ECLI:NL:RBLEE:2010:BN2099

RECHTBANK LEEUWARDEN

Sector civiel recht

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 21 juli 2010

in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: 92832 / HA ZA 08-912 van

[A],

wonende te Elsfleth (Duitsland),

eiser in de hoofdzaak,

advocaat mr. J.A.M. Bijlholt te Joure,

tegen

ERVEN [B],

wonende te Hurdegaryp,

gedaagde in de hoofdzaak,

advocaat mr. O.C. Struif te Drachten,

en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer 97107 / HA ZA 09-480 van

ERVEN [B],

wonende te Hurdegarijp,

eiser in de vrijwaringszaak,

advocaat mr. O.C. Struif te Drachten,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JELLE BIJLSMA B.V.,

gevestigd te Gytsjerk,

gedaagde in de vrijwaringszaak,

advocaat mr. W. Sleijfer te Leeuwarden.

Partijen zullen hierna [A], (de erven) [B] en Bijlsma genoemd worden.

1. De procedure in de hoofdzaak

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties 1 tot en met 19

- de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring

- de conclusie van antwoord in het incident

- het vonnis in het vrijwaringsincident van 29 april 2009

- de conclusie van antwoord,

- de akte verandering/wijziging van eis,

- het proces-verbaal van comparitie van 7 december 2009.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De procedure in de vrijwaringszaak

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties 1 tot en met 3,

- de conclusie van antwoord,

- het proces-verbaal van comparitie van 7 december 2009.

2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

3. De vordering in de hoofdzaak

3.1. [A] heeft na vermeerdering eis gevorderd erven [B] te veroordelen tot betaling aan hem van de schade die hij heeft geleden in verband met:

I. de saneringskosten ad € 73.405,15 (incl. BTW);

II. de kosten van het verkennend bodemonderzoek ad € 2.201,50 (incl. BTW);

III. de kosten van het Plan van Aanpak ad € 2.142,-- (incl. BTW);

IV. de inkomensschade van [A], geleden tot en met 17 maart 2008

ad € 69.403,51;

V. de inkomensschade die [A] nog zal lijden vanaf datum dagvaarding totdat de schade is voldaan;

VI. de kosten van PSA-Advies ad € 10.248,82 (incl. BTW);

VII. de verminderde verkoopprijs van de onroerende zaak ad € 20.000,--,

te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.842,-- en de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.

3.2. De erven [B] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna nader ingegaan.

4. De vordering in de vrijwaringszaak

4.1. De erven [B] hebben gevorderd om bij het in de zaak met zaaknummer/rolnummer 92832/HA ZA 08-912 uit te spreken vonnis, Bijlsma in vrijwaring gelijktijdig te veroordelen voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad om aan de erven [B] in vrijwaring tegen kwijting te betalen al datgene waartoe de erven [B] als gedaagden in de hoofdzaak bij vonnis ten behoeve van [A] mochten worden veroordeeld, met veroordeling van Bijlsma in de kosten van het geding in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak.

4.2. Bijlsma voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna nader ingegaan.

5. De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak

In deze procedures hebben de volgende feiten als vaststaand te gelden.

5.1. Bij akte economische levering van registergoed van 1 juli 1994 hebben [A] en diens vader geleverd gekregen van [B] een boerderij met ligboxenstal, schuren, erf, tuin en weiland, gelegen aan [adres] te [woonplaats] (hierna: de onroerende zaak).

In deze akte is onder meer het volgende opgenomen:

GEBRUIK

Koper heeft bij het sluiten van de koopovereenkomst verklaard het voornemen te hebben om het gekochte te gebruiken voor agrarische doeleinden. (…)

Informatieplicht verkoper, onderzoeksplicht koper

Artikel 5

Afgezien van het hiervoor bepaalde, staat verkoper er voor in aan koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van koper behoort te worden gebracht.

Koper aanvaardt uitdrukkelijk dat de resultaten van het onderzoek naar die feiten en omstandigheden die naar geldende verkeersopvattingen tot zijn onderzoeksgebied behoren, voor zijn risico komen (voor zover deze aan verkoper thans niet bekend zijn).

(…)

bodemverontreiniging

Artikel 7

Verkoper garandeert dat hem geen feiten bekend zijn, die er op wijzen dat het verkochte enige verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het hiervoor omschreven gebruik door koper of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot sanering van het registergoed, dan wel tot het nemen van andere maatregelen.

5.2. Het eigenaarsdeel van de vader van [A] is aan [A] overgedragen. Nu [A] in gemeenschap van goederen is getrouwd behoort eerdergenoemde onroerende zaak toe aan [A] en zijn echtgenote.

5.3. [A] heeft in 2006 onderhandelingen gevoerd met Bureau Beheer Landbouwgronden (hierna: BBL) over de verkoop van de onroerende zaak. Aan BBL als overheidsbedrijf kan enkel schone grond worden overgedragen. Om die reden is afgesproken dat er eerst een bodemonderzoek moest worden verricht en voor het geval uit dat onderzoek van vervuilde grond mocht blijken, [A] de verplichting heeft de grond voor overdracht te saneren.

