovereenkomst voor de werknemer een mede bepalende component vormen bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding. De Hoge Raad overweegt onder 3.4.4 van de beschikking.:

“in een geval waarin de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigbaar is, kan geen doorslaggevende betekenis worden toegekend aan de doelstelling van de Wwz om de werkgeverskosten van – rechtmatig gegeven – ontslag te verlagen. De gevolgen van een dergelijk ontslag kunnen dan ook, voor zover deze zijn toe te rekenen aan de werkgever op grond van het aan hem te maken verwijt, niet geacht worden in alle gevallen reeds volledig te zijn gecompenseerd door een eventuele transitievergoeding”.

De Hoge Raad noemt dus de mogelijkheid om de gevolgen van ‘het ontslag’ mee te nemen in de hoogte van de billijke vergoeding in die gevallen waarin de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigbaar is, maar waarin de werknemer kiest voor een billijke vergoeding. Ook elders in de tekst van de beschikking wordt expliciet deze situatie genoemd. In dit geval is echter van een andere billijke vergoeding sprake, namelijk die waarbij de werkgever het voortduren van de arbeidsovereenkomst onmogelijk heeft gemaakt door ernstig verwijtbaar te handelen als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst vervolgens op verlangen van de werknemer ter oplossing van een onhoudbare situatie ontbonden wordt. Bestaat in deze situatie ook de mogelijkheid om de gevolgen van het eindigen bij de hoogte van de billijke vergoeding te betrekken?

4.16. Het stelsel van de Wwz verzet zich er niet tegen dat met de gevolgen van ontslag of anderszins eindigen van de arbeidsovereenkomst rekening wordt gehouden bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding waarop de wet een werknemer aanspraak geeft omdat de werkgever van dit eindigen een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Althans voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het de werkgever te maken verwijt (HR r.o. 3.4.3.). Met andere woorden - zo begrijpt de kantonrechter - : de ernst van de gevolgen voor de werknemer is wel degelijk van belang bij het bepalen van de mate van verwijtbaarheid van het gedrag van de werkgever (en omgekeerd), en daarmee voor de hoogte van de billijke vergoeding. Bovendien valt vooralsnog niet in te zien welk wezenlijk verschil er is tussen een situatie waarin de opzegging vernietigbaar is, maar de werknemer daar niet voor kiest, en de situatie waarin de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt omdat de houding van de werkgever hem geen andere mogelijkheid heeft opengelaten. In beide gevallen handelt de werkgever in hoge mate onjuist waardoor er een einde komt aan de arbeidsovereenkomst. Ook in dat laatste geval kan en mag geen rol spelen dat een van de doelstellingen van introductie van de Wwz geweest is dat de kosten van een ontslag voor de werkgever verlaagd zouden worden.

Daarbij is overweging 3.4.5. in de Hairstyle-beschikking evenzeer van belang:

“Doordat, zoals hiervoor overwogen in 3.4.4, bij het vaststellen van de billijke vergoeding rekening kan worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, kan met die vergoeding ook worden tegengegaan dat werkgevers voor een vernietigbare opzegging kiezen omdat dit voor hen voordeliger is dan het op juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan”.

Ook die overweging is hier aan de orde, nu de werkgever bewust een terugkeer van de werknemer frustreert en daarmee wellicht voordeliger af denkt te zijn dan bij voortzetting van het dienstverband onder toepassing van een verbetertraject.

De kantonrechter komt tot de conclusie dat in de hier gegeven situatie de gevolgen van het ongewild eindigen van de arbeidsrelatie niet per definitie reeds volledig zijn verdisconteerd in de transitievergoeding en dat deze gevolgen dus een component vormen voor het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding.

4.17. Wat betreft het vaststellen van de in geld uit te drukken omvang van deze component noemt de Hoge Raad vervolgens een aantal omstandigheden die een rol spelen. Genoemd worden de duur van de dienstbetrekking, het loon dat de werknemer nog verdiend zou hebben bij voortduren van de arbeidsovereenkomst, de vraag of en wanneer de werkgever de arbeidsovereenkomst alsnog had kunnen laten eindigen, eventuele andere inkomsten van de werknemer en de transitievergoeding. Gelet op deze omstandigheden valt de navolgende becijfering van de gevolgen van ‘het ontslag’ voor [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] te maken.

4.18. Vaststaat dat [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] € 2.420,01 bruto per maand verdient. Op grond van de voor [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] geldende regelingen en bijzondere toeslagen kan uitgegaan worden van een werkloosheidsuitkering van 70%, zodat hij na ontbinding van de arbeidsovereenkomst

€ 726,00 per maand schade lijdt. Gelet op zijn leeftijd (42 jaar) en zijn beroep (chauffeur) zullen de kansen van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] op de arbeidsmarkt niet bijzonder klein maar ook niet bijzonder groot zijn. Ingeschat wordt dat [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] nog achttien maanden schade zal lijden door het ongewild eindigen van zijn baan bij Transpo. De schade die hij dan lijdt als gevolg daarvan, is aldus (geschat en afgerond) te bepalen op een bedrag van € 13.000,00 bruto.

4.19. Deze schade wordt echter deels gecompenseerd door de toe te kennen transitievergoeding van € 8.712,00. De transitievergoeding is bedoeld als tegemoetkoming in de kosten van activiteiten om weer een baan te vinden en tevens in de verwachte inkomensschade. Het is daarom redelijk dat een deel van de transitievergoeding dat betrekking heeft op de inkomensschade, in mindering wordt gebracht op de hiervoor becijferde gevolgschade. Dat geldt echter niet voor dat deel dat voor verwervingskosten is bedoeld omdat anders inbreuk wordt gemaakt op de doelstelling van de transitievergoeding. [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] zal naar verwachting € 4.500,00 van de transitievergoeding moeten aanwenden om binnen de geschatte periode voldoende kans te maken op de arbeidsmarkt. Het restant ad € 4.212,00 komt in mindering op de hiervoor becijferde schade als gevolg van het eindigen van de arbeidsrelatie, zodat een schade resteert van (afgerond) € 8.800,00 bruto. Dit bedrag zal meegenomen worden in de uiteindelijk te bepalen billijke vergoeding.

4.20. Op grond van de componenten die hiervoor zijn besproken, wordt de billijke vergoeding op brutobasis bepaald op € 13.800,00 bruto (€ 5.000,00 en € 8.800,00). Daarnaast is er in dit bijzondere geval ruimte voor een component smartengeld dat ziet op de voor rekening van Transpo en haar directie komende verspreiding van zodanige (voor [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] ongunstig uitvallende) lokale informatie aan derden in [woonplaats] en omgeving, dat [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] en zijn gezin daaronder gebukt gaan en aantoonbaar immateriële schade ondervinden. Die schade is overigens mede veroorzaakt door de langdurige non-actiefstelling (zonder goede grond) en het diffamerende karakter daarvan. Deze schadecomponent als onderdeel van de billijke vergoeding wordt bepaald op een bedrag van € 3.000,00 netto.

4.21. Nu aan de door [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] verzochte ontbinding een lagere dan de gevraagde vergoeding wordt verbonden, zal [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] in het licht van art. 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.

4.22. Transpo zal als de volledig in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] tot de datum van dit vonnis begroot op € 400,00 aan salaris gemachtigde. Voor een vergoeding van de reële proceskosten zoals verzocht (zo vat de kantonrechter het betreffende onderdeel van het petitum van het tegenverzoek op) ziet de kantonrechter in dit geval geen aanleiding. In het bijzonder omdat niets specifieks is aangevoerd op grond waarvan juist in dit geval zou moeten worden afgeweken van de gebruikelijke forfaitaire vergoeding die v.w.b. het gemachtigdesalaris op het liquidatietarief stoelt.

5 De beslissing

De kantonrechter komt aldus tot de volgende uitspraak

5.1. Het verzoek van Transpo wordt afgewezen.

5.2. Op het tegenverzoek van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] wordt als volgt beslist

5.2.1. De termijn waarbinnen [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan (de gemachtigde van) Transpo, eindigt op woensdag 20 september 2017 te 12:00 uur;

5.2.2. Voor het geval het verzoek niet uiterlijk op dat tijdstip ingetrokken zal zijn

a. wordt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 december 2017 ontbonden;

b. wordt Transpo veroordeeld om aan [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] de transitievergoeding van € 8.712,00 bruto te betalen;

c. wordt Transpo veroordeeld om aan [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] bedragen aan billijke vergoeding te betalen ter hoogte van € 13.800,00 bruto en € 3.000,00 netto;

d. wordt Transpo veroordeeld tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] tot op heden bepaald op € 400,00.

5.3. Het meer of anders verzochte wordt afgewezen.

Deze beschikking is gegeven door mr. H.W.M.A. Staal, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken.

RK