ECLI:NL:RBHAA:2009:BI0346

RECHTBANK HAARLEM

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

Procedurenummer: AWB 08/3352

Uitspraakdatum: 31 maart 2009

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

X N.V., gevestigd te Z, eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst te P, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 juli 2005 tot en met 31 juli 2005 op 16 november 2006 een naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: LB/PVV) opgelegd van € 81.748.

1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 27 februari 2008 de naheffingsaanslag gehandhaafd.

1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 8 april 2008, ontvangen bij de rechtbank op 9 april 2008, beroep ingesteld. Eiseres heeft op 14 mei 2008 de gronden van het beroep ingediend.

1.4. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.5. Verweerder heeft bij faxbericht van 5 februari 2009 een pleitnota toegezonden, die in afschrift is verstrekt aan eiseres.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 februari 2009.

Namens eiseres zijn verschenen mr. A en mr. B. Namens verweerder zijn verschenen C, mr. D en E. Eiseres heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Bij brief van 5 juli 2005 heeft eiseres verweerder geïnformeerd over de aanpassing van de beloningsstructuur van de leden van de Raad van Bestuur van eiseres met ingang van

1 januari 2005. Deze aanpassing heeft als gevolg dat de prestatie-afhankelijke beloning die verband houdt met de prestaties op middellange termijn, niet meer in contanten wordt uitgekeerd. In plaats daarvan wordt deze looncomponent genoten in de vorm van aandelen in eiseres met daaraan verbonden de verplichting om deze aandelen gedurende een periode van twee jaar aan te houden. Op die verplichting tot aanhouden van de aandelen bestaat slechts één uitzondering, namelijk voor zover de verschuldigde LB/PVV met de vervreemding van de aandelen kan worden voldaan.

2.2. Eiseres heeft voor de berekening van de in te houden LB/PVV over het tijdvak juli 2005 de waarde van de prestatie-afhankelijke beloning die in aandelen wordt genoten, voor zover deze voor twee jaar geblokkeerd dient te blijven, gesteld op 77,5% van de beurskoers. Eiseres heeft aldus met betrekking tot 27.406 geblokkeerde aandelen over een waarde per aandeel van € 25,40 (€ 32,775 beurskoers met een waarde van 77,5%) loonheffing ingehouden.

2.4. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat geen hoger waardedrukkend effect uitgaat van de blokkering (hierna: de lock up) dan 5%. Verweerder heeft daarom een naheffingsaanslag opgelegd over het verschil tussen € 31,13625 (de waarde van het aandeel als gevolg van de lock up) en € 25,40.

3. Geschil

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag wat de waarde is van de aan de leden van de Raad van Bestuur van eiseres verstrekte aandelen, in het bijzonder wat de omvang is van het waardedrukkende effect dat wordt opgeroepen door de omstandigheid dat die aandelen niet vrij verhandelbaar zijn gedurende een periode van twee jaar na de verkrijging.

3.2. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag.

3.3. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

3.4. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en het verhandelde ter zitting.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Ingevolge artikel 10 van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB) is loon al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten. Op grond van artikel 13 Wet LB wordt - voor zover hier van belang - niet in geld genoten loon in aanmerking genomen naar de waarde die daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend. Het gaat daarbij om een naar een objectieve maatstaf vastgesteld voordeel. Niet van belang is hoe het loonvoordeel door de individuele werknemer subjectief wordt ervaren.

4.2. De aan de leden van de Raad van Bestuur (hierna: de werknemers) van eiseres verstrekte aandelen zijn aan de beurs genoteerd. Tussen partijen is niet in geschil dat voor de bepaling van de waarde van de aan de werknemers verstrekte aandelen in beginsel kan worden aangesloten bij de beurskoers van het aandeel op het moment van verstrekking. Tussen partijen is slechts in geschil de hoogte van het waardedrukkende effect van de lock up.

4.3. Naar het standpunt van eiseres levert de lock up neerwaartse koersrisico’s en een gemist risicoloos rendement op, omdat de werknemer gedwongen is de aandelen in het kapitaal van eiseres te houden en hij gedurende twee jaar niet de mogelijkheid heeft om op een door hem gewenst moment de aandelen te vervreemden, terwijl daarnaast ook na het verstrijken van de termijn van twee jaar nog "gesloten perioden" (closed windows) gelden, waarin de werknemer de aandelen niet mag verkopen.

Voor de bepaling van de waarde in het economische verkeer van de aandelen met de lock up dient daarom de prijs van een putoptie (gelijk aan 17,5% van de beurskoers) en het gemiste risicoloze rendement (gelijk aan 2,5% per jaar) op de beurskoers in mindering te worden gebracht. Eiseres heeft aldus de waarde van de aandelen op het moment van verstrekking vastgesteld op 77,5% van de beurskoers.