5.4. Naar aanleiding van de afspraken tussen [A] en BBL heeft Adviesbureau CSO-Milfac een verkennend bodemonderzoek uitgevoerd bij de onroerende zaak. Aangezien BBL voornemens was de onroerende zaak aan te kopen en vervolgens door te verkopen aan een agrariër, diende bij het onderzoek te worden gekeken of de bodem geschikt was voor agrarisch gebruik. In verband met de uit het verkennend onderzoek verkregen resultaten diende een nader onderzoek te worden verricht naar asbest. De door het adviesbureau onderzochte deellocatie had een oppervlakte van circa 1.925 m2 en was deels onverhard en deels verhard met drie betonplaten. Uit het rapport van Adviesbureau CSO-Milfac van 27 juli 2006 blijkt dat er vijf sleuven (genummerd 1 tot en met 5) gegraven zijn in Ruimtelijke Eenheid 1 (RE1), die is gelegen onder en tussen de drie betonplaten. Daarnaast zijn er negen sleuven (genummerd 6, 7, 7a tot en met 7d, 8, 9 en 10) in Ruimtelijke Eenheid 2 (RE2) gegraven. RE2 is direct naast twee zijden van de betonplaten gelegen. Uit de conclusie van het rapport blijkt dat in de sleuven 2 tot en met 10 asbesthoudend materiaal is aangetroffen en dat gemiddeld tot op een diepte van 0,9 m-mv bodemvreemde materialen zijn aangetroffen. Uit het onderzoek is gebleken dat het gemiddelde gehalte aan asbest 57 mg/kg bedraagt voor RE1 en 120 mg/kg voor RE2. Derhalve is ter plaatse van RE2 de door VROM met ingang van 1 januari 2003 gestelde interventiewaarde van 100 mg/kg aan asbest overschreden. Op basis van de onderzoeksresultaten wordt geconcludeerd dat er sprake is van verontreiniging met asbest. Op basis van het gemiddelde gehalte aan asbest ter plaatse van RE2 is er vermoedelijk sprake van een geval van ernstige bodemverontreiniging.

5.5. De bodemverontreiniging is aangetroffen bij de betonnen kuilplaten op het achterterrein van de onroerende zaak. Op deze plaats heeft [B] in 1980 ter ophoging van het terrein door Bijlsma puin laten storten. [B] heeft daarvoor van Bijlsma om niet 1800 m3 puin gekregen dat afkomstig was uit Leeuwarden (metselwerk bij grachten) en uit Dokkum (afbraak van zoetwarenfabriek Fortuin). Dit (achterliggende) terrein was in gebruik als kuilvoeropslag.

5.6. In de tussen [A] en BBL opgemaakte leveringsakte met betrekking tot de onroerende zaak staat onder meer het volgende:

- de verkoper zal de geconstateerde bodemverontreiniging uiterlijk 1 januari 2008 hebben gesaneerd tot genoegen van het bevoegd gezag aan te tonen middels een zogenaamde schone grond verklaring en tot genoegen van koper;

- van de overeengekomen koopsom zal een bedrag van € 140.000,- (zegge: honderdveertigduizend euro) in depot blijven bij de notaris ter gelegenheid van de aktepassering. Indien verkoper niet binnen de gestelde termijn een sanering als vorenbedoeld zal hebben uitgevoerd of ondeugdelijk zal hebben uitgevoerd komt dit bedrag per direct en in zijn geheel als voorschot op de schade ten gevolge van de geconstateerde bodemverontreiniging ten goede aan koper. (…)

5.7. [A] heeft [B] bij brieven van 29 september 2006 en 3 april 2007 aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van de bodemverontreiniging.

5.8. Van der Wiel Infra & Milieu B.V. heeft de bodemsanering verricht en daarvoor op 16 april 2008 een bedrag van € 73.405,15 aan [A] in rekening gebracht. VROM heeft bij brief van 14 april 2008 verklaard dat de saneringswerkzaamheden zijn uitgevoerd overeenkomstig het Besluit asbestwegen en de daarvoor geldende regels en dat er voor het gebruik van het gesaneerde gedeelte geen beperkingen meer zijn.

5.9. Voor de sanering is een Plan van Aanpak Bodemsanering opgesteld. [A] heeft de kosten daarvan ad € 2.142,-- voldaan. [A] heeft voorts aan Adviesbureau CSO-Milfac voor het verkennend bodemonderzoek een bedrag van € 2.201,50 inclusief BTW voldaan. Aan PSA Advies heeft hij voor begeleiding bij de verkoop en sanering een bedrag van € 10.248,82 betaald. De koper die de onroerende zaak van BBL heeft gekocht, heeft in verband met de wijze van sanering -de asbest is ingekapseld maar nog wel aanwezig in de grond- korting op de koopprijs bedongen. Als gevolg hiervan is de waarde van de onroerende zaak van [A] € 20.000,-- lager getaxeerd.

6. In de hoofdzaak

Het standpunt van [A]

6.1. De door [B] geleverde onroerend zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst, nu er sprake is van bodemverontreiniging. Op grond van artikel 7:17 BW dienen de erven [B] ervoor in te staan dat de verkochte onroerende zaak aan de overeenkomst beantwoordt en dat de onroerende zaak de eigenschappen bezit die [A] op grond van de overeenkomst mocht verwachten.

Artikel 7 van de akte van levering is een garantiebepaling, waarmee [B] de verwachting heeft gewekt dat het geleverde vrij zou zijn van bodemverontreiniging die ten nadele strekt van het gebruik voor agrarische doeleinden of zou kunnen leiden tot een saneringsverplichting.

De notaris heeft dit artikel ten tijde van het passeren van de akte ook aan de orde gesteld. Er is toen niet door [B] verteld dat er puin was gestort op het achterterrein van de boerderij. Betwist wordt dat onder het woord sanering in artikel 7 van de akte van levering alleen de wettelijke sanering wordt verstaan. Bovendien stelt VROM verplicht dat asbest gesaneerd wordt. Zonder sanering was de bodem ook niet geschikt voor agrarisch gebruik. Dat BBL van [A] heeft gekocht is derhalve irrelevant. In geval de bodem geschikt had moeten zijn voor woongebruik dan had deze zelfs verder gesaneerd moeten worden en had de asbest niet ingekapseld mogen worden, waar thans wel mee kon worden volstaan.

