ECLI:NL:RBLEE:2006:AY3824

RECHTBANK LEEUWARDEN Sector bestuursrecht Uitspraak ex artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht Reg.nr.: 06/1238 Inzake het geding tussen Praxis doe-het-zelf-center B.V., gevestigd te Diemen, verzoekster, gemachtigde: prof. mr. N.S.J. Koeman, advocaat te Amsterdam, en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Leeuwarden, verweerder, gemachtigden: [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2], werkzaam bij verweerders gemeente. Bij brief van 11 april 2006, verzonden op 18 april 2006, heeft verweerder mededeling gedaan van een besluit met betrekking tot de toepassing van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO). Verzoekster heeft tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend. Tevens heeft verzoekster zich bij brief van 22 mei 2006 tot de voorzieningenrechter gewend met het verzoek om op grond van art. 8:81 eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een voorlopige voorziening te treffen, in die zin dat het bestreden besluit wordt geschorst. Het verzoek is ter zitting behandeld op 20 juni 2006. Namens verzoekster is verschenen mr. D.S.P. Fransen, advocaat en kantoorgenoot van de gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde. De derde-belanghebbende BM Projectpartners te Nieuwleusen heeft zich doen vertegenwoordigen door [gemachtigde 3]. De voorzieningenrechter: - wijst het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af. Aldus gegeven door mr. C.H. de Groot, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2006, in tegenwoordigheid van mr. E. Pot als griffier. Tegen deze uitspraak kan geen rechtsmiddel worden aangewend. Schriftelijke uitspraak verzonden op: Op grond van art. 8:81 eerste lid van de Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het verzoek overweegt de voorzieningenrechter dat niet is gebleken van beletselen om verzoekster te kunnen ontvangen. Voorts is genoegzaam aangetoond dat verzoekster een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorlopige voorziening. Voor zover de beoordeling van het verzoek met zich brengt dat het geschil in de hoofdzaak wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter. Aan een verzoek als het onderhavige kan in beginsel worden voldaan, indien het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in de hoofdzaak luidt dat het bezwaar tegen het aangevallen besluit gegrond verklaard zal moeten worden. De voorzieningenrechter baseert zich bij zijn oordeelsvorming op onderstaande feiten en omstandigheden. Op 3 februari 2006 heeft verweerder van BM Projectpartners, gevestigd te Nieuwleusen, een aanvraag om een reguliere bouwvergunning ontvangen ten behoeve van het verbouwen van een bedrijfspand tot een Gamma-bouwmarkt op het adres Jupiterweg 17 te Leeuwarden en kadastraal bekend gemeente Leeuwarden, sectie K, nummer 367. Bij besluit van 11 april 2006 heeft verweerder aan BM Projectpartners een bouwvergunning en een binnenplanse vrijstelling verleend van het bepaalde in artikel 4 lid F sub 1 van de voorschriften behorende bij het ter plaatse geldende bestemmingsplan, genaamd "Bedrijventerrein De Hemrik". Verzoekster stelt zich op het standpunt dat ten onrechte een binnenplanse vrijstelling is verleend en voert daartoe het volgende aan. Een binnenplanse vrijstelling kan volgens verzoekster slechts worden verleend met inachtneming van de Beschrijving in Hoofdlijnen zoals opgenomen in artikel 3 van de bestemmingsplanvoorschriften. In onderdeel 2.1 van de Beschrijving in Hoofdlijnen is aangegeven dat sprake moet zijn van een toevoeging ten opzichte van het bestaande aanbod van detailhandel en dat er evenmin sprake mag zijn van een onevenredige toename van de mobiliteit. Bij een winkeloppervlakte van 3100 m2, waarvan bij de vestiging van Gamma sprake is, wordt afbreuk gedaan aan het bestaande winkelaanbod en neemt de