4.4. Verweerder is van mening dat de lock up weliswaar de handelingsvrijheid ten aanzien van de aandelen beperkt, maar slechts een marginaal waardedrukkend effect heeft op de aandelen, omdat koersrisico’s feitelijk geen rol spelen. Weliswaar loopt de werknemer een risico dat de aandelen na verkrijging in de lock-up-periode in waarde zullen dalen, maar de werknemer loopt een nagenoeg even grote kans dat de aandelen in waarde zullen stijgen. Door uitsluitend uit te gaan van een koersdaling miskent eiseres het aspect van een positieve koersontwikkeling. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat met een afwaardering van 5% voldoende rekening is gehouden met het waardedrukkende effect van de lock up.

4.5. Op eiseres rust de last aannemelijk te maken dat de lock up leidt tot een grotere afwaardering dan 5%. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres in dit bewijs niet geslaagd. Hoewel eiseres terecht heeft opgemerkt dat de lock up de handelingsvrijheid beperkt, miskent eiseres dat de werknemers de aandelen niet verkrijgen voor een beperkte duur van twee jaar. Indien voor de waardebepaling van de aandelen op het moment van verkrijging uitsluitend rekening wordt gehouden met de volledige prijs van een putoptie gaat eiseres er immers aan voorbij dat de aandelen ook na twee jaar in het bezit van de werknemer kunnen blijven. In de visie van eiseres wordt het risico met behulp van de putoptie geheel afgedekt binnen de tweejaarsperiode als zouden de aandelen direct daarna vervreemd moeten worden. De aandelen maken echter ook na die periode met alle goede en kwade kansen als bestanddeel deel uit van het vermogen van de werknemers. Met die omstandigheid houdt eiseres geen rekening. Reeds op die grond is het enkel in aanmerking nemen van de prijs van de putoptie geen juiste maatstaf ter berekening van eerdervermeld waardedrukkend effect.

4.6. Eiseres heeft voorts ten onrechte de waarde van de aandelen beoordeeld vanuit het perspectief van de werknemer. In die visie kunnen de aandelen in de tweejaarsperiode in waarde dalen zonder dat de werknemer het verlies kan beperken door te verkopen en kunnen de aandelen in waarde stijgen zonder dat de werknemer winst kan nemen. Dit is echter een subjectieve beoordeling, terwijl de waarde van de aandelen op het moment van verkrijging objectief moet worden beoordeeld. Uitgaande van dat moment kunnen de aandelen zowel in waarde gaan stijgen als ook in waarde gaan dalen. Dat de lock up enig waardedrukkend effect heeft acht de rechtbank wel aannemelijk, maar zoals uit het vorenstaande volgt acht zij niet aannemelijk dat dit waardedrukkende effect gelijk is aan de prijs van een putoptie, zoals eiseres voorstaat.

4.7. Het is derhalve van belang ook de kans op waardestijging bij de waardebepaling van het aandeel op het moment van verkrijging te verdisconteren. Als de prijs van een putoptie als rekengrootheid in het onderhavige geval (zowel door eiseres als verweerder) gebruikt wordt ter bepaling van de correctie op de waarde van de aandelen op het moment van verkrijging, is het redelijk de kans op waardestijging als rekengrootheid af te dekken door het schrijven van een calloptie. Nu tussen partijen niet in geschil is dat het berekenen van de opties kan geschieden met behulp van het Black & Scholes-waarderingsmodel en tussen partijen evenmin in geschil is dat het verschil tussen de prijs die moet worden betaald en kan worden ontvangen voor genoemde opties niet leidt tot een hogere afwaardering van de aandelen dan de door verweerder toegestane 5%, acht de rechtbank eiseres niet in de op haar rustende bewijslast geslaagd.

4.8. De door eiseres gestelde extra afwaardering van 2,5% per jaar in verband met het verlies van risicoloos rendement gedurende twee jaar kan niet tot een ander oordeel leiden aangezien, zoals verweerder terecht heeft gesteld, het Black & Scholes-waarderingsmodel daarmee al rekening houdt. Ook een verdere afwaardering in verband met closed windows heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt. Immers ter zitting is komen vast te staan dat de aandelen vrijwel direct na de tweejaarsperiode vrij verhandelbaar waren, nog daar gelaten dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de korte perioden van closed windows naast de lock up leidt tot een afwaardering van meer dan de eerdergenoemde 5%.

4.9. Nu het gelijk aan verweerder is kan onbesproken blijven het door verweerder pas in de pleitnota ingenomen standpunt dat eiseres geen bewijs heeft geleverd van het verbod aan de werknemers mogelijke koersrisico’s af te dekken met optiecontracten.

4.10. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

6. Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan op 31 maart 2009 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. T.A. de Hek, voorzitter, mr. E. Jochem en mr. Chr.Th.P.M. Zandhuis, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M. Mulder, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.