6.2. [B] was -in tegenstelling tot wat hij heeft verklaard in artikel 7 van de overeenkomst- wel op de hoogte van feiten die zouden kunnen leiden tot een saneringsverplichting. Hij wist dat er in 1980 op het perceel puin was gestort dat afkomstig was van Bijlsma en [B] heeft zelf bij een overleg tussen partijen op 13 november 2006 verklaard dat Bijlsma in de jaren tachtig en negentig slecht bekend stond in verband met betrokkenheid bij diverse milieuschandalen. [B] heeft derhalve [A] onjuist ingelicht en daarmee zijn mededelingsplicht geschonden. Uit de rechtspraak (Hof Leeuwarden 24 maart 2004, LJN: AO6256) blijkt dat een dergelijke onjuiste mededeling voldoende grond oplevert om te concluderen dat er sprake is van non-conformiteit. In verband met de eisen van de redelijkheid en billijkheid kunnen de erven [B] niet aan [A] tegenwerpen dat hij zijn onderzoeksplicht heeft geschonden. Het ligt op basis van de in de overeenkomst door [B] afgegeven garantie niet in de rede dat [A] een bodemonderzoek zou verricht moeten hebben. Voor het geval ook [B] niet op de hoogte was van de bodemverontreiniging blijven de kosten van de sanering krachtens in het verkeer geldende opvattingen voor rekening en risico van de verkoper (rechtbank Arnhem

25 augustus 2004, LJN: AR3199).

6.3. Voor zover de erven [B] hebben gesteld dat er in 1994 ander normen golden en er wellicht daardoor op dat moment geen sprake was van bodemverontreining, is dit onjuist. De regels voor hergebruik van asbesthoudende grond en puin zijn juist enigszins versoepeld ten opzichte van de regels zoals die in 1994 golden. Sinds 1 januari 2003 gelden nieuwe interimnormen voor asbest in de bodem en per 1 maart 2003 is de interim restconcentratienorm voor hergebruik van grond en puin aangepast.

6.4. Aan de zijde van de erven [B] is derhalve sprake van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst in de zin van artikel 6:74 BW. De erven [B] zijn dan ook aansprakelijk voor de schade die [A] als gevolg van de bodemverontreiniging heeft geleden.

Het standpunt van de erven [B]

6.5. De erven [B] betwisten dat sprake is van non-conformiteit en dat er tekortgeschoten is in de nakoming van de verplichtingen uit de koopovereenkomst.

6.6. [B] wist niet en kon ook niet weten dat het puin dat in 1980 door Bijlsma achter zijn boerderij was gestort, verontreinigd was. [B] heeft gesteld dat het in landbouwkringen gebruikelijk was om puin aan te wenden voor het ophogen van terrein en dat het niet gebruikelijk was om daar onderzoek naar te doen. Ten tijde van de onderhandelingen met [A] gebruikte [B] het bewuste terrein al ruim 12 jaar voor kuilvoeropslag. De kwestie speelde tijdens de onderhandelingen in het geheel niet en er was geen enkele aanleiding om [A] erop te attenderen, met name niet omdat [A] de boerderij ook voor agrarisch gebruik ging exploiteren. Er is dan ook geen schending van de mededelingsplicht aan de kant van [B]. Bovendien heeft [A] op geen enkele wijze onderzoek verricht naar de aanwezigheid van eventuele verontreiniging.

6.7. Wat de gestelde non-conformiteit in samenhang met het bepaalde in artikel 7 van de akte van levering betreft: vast staat dat [A] van 1994 tot 2006 de boerderij inclusief het achter de boerderij liggende terrein heeft gebruikt voor agrarische doeleinden. Daaruit blijkt dat er bij het verkochte geen sprake is van een verontreiniging die ten nadele strekt van het agrarisch gebruik. Met de verplichting tot sanering van het registergoed wordt in de akte van 1 juli 1994 de wettelijke saneringsverplichting bedoeld uit de wet Bodemsanering. In het onderhavige geval is echter geen sprake van een wettelijke maar van een contractuele verplichting van [A] jegens BBL. Er is hier geen beschikking van Gedeputeerde Staten inhoudende dat sprake is van een ernstige verontreiniging of een beslissing waaruit een verplichting tot sanering voortvloeit. De contractuele verplichting die [A] met BBL is aangegaan, kan niet op de erven [B] worden afgewenteld.

6.8. Adviesbureau CSO-Milfac heeft bij haar onderzoeken getoetst aan normen die ten tijde van de overdracht van de onroerende zaak aan [A] (1994) nog niet van kracht waren. Zowel de interventiewaarden asbest als de normen hergebruik puin en grond zijn pas in 2003 van kracht geworden. Nu in 1994 deze waarden niet golden, is volgens [B] niet aangetoond dat in 1994 sprake was van verontreiniging.

6.9. Subsidiair wordt de hoogte van de gevorderde schade betwist. Wat de hoogte van de gevorderde schade betreft kunnen enkel de saneringskosten voor vergoeding in aanmer-king komen. De door [A] gevorderde inkomensschade met rente mist elke grondslag. Niet alleen ontbreekt elk causaal verband, maar ook de onderbouwing van deze vordering met bewijsstukken. Voor het verhalen van de kosten van PSA Advies op de erven [B] ontbreekt eveneens elk causaal verband en rechtsgrond. Hetzelfde geldt voor het verhalen van de schade in verband met de verminderde verkoopopbrengst van € 20.000,--.

De beoordeling van het geschil

6.10. Vast staat dat er asbest is aangetroffen in de onroerende zaak die [B] in 1994 aan [A] heeft verkocht. De vraag die ter beantwoording voor ligt is of de aanwezigheid van asbest in het onderhavige geval een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van de erven [B] oplevert en daarmee lijdt tot schadeplichtigheid jegens [A]

(artikel 7:17 jo. 6:74 BW).

De rechtbank stelt daarbij voorop dat de (enkele) aanwezigheid van bodemverontreiniging nog niet tot gevolg heeft dat het perceel niet voldoet aan het conformiteitsvereiste van artikel 7:17 BW, omdat de aanwezigheid van bodemverontreiniging - zoals [B] ook stelt - niet aan het gebruik van de onroerende zaak in de weg staat (en heeft gestaan), maar slechts heeft geleid tot saneringskosten. Maar van non-conformiteit kan ook sprake zijn als [A] de aanwezigheid op grond van de mededelingen van [B] niet behoefde te verwachten en in dat verband is van belang hetgeen partijen in de akte van levering hebben opgenomen.

In artikel 7 van de akte van levering heeft [B] gegarandeerd dat hem geen feiten bekend zijn die er op wijzen dat het verkochte enige verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het gebruik voor agrarische doeleinden of tot een saneringsverplichting leiden. Als onbetwist is komen vast te staan dat de notaris dit artikel ten tijde van het passeren van de akte nog aan de orde heeft gesteld. Op grond hiervan hoefde [A] er naar het oordeel van de rechtbank geen rekening mee te houden dat de geleverde onroerende zaak (deels) verontreinigd was met asbest en zware metalen.

Voorts overweegt de rechtbank dat vast staat dat [B] in 1980 ter ophoging van het terrein achter de boerderij puin heeft laten storten door Bijlsma uit Giekerk en dat Bijlsma in de jaren tachtig en negentig van de vorige eeuw bekend stond als vervuiler en bij diverse milieuschandalen betrokken was. De wetenschap bij [B] dat het puin op zijn achterterrein van Bijlsma afkomstig was in combinatie met kennis van de reputatie van Bijlsma op het gebied van het milieu in die periode - en wel voordat de onroerende zaak in 1994 door [B] aan [A] werd verkocht - betekent naar het oordeel van de rechtbank dat hetgeen in artikel 7 van de leveringsakte is opgenomen, een onjuiste mededeling jegens [A] betreft. Immers, hij wist althans had kunnen weten dat de grond mogelijk verontreinigd zou zijn door het storten van puin. [B] had daarom de aanwezigheid van het puin op zijn achterterrein moeten melden en heeft door dit na te laten zijn mededelingsplicht jegens [A] geschonden. In dit licht bekeken kan [B] niet aan [A] tegenwerpen dat hij ter zake niet aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan.

6.11. Voor zover de erven [B] hebben gesteld dat de verontreiniging niet aan het gebruik voor agrarische doeleinden in de weg staat - hetgeen zou blijken uit het feit dat [A] de onroerende zaak voor dat doel heeft gebruikt van 1994 tot 2006 - overweegt de rechtbank dat deze stelling niet opgaat. De rechtbank verwijst daarbij naar hetgeen in rechtsoverweging 6.10. is overwogen, dat ook indien de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet in de weg zou staan aan het gebruik van de onroerende zaak voor agrarische doeleinden, er toch sprake is van non-conformiteit indien de koper op grond van mededelingen van de verkoper - als in dit geval de garantie genoemd in artikel 7 van de akte van levering - de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet behoefde te verwachten

(HR 23 november 2007, LJN: BB3733). Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat de koper van een boerderij in het algemeen geen met asbest verontreinigd puin in de bodem hoeft te verwachten, ook al was het in de jaren '80 gebruikelijk dat puin werd gebruikt voor erfophoging.

De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat er sprake is van non-conformiteit.

6.12. Of er op grond van de vastgestelde non-conformiteit ook plaats is voor schadevergoeding op grond van artikel 6:74 BW aan [A], hangt af van het antwoord op de vraag of de tekortkoming toerekenbaar is. In het systeem van artikel 6:74 BW is het de schuldenaar die moet aantonen dat de niet-nakoming niet toerekenbaar is. Een tekortkoming kan de schuldenaar niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.

De erven [B] hebben in dit kader gesteld dat zij niet wisten en ook niet konden weten dat het puin dat in 1980 ter ophoging van het terrein achter de boerderij was gestort asbesthoudend was en dat het in die tijd ook niet gebruikelijk was om daar onderzoek naar te doen. De rechtbank overweegt hierover dat veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [B] in 1980 niet op de hoogte was van de verontreiniging in het gestorte puin, dit verweer hem niet kan baten want ook indien juist, had hij dit moeten meedelen omdat hij - mede gelet op het feit dat Bijlsma indertijd een slechte reputatie had op het gebied van milieu en puinstort - met het risico rekening had moeten houden dat het puin mogelijk vervuild was. Daarnaast heeft [B] in artikel 7 van de akte van levering met betrekking tot verontreiniging een garantiebepaling opgenomen. Ook in het geval [B] geen weet of vermoeden had van de vervuiling van de grond kan dit - indien een dergelijke garantie is gegeven - niet tot de conclusie leiden dat de niet-nakoming niet toerekenbaar is. Het kenmerk van een garantie is nu juist dat degene die haar geeft daarvoor instaat.

Gelet hierop kan naar het oordeel van de rechtbank de tekortkoming aan de erven [B] worden toegerekend.

6.13. Vervolgens dient de rechtbank te beoordelen welke schade van [A] voor vergoeding in aanmerking komt. De erven [B] hebben gesteld dat enkel de saneringskosten voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. Nu deze schadepost niet is betwist kan deze worden toegewezen. Dit betekent dat de erven [B] in ieder geval de kosten die door Van der Wiel Infra & Milieu b.v. in rekening zijn gebracht ad € 73.405,15 aan [A] dienen te voldoen. Daarnaast dienen ook de direct met de sanering samenhangende kosten door de erven [B] te worden voldaan. Dit betekent de kosten van het verkennend bodemonderzoek ad € 2.201,50 en de kosten van het Plan van Aanpak ad

€ 2.142,-- eveneens voor hun rekening komen.

6.14. Met betrekking tot de gestelde inkomensschade overweegt de rechtbank als volgt. [A] heeft gesteld deze schade te hebben geleden omdat hij als gevolg van de noodzakelijke sanering een deel van de verkoopopbrengst van de boerderij niet vrij kon besteden. Het betreft enerzijds extra rentekosten -omdat hij een deel van de opbrengst niet kon aanwenden voor het aflossen van zijn hypotheekschuld- en anderzijds schade als gevolg van verminderd rendement omdat hij het geld niet kon investeren in zijn bedrijf.