verkeersmobiliteit toe. Bovendien bestaat volgens verzoekster in Leeuwarden al een ruim en divers aanbod aan bouwmarkten. Een Gamma-vestiging ter plaatse is dan ook geen toevoeging op het bestaande aanbod. Verder heeft verzoekster er in dit verband op gewezen dat volgens de toelichting op het bestemmingsplan grootschalige detailhandel zich elders dient te vestigen, namelijk aan de Kanaalweg. Voorts stelt verzoekster zich op het standpunt dat de gemeente heeft verzuimd een distributie-planologisch onderzoek (DPO) te verrichten. Op korte afstand van de geplande Gammavestiging bevinden zich twee Praxisfilialen. De effecten van een Gamma-vestiging op de omgeving hadden in kaart moeten worden gebracht. Het ontbreken van een dergelijk onderzoek klemt temeer nu een onderzoek ontbreekt naar de vraag of een nieuwe bouwmarkt geen afbreuk doet aan de bestaande voorzieningenstructuur. Verder is verzoekster van mening dat de gemeente ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de verkeersaantrekkende werking. Uit de toelichting op het bestemmingsplan volgt immers dat de bereikbaarheid van het bedrijventerrein De Hemrik te wensen overlaat. Met de omstandigheid dat met de komst van de Gamma-vestiging sprake zal zijn van een slechte verkeersafwikkeling ter plaatse is geen rekening gehouden. Voorts heeft verzoekster gewezen op de mogelijke geluidsoverlast die de vestiging van Gamma met zich mee zal brengen. Er is blijkens de toelichting op het bestemmingsplan nu al sprake van geluidsoverlast. Ook hiermee had rekening moeten worden gehouden. Ten slotte heeft verzoekster zich op het standpunt gesteld dat het bestreden besluit niet is getoetst aan het Besluit luchtkwaliteit 2005 (Blk 2005). Uit de uitspraak van de AbRS van 12 april 2005 (LJN: AW1274) blijkt dat een bestuursorgaan bij het verlenen van een binnenplanse vrijstelling de gevolgen voor de luchtkwaliteit in acht dient te nemen. Uit het besluit blijkt niet dat rekening is gehouden met de gevolgen van het bouwen voor de luchtkwaliteit, te meer nu een bouwmarkt een grote verkeersaantrekkende werking heeft. Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat in het gemeentelijk beleid ten aanzien van detailhandel is vastgelegd dat zogenaamde perifere detailhandelsvestigingen doorgaans op bedrijventerreinen worden gevestigd. Bouwmarkten behoren tot die categorie. In artikel 3 van de planvoorschriften zijn onder 2.1 de specifieke criteria aangegeven voor vrijstelling van onder meer bouwmarkten. Juist met betrekking tot de vestiging van een bouwmarkt is een bedrijventerrein de aangewezen plaats. Voorts heeft verweerder gesteld dat een Gamma-bouwmarkt een toevoeging is op het bestaande aanbod aan de oostzijde van Leeuwarden. Daarbij heeft verweerder opgemerkt dat de gemeente geen concurrentieverhoudingen tussen bedrijven regelt. Verweerder heeft verder aangegeven dat de komst van de vestiging van Gamma geen onevenredige toename van de mobiliteit met zich meebrengt aangezien deze gevestigd is aan de hoofdinfrastructuur ter plaatse. Bedrijventerrein De Hemrik wordt geschikt geacht voor een bouwmarkt. Voor zover verzoekster heeft gesteld dat bedrijventerrein De Hemrik niet de meest aangewezen plaats is voor een nieuwe bouwmarkt maar dat de Kanaalweg daarvoor geschikt is, heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat het bestemmingsplan alleen ten aanzien van de meubelbranche de Kanaalweg het meest aangewezen acht. Verder heeft verweerder opgemerkt dat ten gevolge van de vestiging van de Gamma-bouwmarkt geen extra geluidsoverlast valt te verwachten. Ten slotte heeft verweerder gesteld dat de vestiging van de Gamma naar verwachting geen gevolgen heeft voor de luchtkwaliteit ter plaatse. De normen uit het Blk 2005 worden niet overschreden. Namens de derde belanghebbende is ter zitting, in aanvulling op hetgeen namens verweerder is betoogd, gesteld dat de vestiging van Gamma niet zal leiden tot een onevenredige toename van mobiliteit en geluidsoverlast of een verslechtering van de luchtkwaliteit. Voorts is aangegeven dat geen onevenredige afbreuk wordt gedaan aan wijk- of buurtwinkelcentra door de komst van deze bouwmarkt. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Op grond van art. 44 eerste lid van de Woningwet mag en moet een reguliere bouwvergunning alleen worden geweigerd wegens strijd met het bestemmingsplan, de stedenbouwkundige bepalingen van de bouwverordening of indien het bouwplan niet voldoet aan redelijke eisen van welstand, dan wel indien voor het bouwen een vergunning op grond van de Monumentenwet 1988 of een provinciale of gemeentelijke monumentenverordening is vereist en deze is geweigerd. Ingevolge het van kracht zijnde bestemmingsplan "Bedrijventerrein De Hemrik" hebben de desbetreffende gronden de bestemming "Bedrijfsdoeleinden". Op grond van artikel 4 onder F sub 1 van de planvoorschriften is detailhandel ter plaatse niet toegestaan. In artikel 4 onder G van de planvoorschriften is vrijstelling op het gebruik geregeld. In deze bepaling is onder 4 aanhef en onder b bepaald dat vrijstelling wordt verleend voor gronden en bouwwerken die worden gebruikt voor de uitoefening van volumineuze detailhandel. In artikel 3 van de planvoorschriften, waarin de beschrijving in hoofdlijnen is opgenomen, is onder 2.1 vermeld dat vrijstelling voor het vestigen van volumineuze detailhandel voor onder meer bouwmarkten niet zal mogen leiden tot onevenredige afbreuk aan het hoofdwinkelcentrum en /of de wijk- en buurtwinkelcentra. Van een dergelijke afbreuk wordt in ieder geval geacht geen sprake te zijn als de winkeloppervlakte minimaal 1000 m2 bedraagt. Voorts moet er sprake zijn van een toevoeging ten opzichte van het bestaande aanbod en moet er geen onevenredige toename zijn van mobiliteit. Niet in geding is dat het vestigen van detailhandel in strijd is met artikel 4 onder F sub 1 van de planvoorschriften. Partijen verschillen over de vraag of verweerder heeft kunnen overgaan tot vrijstelling als bedoeld in artikel 4 onder G van de planvoorschriften. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder op grond van bovengenoemde bepalingen vrijstelling heeft kunnen verlenen. Daartoe wordt het volgende overwogen. Met betrekking tot de vraag of sprake is van een verstoring van de lokale detailhandelstructuur is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder deze voorwaarde terecht heeft beoordeeld aan de hand van de vraag of de vestiging van Gamma zal leiden tot een duurzame ontwrichting van het voorzieningenniveau. In dat verband overweegt de voorzieningenrechter dat concurrentievrees in beginsel geen aanleiding kan zijn om in het kader van de ruimtelijke ordening regulerend op te treden. Eerst indien waarschijnlijk is dat die vestiging leidt tot een duurzame ontwrichting van het in het verzorgingsgebied aanwezige voorzieningenpatroon in de desbetreffende sector, komt het onthouden van medewerking aan de orde. Gelet op voormelde bepalingen in de planvoorschriften heeft verweerder terecht vastgesteld dat een bouwmarkt met een vloeroppervlakte van ruim 3100 m2 niet past in het hoofdwinkelcentrum en/of wijk- en buurtwinkelcentra elders in Leeuwarden en dat, gelet op de norm van 1000 m2, geen sprake zal zijn aan een duurzame ontwrichting ten opzichte van die centra. Verweerder heeft derhalve, gelet op die in de Beschrijving in Hoofdlijnen gemaakte afweging, kunnen afzien van het opstellen van een DPO, waarin de situatie ten opzichte van die centra zou worden onderzocht. De voorzieningenrechter is echter wel van oordeel dat verweerder zich in het kader van een onderzoek naar mogelijke duurzame ontwrichting van de voorzieningenstructuur niet had moeten beperken tot een vergelijking met het hoofdwinkelcentrum en de wijk- en/of buurtwinkelcentra. Ook een afweging ten aanzien van de voorzieningenstructuur van bouwmarkten in andere delen van Leeuwarden, waaronder het gebied in en om bedrijventerrein De Hemrik, had verweerder in de beoordeling dienen te betrekken. De voorzieningenrechter is evenwel van oordeel dat, gelet op de reeds aanwezige vloeroppervlakte van bouwmarkten in de naaste omgeving en de relatief beperkte vloeroppervlakte van de geplande Gamma-vestiging, op voorhand niet valt te verwachten dat er sprake zal zijn van duurzame ontwrichting van het voorzieningenniveau, waardoor de vrijstelling niet kon worden verleend. De voorzieningenrechter gaat er overigens vanuit dat verweerder aan dit aspect van de zaak in zijn beslissing op bezwaar aandacht zal schenken. Voor zover verzoekster heeft betoogd dat met de komst van de Gamma-bouwmarkt geluidsoverlast zal ontstaan, is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat deze overlast ten aanzien van enkele woningen reeds aanwezig was ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan ter plaatse. Gelet op hetgeen op dit punt ter zitting naar voren is gebracht, acht de voorzieningenrechter het niet aannemelijk dat door de komst van een relatief kleine bouwmarkt in een gebied waar vele bedrijven zijn gevestigd de geluidsoverlast dermate zal toenemen dat van een onevenredige toename kan worden gesproken. Voor zover verzoekster heeft aangegeven dat met de vestiging van de Gamma bouwmarkt een onevenredige toename van de mobiliteit zal plaatsvinden, is de voorzieningenrechter van oordeel dat van een dergelijke toename niet is gebleken. Uit de stukken blijkt genoegzaam dat de bouwmarkt zal worden gerealiseerd in een gebied dat is ingericht om een forse autobezoekersintensiteit te kunnen verwerken. Ter zitting heeft verweerder voorts aangegeven dat een directe ontsluiting van het gebied op de Anne Vondelingweg is gerealiseerd, waarmee het betoog van verzoekster betreffende de slechte verkeersafwikkeling naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende is weerlegd. Ten aanzien van hetgeen verzoekster heeft aangevoerd inzake de luchtkwaliteit overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Artikel 7 tweede lid onder c van het Blk 2005 noemt onder meer de bevoegdheid tot het verlenen van vrijstelling als bedoeld in artikel 10 van de WRO als bevoegdheid waarbij de grenswaarden genoemd in paragraaf 2 van het Blk 2005 in acht dienen te worden genomen. Nu de onderhavige vrijstelling voorziet in de realisatie van een bouwmarkt met parkeergelegenheid, is aannemelijk dat, gelet op de verkeersaantrekkende werking, de vrijstelling gevolgen heeft voor de luchtkwaliteit. Gelet op de jurisprudentie van de AbRS (onder meer AbRS 7 juni 2006, LJN: AX7076) dient ten tijde van het nemen van het besluit vast te staan dat uit onderzoek blijkt dat de grenswaarden van het Blk 2005 in acht zijn genomen. De voorzieningenrechter wijst in dit verband op de uitspraak van de AbRS van 12 april 2006 (LJN: AW1274), waarin de AbRS heeft aangegeven dat ook bij het concrete gebruik van de in het bestemmingsplan toegekende vrijstellingsbevoegdheid onderzoek naar de gevolgen van het bouwplan voor de in artikel 7 van het Blk 2005 genoemde grenswaarden plaats dient te vinden. Nu een onderzoeksrapport ontbreekt is het besluit onzorgvuldig tot stand gekomen. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat verweerder dit gebrek in de heroverweging kan herstellen nu op voorhand niet aannemelijk is dat de grenswaarden niet acht worden genomen. Gelet op het voorgaande heeft verweerder in redelijkheid de gevraagde vrijstelling kunnen verlenen. Uit het vorenstaande volgt voorts dat het bestreden besluit in bezwaar in stand gelaten kan worden. Om die reden ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor het uitspreken van een proceskostenveroordeling.