ECLI:NL:RBLIM:2017:1517

RECHTBANK LIMBURG Burgerlijk recht Zittingsplaats Roermond Zaaknummer: 5090560 \ CV EXPL 16-5344 Vonnis van de kantonrechter van 15 februari 2017 in de zaak van: J.H. MR. VAN SETERS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van en (voormalig) bewindvoerder in de surseance van betaling van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HE-JA B.V., kantoorhoudende te Roermond, eisende partij, gemachtigde mr. L.G.H. Willems, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] ADVOCATEN B.V., gevestigd te [vestigingsplaats X] , gedaagde partij, gemachtigde mr. M.A. Vles. Partijen worden hierna genoemd de curator en [X] Advocaten.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de conclusie van antwoord de conclusie van repliek tevens houdende eisvermeerdering de conclusie van dupliek. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Bij beschikking van 1 april 2015 van de rechtbank Limburg, locatie Roermond, is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid He-ja BV (hierna: curanda) in staat van faillissement verklaard. Eiser is bij voormeld vonnis aangesteld als curator. Voorafgaand aan de faillietverklaring is bij beschikking van de rechtbank Limburg, locatie Roermond, van 27 maart 2015 aan curanda surseance van betaling verleend. 2.2. Curanda is voorafgaand aan de surseance en de faillietverklaring bijgestaan door [X] Advocaten en meer in het bijzonder door mr. M.A. Vles. 2.3. De rekening van curanda is op 26 maart 2015 (vóór surseance) gedebiteerd voor een betaling aan [X] Advocaten van € 2.783,00. Op 27 maart 2015 (na surseance en vóór de faillietverklaring) is de rekening van [X] Advocaten gecrediteerd voor voormeld bedrag. 2.4. De curator heeft bij e-mail van 18 maart 2016 [X] Advocaten verzocht en aangemaand voormeld bedrag terug te betalen. [X] Advocaten heeft dit geweigerd. De curator heeft [X] Advocaten daarom in rechte betrokken.