Vast staat dat [A] in verband met de sanering een bedrag van € 140.000,-- in depot heeft moeten storten, waarvan -op het moment de kosten van de sanering bekend waren- een bedrag van € 45.000,-- aan hem is uitgekeerd. Het verschil tussen renteopbrengsten van het depot (2,8%) en rentekosten van de hypotheek (5,75%) bedroeg 2,95%, aldus PSA Advies. Volgens de berekening van PSA Advies betekent dit, dat [A] als gevolg van de in depot staande bedragen van aanvankelijk € 140.000,-- en later € 95.000,-- in totaal een bedrag van € 5.832,51 aan extra rentekosten heeft gehad. Voorts heeft PSA Advies een berekening gemaakt van de door [A] 'gemiste extra omzet door ontbreken benodigde melkquotum' en dit becijferd op een bedrag van € 63.570,--.

6.15. Gelet op artikel 6:98 BW komt slechts die schade voor vergoeding in aanmerking die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.

Dit is naar het oordeel van de rechtbank het geval bij de extra rentekosten als gevolg van het voor de sanering noodzakelijke depot. De erven [B] hebben weliswaar gesteld dat de vordering op dit punt niet met bewijsstukken nader is onderbouwd, maar de rechtbank zal hieraan voorbijgaan nu de door PSA Advies gehanteerde rentepercentages haar niet onredelijk of bovenmatig voorkomen. Dit deel van de gevorderde schade kan derhalve worden toegewezen. Het gevorderde bedrag aan gemist rendement komt daarentegen naar het oordeel van de rechtbank niet voor vergoeding in aanmerking, nu dit causaal verband te indirect is. Bovendien is er hiervoor van uitgegaan dat de in depot staande geldsom in mindering zou komen op de hypotheekschuld van [A] en niet dat dit bedrag zou worden aangewend om in het bedrijf te investeren. Dit betekent dat de erven [B] aan [A] aan extra rentekosten een bedrag van € 5.832,51 dienen te voldoen. Met betrekking tot de door [A] gevorderde vergoeding van rentekosten vanaf 18 maart 2008 tot de datum dat aan hem de diverse met de sanering verbandhoudende kosten zijn voldaan overweegt de rechtbank, dat ook deze schadepost dient te worden afgewezen. Allereerst is de rechtbank niet gebleken dat [A] nog steeds te maken heeft met extra rentekosten als gevolg van het depot. Wat betreft de inkomensschade als gevolg van gemist rendement verwijst de rechtbank naar hetgeen daarover hiervoor is overwogen. Overigens heeft [A] ook nog de wettelijke rente gevorderd over de door hem gevorderde bedragen. De rechtbank zal deze toewijzen en wel vanaf datum dagvaarding.

De rechtbank ziet evenmin aanleiding om de kosten van PSA Advies voor rekening van de erven [B] te laten komen, nu het de keuze van [A] is om een derde in te schakelen voor de verkoop en begeleiding van de sanering. Hier is naar het oordeel van de rechtbank niet aan het bepaalde in artikel 6:98 BW voldaan.

Op grond van de uitgevoerde taxatie van de onroerende zaak staat vast dat er sprake is van een lagere verkoopopbrengst van de onroerende zaak van € 20.000,-- als gevolg van de asbestverontreiniging. De rechtbank is van oordeel dat deze lagere verkoopopbrengst in een zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de erven [B] rust, dat deze voor hun rekening dient te komen.

6.16. Op grond van het voorgaande dienen de erven [B] de volgende bedragen aan [A] te betalen: € 73.405,15 (saneringskosten), € 2.201,50 (verkennend bodemonder-zoek), € 2.142,-- (Plan van Aanpak), € 5.832,51 (extra rentekosten) en € 20.000,-- (verminderde koopprijs), derhalve in totaal € 103.581,16.

6.17. Nu er geen verweer is gevoerd tegen de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten van € 2.842,-- zal de rechtbank deze vordering toewijzen.

6.18. De erven [B] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag

wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [A] op basis van het toegewezen bedrag op:

- dagvaarding EUR 85,44

- betaald vast recht 115,00

- in debet gesteld vast recht 3.780,00

- salaris advocaat 2.842,00 (2,0 punten × tarief EUR 1.421,00)

Totaal EUR 6.822,44

6.19. De kosten aan de zijde van de erven [B] worden begroot op:

- explootkosten EUR 0,00

- vast recht 1.148,00

- salaris advocaat 2.842,00 (2,0 punten × tarief EUR 1.421,00)

Totaal EUR 3.990,00

7. In de vrijwaringszaak

Het standpunt van [B]

7.1. Bijlsma is gehouden de erven [B] te vrijwaren. Een jaar nadat [B] op de boerderij te [woonplaats] is gaan wonen heeft Bijlsma in 1980 ter ophoging van het laagliggende achterterrein, puin gestort. Betwist wordt dat Bijlsma het tweede bedrijf is dat door [B] is ingeschakeld voor het aanbrengen van puin. Alleen door Bijlsma is op die plek puin gestort, die dit vervolgens heeft geëgaliseerd en er drie stelconplaten op heeft gelegd. Dit gedeelte is door [B] als kuilopslag in gebruik genomen. [B] wist niet en kon ook niet weten, dat het door Bijlsma geleverde puin verontreinigd was. Door partijen is hier destijds geen onderzoek naar gedaan, wat in die tijd ook niet gebruikelijk was.

[B] heeft de onroerende zaak vervolgens in 1994 verkocht en geleverd aan [A] en ging er op dat moment volkomen te goeder trouw van uit, dat het verkochte geen verontreiniging bevatte en [B] mocht daar redelijkerwijs ook van uitgaan. Uit verrichte bodemonderzoeken is echter gebleken dat het achterterrein van de boerderij verontreinigd is met asbest en zware metalen en dat deze bodemverontreiniging verband houdt met het door Bijlsma in 1980 gestorte puin.

7.2. De erven [B] zijn van mening dat voor het geval zij worden veroordeeld tot betaling van de saneringskosten, deze kosten uiteindelijk door Bijlsma betaald dienen te worden, nu deze het verontreinigde puin bij [B] heeft afgeleverd en daarmee de veroorzaker is van de bodemverontreiniging. De grondslag voor de vordering van de erven [B] jegens Bijlsma is onrechtmatige daad.

Het standpunt van Bijlsma

7.3. Bij gebrek aan wetenschap betwist Bijlsma dat het door haar in 1980 om niet geleverde puin asbesthoudend was. Uit het bodemonderzoek blijkt niet dat het asbest dat gevonden is in het achterterrein van de onroerend zaak afkomstig is van het door Bijlsma gestorte puin. Er was ter plekke al puin aanwezig, waarvan Bijlsma de herkomst niet kent. Bijlsma is als tweede partij benaderd en kan dan ook niet aansprakelijk worden gehouden voor de eventuele kosten van de erven [B].

7.4. [B] heeft het puin om niet verkregen, zodat het om een schenkings-overeenkomst gaat (artikel 7:175 BW). Ingevolge artikel 7:183 lid 1 BW is een schenker slechts aansprakelijk voor gebreken wanneer hij deze niet heeft opgegeven ofschoon ze hem bekend waren en de begiftigde deze gebreken niet ter gelegenheid van de aflevering van het geschonken goed had kunnen ontdekken. Pas eind jaren tachtig werd bekend en onderkend dat asbest gevaar oplevert voor mens en milieu en het werd toen pas als gebrek gezien. Bijlsma wist niet van het bestaan van het gebrek af op het moment van aflevering van het puin (1980). Bijlsma kan derhalve niet aansprakelijk worden gehouden voor eventuele kosten van de erven [B] jegens [A] in de hoofdprocedure.

7.5. De vordering van de erven [B] is verjaard. Nu zij niet aangeven op grond van welke titel zij een vordering menen te hebben is de algemene verjaringstermijn van artikel 3:306 BW -de bevrijdende verjaring- van toepassing, die een verjaringstermijn van twintig jaar kent indien de wet niet anders bepaalt. In het onderhavige geval betekent dit dat de termijn van dertig jaren is aangevangen in 1980 -en per 1 januari 1993 is vervangen door de termijn van twintig jaren- is verstreken op 1 januari 2000. Bijlsma is echter pas in november 2006 door [B] aansprakelijk gesteld.

7.6. Indien het een vordering tot schadevergoeding betreft, verjaart deze op grond van de verjaringsregels van artikel 3:310 BW in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Ingevolge artikel 73 Ow NBW is ook hier per 1 januari 1993 de termijn van twintig jaren van toepassing, die verstreken is op 1 januari 2000. Aan de vereisten van artikel 3:310 lid 2 BW wordt niet voldaan: er is geen sprake van een verwezenlijking van een gevaar als bedoeld in artikel 6:175 BW en evenmin van beweging van de bodem als bedoeld in artikel 6:177 BW. Bij artikel 6:175 BW moet de gevaarlijke eigenschap die tot de schade heeft geleid bekend zijn geweest op het moment van de schadeveroorzakende gebeurtenis. Vereist is derhalve dat Bijlsma in 1980 moet hebben geweten dat het puin waarin asbesthoudend materiaal verwerkt zat en voor de erfophoging is gebruikt een bijzonder gevaar van ernstige aard voor personen en zaken oplevert. De Staatssecretaris van VROM heeft bij brief van 15 juli 2004 de Tweede Kamer geïnformeerd over de problematiek rondom asbest. Rond 1980 was niet bekend dat het gebruiken van asbesthoudend sloopafval voor erfophoging of erfverharding ernstige gevaren zou opleveren voor personen en zaken. Van enige bekendheid bij Bijlsma is geen sprake, zodat niet wordt voldaan aan het vereiste vermeld in artikel 3:310 lid 2 BW. De vordering tot schadevergoeding van de erven [B] is derhalve verjaard.

7.7. Bijlsma heeft conform de in 1980 geldende wet- en regelgeving voor het hergebruiken van bouw- en sloopafval voor erfophoging of erfverharding gehandeld.

Hoewel asbest in de wet Chemische Afvalstoffen uit 1979 als chemische stof is aangewezen viel het in de grond brengen van bouw- en sloopafval niet onder deze wet. Het was derhalve in 1980 op grond van deze wet niet verboden asbesthoudend bouw- en sloopafval te gebruiken voor erfophoging of erfverharding.

De eveneens in 1979 in werking getreden Afvalstoffenwet is evenmin van toepassing op de levering van het bouw- en sloopafval, nu geen sprake is geweest van storten, maar van het verwerken van puin voor ophoging van het erf van [B]. Voor zover deze wet wel van toepassing mocht zijn stond deze ook niet aan de onderhavige verwerking van het puin in de weg, omdat de op grond van deze wet vereiste vergunningen getoetst dienden te worden aan Provinciale Afvalstoffen Plannen (PAP), terwijl de eerste Friese PAP pas op 1 juli 1981 is vastgesteld, derhalve na de levering van het puin. Activiteiten die op grond van de Afvalstoffenwet vergunningplichtig werden, werden gerechtvaardigd door de Hinderwetvergunning. Bijlsma beschikte in 1980 over een Hinderwetvergunning. De levering van het bouw- en sloopafval was derhalve niet in strijd met de Afvalstoffenwet. Het is pas sinds 1 juli 1993 verboden om asbest te bewerken, te verwerken dan wel op voorraad te hebben. Vanaf die datum is het derhalve verboden asbesthoudend bouw- en sloopafval te gebruiken als erfophoging of erfverharding.

De beoordeling van het geschil

7.8. De rechtbank zal eerst het beroep op verjaring beoordelen, nu dat het meest verstrekkende verweer is.

Uit de stellingen van [B] leidt de rechtbank af dat [B] Bijlsma onrechtmatig handelen verwijt en dat zij dit uiteindelijk baseert op het feit dat Bijlsma asbesthoudend puin heeft geleverd. De rechtbank kwalificeert dit als een rechtsvordering tot vergoeding van schade als bedoeld in artikel 3:310 BW. Nu de schade een gevolg is van bodemverontreiniging is het tweede lid van dit artikel van toepassing, hetgeen een verjaringstermijn meebrengt van dertig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Dat geen sprake is van verwezenlijking van een gevaar als bedoeld in artikel 6:175 BW of beweging van de bodem als bedoeld in artikel 6:177, lid 1, onder b BW -zoals Bijlsma heeft gesteld- doet aan het voorgaande niet af, nu in lid 2 van artikel 3:310 BW eveneens de schade als gevolg van verontreiniging van lucht, water of bodem wordt genoemd. Blijkens de wetsgeschiedenis van artikel 3:310 lid 2 BW heeft de wetgever met deze uitzondering van de verjaringstermijn voor milieuschade beoogd een ruimere mogelijkheid van verhaal van kosten van het opruimen van de milieuschade te laten bestaan tegenover de veroorzakers van de vervuiling, waarbij aansluiting is gezocht bij het Verdrag inzake de burgerrechtelijke aansprakelijkheid voor schade ten gevolge van milieurechtelijke activiteiten (Verdrag van Lugano, Trb. 1993, 149). Ingevolge artikel 119a lid 2 Ow NBW is, in afwijking van artikel 73 Ow NBW, het tweede lid van artikel 3:310 BW van toepassing vanaf het moment dat het in werking treedt. Nu dit per 1 januari 1992 inwerking getreden is, betekent dit dat de verjaringstermijn van dertig jaren nog niet is voltooid. De rechtsvordering van de erven [B] tot vergoeding van schade is derhalve niet verjaard.

7.9. Ten aanzien van de stelling van Bijlsma dat niet vast staat dat het door haar geleverde puin asbesthoudend was, overweegt de rechtbank als volgt.

Vast staat dat de met asbest verontreinigde grond door Adviesbureau CSO-Milfac is aangetroffen bij de betonnen kuilplaten op het achterterrein van de onroerende zaak.

Tussen partijen is niet in geschil dat dit de plaats is waar Bijlsma in 1980 de 1800 m3 puin heeft gestort. Uit het onderzoek van voornoemd adviesbureau blijkt voorts dat de onderzochte deellocatie een oppervlakte van circa 1.925 m2 heeft en dat er bodemvreemde materialen zijn aangetroffen tot op een diepte van 0,9 m-mv. In de gegraven sleuven 2 tot en met 10 is asbesthoudend materiaal aangetroffen, wat betekent dat met uitzondering van

sleuf 1 in alle sleuven asbest is geconstateerd. Het voorgaande, waaronder de omvang van het gestorte puin enerzijds en de omvang van de deellocatie en de diepte waarop bodemvreemde materialen zijn aangetroffen anderzijds -in onderlinge samenhang bekeken- brengt de rechtbank tot het oordeel dat met voldoende mate van zekerheid is komen vast te staan dat het door Bijlsma geleverde puin asbesthoudend was. Dat Bijlsma niet met name in het rapport van het bodemonderzoek wordt genoemd doet daaraan niet af. De opdracht van het adviesbureau was een nader onderzoek naar de aanwezigheid van asbest te doen en niet het vaststellen van de herkomst daarvan. Met hetgeen hiervoor is overwogen over de omvang van het door Bijlsma gestorte puin en de bevindingen van het adviesbureau is naar het oordeel van de rechtbank de stelling van Bijlsma dat voor haar een ander bedrijf ter plekke reeds puin had gestort -nog daargelaten de uitdrukkelijke betwisting van de erven [B] op dit punt- naar het oordeel van de rechtbank voldoende weerlegd.

7.10. Ter gelegenheid van de comparitie hebben de erven [B] als grond voor de vordering op Bijlsma de onrechtmatige daad genoemd. Gelet hierop behoeft het verweer van Bijlsma voor zover dat ziet op de stelling van Bijlsma dat sprake is van een schenkingsovereenkomst, wat daar ook van zij, geen nadere bespreking. Immers, ook indien juist, kan zij daarnaast aansprakelijk zijn voor onrechtmatig handelen.

7.11. De vraag of Bijlsma onrechtmatig jegens [B] heeft gehandeld dient te worden beoordeeld naar de ten tijde van het storten van het puin, derhalve 1980, geldende rechtsopvattingen en inzichten over de gevolgen van eventuele bodemverontreiniging als gevolg van het geleverde puin.

Wat deze inzichten betreft gaat het niet om de specifieke wetenschap of deskundigheid van de individuele veroorzaker, maar om hetgeen in het algemeen aan inzicht mocht worden verwacht van degenen die belast waren met de leiding van ondernemingsactiviteiten waaraan het kenbare gevaar van bodemverontreiniging door afvalstoffen was verbonden.

De Hoge Raad heeft aan de hand van parlementaire stukken vastgesteld hoe de maatschappelijke opvattingen over de ernst van bodemverontreiniging zich hebben ontwikkeld en heeft aan de hand daarvan geconcludeerd dat het omstreeks het midden van de jaren zeventig voor ondernemers die belast waren met de leiding van activiteiten waaraan het kenbare gevaar van bodemverontreiniging was verbonden, voldoende duidelijk behoorde te zijn dat de overheid naar aanleiding van ernstige bodemverontreiniging tot actie zou overgaan en daardoor voor saneringskosten zou komen te staan. De Hoge Raad heeft als datum waarop voor maatschappelijke partijen het inzicht aanwezig was, althans had kunnen zijn, in de schadelijke gevolgen van bodemverontreiniging, 1 januari 1975 vastgesteld. Op grond van het voorgaande kunnen de financiële gevolgen van ná 1 januari 1975 veroorzaakte bodemverontreinigingen voor rekening van de veroorzaker komen, omdat de (bodem)vervuiler vanaf dat moment het belang van (voorkoming van) bodemverontreiniging kende of behoorde te kennen (HR 24 april 1992, NJ 1993, 643).

7.12. Vast staat dat in het onderhavige geval Bijlsma in 1980 het puin ten behoeve van het terrein van [B] heeft geleverd. Voor verhaal op de veroorzaker van de bodemverontreiniging dient te worden aangetoond, dat deze ten tijde van de veroorzaking van de verontreiniging de ernstige gevaren van de betreffende stof(fen) kende of behoorde te kennen wanneer deze op of in de bodem zouden worden gebracht.

Rond 1970 ontstaat in Nederland mede door het proefschrift "Asbest in een bedrijfsbevolking" van dr. Stumphius consensus over het gevaar van asbest voor de gezondheid (carcinogeniteit): er werd een relatie gelegd tussen asbest en het optreden van asbestose en mesothelioom. Het onderzoek van dr. Stumphius heeft mede geleid tot het publikatieblad van de Arbeidsinspectie 'Werken met asbest' uit 1971 en tot het Asbestbesluit uit 1977, waarbij een verbod kwam op verspuiten, ver- en bewerken van blauw asbest. Op grond van de Wet Chemische Afvalstoffen (WCA) uit 1979 werd het verboden om chemische afvalstoffen, waartoe blijkens het bijbehorende Stoffen- en Processenbesluit ook de asbest behoorde, op of in de bodem te brengen. Uit het voorgaande blijkt dat asbest vanaf 1970 als een gevaarlijke stof werd gezien en asbesthoudend afval als gevaarlijk afval werd beschouwd. Gelet hierop kende danwel behoorde Bijlsma naar het oordeel van de rechtbank in 1980 de ernstige gevaren van asbest te kennen.

Van het onder deze omstandigheden leveren van verontreinigd puin, het nalaten van nader onderzoek en het niet waarschuwen van de verkrijgers ervan voor mogelijke verontreiniging van het geleverde puin, kan Bijlsma een verwijt worden gemaakt en daarmee kan het als onrechtmatig gekwalificeerde handelen aan Bijlsma worden toegerekend.

7.13. Verder is de rechtbank van oordeel dat ook indien Bijlsma zich aan de vergunningvoorschriften van de Hinderwetvergunning mocht hebben gehouden, dit haar niet vrijwaart van aansprakelijkheid. Feitelijk doet Bijlsma een beroep op een rechtvaardigingsgrond: artikel 6:162 lid 2, slot BW. De rechtbank is van oordeel dat dit beroep niet op gaat en overweegt daartoe als volgt. Het was Bijlsma duidelijk - of in ieder geval had dat behoren te zijn - dat de overheid zich vanaf 1 januari 1975 het belang van bodemsanering ging aantrekken en Bijlsma het gevaar van asbest rond die tijd ook kende danwel behoorde te kennen, zodat hij niet zonder nader onderzoek naar het puin of zonder [B] tijdig te waarschuwen voor mogelijke verontreiniging van het puin, dit puin had mogen aanbrengen op het terrein van [B]. Voorzienbaar was immers dat de mogelijke verontreiniging voor [B] maar ook voor latere verkrijgers risico's met zich bracht. Naast het risico voor de gezondheid van de gebruiker ook het risico van noodzakelijke onderzoeks- en saneringskosten alvorens het perceel kan worden gebruikt, dan wel zonder (grote) verliezen kan worden (door-)verkocht. De onrechtmatigheid wordt gelet op het voorgaande niet weggenomen doordat Bijlsma zich aan de vergunningsvoorschriften van de Hinderwet heeft gehouden.

7.14. Nu de rechtbank ook anderszins niet is gebleken van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel leiden, komt de rechtbank tot de conclusie dat Bijlsma veroordeeld dient te worden tot betaling van de saneringskosten waartoe de erven [B] in de hoofdprocedure jegens [A] zijn veroordeeld. Weliswaar is de grondslag van de vordering in de hoofdzaak (non-conformiteit) een andere dan in de vrijwaringszaak (onrechtmatige daad), maar dit laat onverlet dat het om dezelfde kosten gaat, namelijk direct met de bodemsanering samenhangende kosten.

7.15. De vordering van de erven [B] omvat de veroordeling van Bijlsma tot vergoeding van de proceskosten in de hoofdzaak. Het door de erven [B] in de hoofdzaak gevoerde verweer diende mede ter verdediging van de belangen van Bijlsma. De proceskosten die in de hoofdzaak voor rekening van de erven [B] zijn gekomen, moeten daarom door Bijlsma worden vergoed.

7.16. Bijlsma zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van de erven [B] worden als volgt vastgesteld:

- dagvaarding EUR 85,98

- salaris advocaat 2.842,00 (2,0 punten x tarief EUR 1.421,00)

Totaal EUR 2.927,98

8. De beslissing

De rechtbank

in de hoofdzaak

8.1. veroordeelt de erven [B] om aan [A] te betalen een bedrag van EUR 103.581,16 (éénhonderddrieduizendvijfhonderdéénentachtig euro en zestien eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 10 november 2008 tot de dag van volledige betaling,

8.2. veroordeelt de erven [B] tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad EUR 2.842,--,

8.3. veroordeelt de erven [B] in de kosten van de hoofdzaak aan de zijde van [A] tot op heden begroot op EUR 6.822,44, te voldoen aan de griffier van deze rechtbank,

8.4. verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

8.5. wijst het meer of anders gevorderde af,

in de zaak in vrijwaring

8.6. veroordeelt Bijlsma aan de erven [B] te betalen al hetgeen waartoe de erven [B] in de hoofdzaak jegens [A] zijn veroordeeld, waaronder de proceskosten van de hoofdzaak waarin de erven [B] zijn veroordeeld, aan de zijde van [A] begroot op EUR 6.822,44 en aan de zijde van de erven [B] begroot op EUR 3.990,00,

8.7. veroordeelt Bijlsma in de kosten van de vrijwaringszaak, aan de zijde van de erven [B] tot op heden begroot op EUR 2.927,98,

8.8. verklaart het vonnis in deze zaak uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th.G. Lautenbach en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2010.?