3.1. De curator vordert (na eisvermeerdering) – samengevat – veroordeling van [X] Advocaten tot betaling van € 2.783,00, vermeerderd met rente, buitengerechtelijke incassokosten van € 960,00 dan wel € 403,30 en proceskosten. 3.2. [X] Advocaten voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. De kantonrechter stelt voorop dat in faillissementen die na de uitspraak van de Hoge Raad van 20 maart 2015 ECLI:NL:HR:2015:689 (hierna verder te noemen: JPR Advocaten/Gunning q.q.) worden uitgesproken de curator op grond van art. 23 Fw steeds alle bedragen kan terugvorderen waarmee de rekening van de crediteur na de aanvang van de dag van de faillietverklaring van de debiteur is gecrediteerd. In dit arrest komt de Hoge Raad uitdrukkelijk terug op eerdere jurisprudentie zoals Vis q.q. /NMB (HR 31 maart 1989, NJ 1990/1) met betrekking tot de uitvoering van betaalopdrachten op of na de datum van faillietverklaring van de rekeninghouder. Sinds het arrest Vis q.q./NMB gold de regel dat de curator van de rekeninghouder het overgemaakte bedrag kon terugvorderen van de ontvanger indien de bank van de schuldenaar voor de aanvang van de dag van de faillietverklaring niet alle handelingen had verricht die nodig waren ter effectuering van de betaling. In JPR Advocaten /Gunning q.q. kiest de Hoge Raad een andere koers. De Hoge Raad vindt het – bij nader inzien – beter stroken met de in artikel 23 Fw neergelegde regel dat de schuldenaar met ingang van de dag van de faillietverklaring het beheer en de beschikking over zijn vermogen verliest om aan te nemen dat de curator steeds het bedrag kan terugvorderen waarmee na dit moment de rekening van de schuldeiser is gecrediteerd. De Hoge Raad verwijst hier ook naar artikel 6:114 lid 2 BW, dat het moment van creditering aanwijst als het moment van betaling door een schuldenaar. 4.2. Het verweer van [X] Advocaten dat de Hoge Raad met de uitspraak JPR Advocaten/ Gunning q.q. de spreekwoordelijke plank misslaat, zal de kantonrechter passeren. Deze uitspraak zoals hiervoor weergegeven is immers nog steeds leidend met betrekking tot de problematiek rondom betaalopdrachten op of na datum faillietverklaring. Dat [X] Advocaten daar anders over denkt en een eigen theorie daarover heeft, moge zo zijn, maar kan niet leiden tot een ander oordeel. Dit verweer dient dan ook verworpen te worden. 4.3. [X] Advocaten heeft daarnaast als verweer aangevoerd dat binnen INSOLAD de ongeschreven regel bestond/bestaat dat het ongepast is om als curator de betaling voor werkzaamheden leidende tot faillissement dan wel surseance van zijn failliet bij de advocaat van de gefailleerde terug te vorderen. De curator heeft dit verweer gemotiveerd bestreden. In het licht daarvan ligt het op de weg van [X] Advocaten om haar verweer te (nader) onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten. [X] Advocaten heeft bij dupliek niet meer gereageerd op het standpunt van de curator daarover. Dit verweer dient dan ook als niet, althans onvoldoende, onderbouwd afgewezen te worden. 4.4. Ten slotte dient de vraag beantwoord te worden of de uitspraak JPR Advocaten/ Gunning q.q. ook van toepassing is op de surseance van betaling. Anders dan de onderhavige zaak ziet de zaak JPR Advocaten/ Gunning q.q. immers op de situatie van faillissement. 4.5. De curator beantwoordt deze vraag bevestigend en verwijst naar een tweetal uitspraken van de rechtbank Den Haag van 10 december 1997, JOR 1998, 48 en 49 met noot van Kortmann, die betoogt dat de regel uit Vis q.q./ NMB (met een latere uitwerking en nadere nuancering in JPR Advocaten/ Gunning q.q.) mutatis mutandis geldt voor surseance van betaling. 4.6. [X] Advocaten beantwoordt deze vraag ontkennend. Zij voert daartoe aan dat in tegenstelling tot faillissement bij surseance in principe wel betalingen worden verricht mits met instemming van de bewindvoerder. In dit geval had curanda geen instemming nodig, omdat op het moment dat curanda opdracht gaf aan de bank tot betaling nog geen surseance was uitgesproken. Daarnaast voert [X] Advocaten aan dat verdedigbaar is dat de bewindvoerder wel zou hebben ingestemd, omdat enerzijds de bewindvoerder nooit bezwaar heeft gemaakt tegen de betaling en anderzijds de werkzaamheden zagen op het verzoekschrift strekkende tot surseance (en bijbehorende griffierecht). 4.7. De kantonrechter beantwoordt deze vraag met de curator bevestigend. Zij overweegt daartoe - onder verwijzing naar voormelde uitspraken en noot van Kortmann; zoals opgenomen in rechtsoverweging 4.5 - dat het beginsel van artikel 23 Fw voor wat betreft surseances is neergelegd in artikel 228 lid 1 Fw. Zonder toestemming van de bewindvoerder kan de sursiet immers niet over diens vermogen beschikken en kunnen geen (beschikkings)handelingen ten aanzien van het vermogen worden verricht. In dit geval is niet gebleken dat de voormalig bewindvoerder (thans zijnde de curator) deze toestemming heeft gegeven. Het in dit kader gevoerde verweer van [X] Advocaten dat verdedigbaar is dat de bewindvoerder wel zou hebben ingestemd (gelet op de aard van de uitgevoerde werkzaamheden en de omstandigheid dat de bewindvoerder nooit bezwaar heeft gemaakt), kan [X] Advocaten niet baten. Dat de bewindvoerder toentertijd geen bezwaar heeft gemaakt tegen de betaling wil niet zondermeer zeggen dat er sprake is van instemming. Dit geldt eveneens voor de aard van de door [X] Advocaten uitgevoerde werkzaamheden die betrekking hadden op het indienen van een verzoekschrift tot surseance. 4.8. Ook het verweer, dat curanda geen instemming behoefde op het moment dat curanda opdracht gaf aan de bank, kan [X] Advocaten niet baten. Immers gelet op het bepaalde in voormeld artikel 6:114 lid 2 BW geldt het moment van creditering als het moment van betaling door een schuldenaar. Op het moment van creditering was de surseance van betaling reeds verleend. 4.9. De conclusie van al het voorgaande is dan ook dat de curator gerechtigd is het bedrag van € 2.783,00 terug te vorderen. Dit bedrag zal aan de curator worden toegewezen. Dit geldt eveneens voor de gevorderde onweersproken wettelijke handelsrente. 4.10. De curator maakt daarnaast aanspraak op buitengerechtelijke incassokosten. De curator heeft niet gesteld en evenmin onderbouwd welke buitengerechtelijk werkzaamheden verricht zijn. Daarnaast kan de stelling van de curator dat deze kosten voor het eerst bij repliek worden gevorderd vanwege de proceshouding van [X] Advocaten niet als grondslag dienen voor deze vordering. Er dient dan ook een afwijzing te volgen van deze gevorderde kosten. 4.11. [X] Advocaten zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op: dagvaarding € 83,75 griffierecht 223,00 salaris gemachtigde 350,00 ( 2 x tarief € 175,00) totaal € 656,75 4.12. De kantonrechter zal dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

De kantonrechter 5.1. veroordeelt [X] Advocaten om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen een bedrag van € 2.783,00 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 27 maart 2015 tot aan de voldoening, 5.2. veroordeelt [X] Advocaten in de proceskosten aan de zijde van de curator gevallen en tot op heden begroot op € 656,75, 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Krens en in het openbaar uitgesproken. type: no coll: