ECLI:NL:RBHAA:2008:BD0818

RECHTBANK HAARLEM Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer Procedurenummer: AWB 06/11995 en 06/11996 Uitspraakdatum: 3 maart 2008 Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de gedingen tussen N.V. X te Z, eiseres, en de heffingsambtenaar van de gemeente Haarlem, verweerder. Ontstaan en loop van het geding Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 31 augustus 2005 voor het jaar 2005 een aanslag (aanslagnummer a) precariobelasting opgelegd ten bedrage van € 2.338.583,26 (hierna ook: aanslag I). Met dezelfde dagtekening heeft verweerder aan eiseres voor het jaar 2005 een aanslag (aanslagnummer b) precariobelasting opgelegd ten bedrage van € 2.338.583,26 (hierna ook: aanslag II). Verweerder heeft bij twee in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 9 oktober 2006 aanslag I verminderd tot € 1.236.036 en aanslag II gehandhaafd. Eiseres heeft tegen beide uitspraken bij brief van 20 november 2006, ontvangen bij de rechtbank op 21 november 2006, beroep ingesteld. Eiseres heeft de gronden van de beroepen ingediend bij brieven van 3 januari 2007. Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend. Bij brieven van 1 mei 2007 en 6 juni 2007 heeft verweerder de bijlagen behorende bij de verweerschriften toegezonden. Het onderzoek ter zitting heeft gelijktijdig met de behandeling van de door eiseres tegen de heffingsambtenaar van de gemeente Bennebroek ingestelde beroepen met nummers 06/5808 en 06/5809 plaatsgevonden op 21 juni 2007 te Haarlem. Namens eiseres is daar verschenen mr. A, bedrijfsjurist in dienst van eiseres, bijgestaan door de gemachtigde mr. drs. B en mr. C. Namens verweerder is verschenen mr. D. Tussen partijen vaststaande feiten Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 2.1. Eiseres, een dochter van de naamloze vennootschap N.V. E, beheert het onder, op en boven de gemeentegrond van de gemeente Haarlem aanwezige leidingnetwerk dat wordt gebruikt voor levering van gas en elektriciteit aan huishoudens en bedrijven binnen het grondgebied van de gemeente Haarlem. 2.2.1. In 1999 is een fusie tot stand gekomen van de energiebedrijven N.V. F voor Q, R en S, G N.V., N.V. H en I B.V.. Deze fusie heeft plaatsgevonden door middel van de nieuwe holdingvennootschap N.V. J (thans geheten N.V. E) die de aandelen in de vier fuserende energiebedrijven verkreeg. Tot de fusie werden de aandelen in de fuserende energiebedrijven gehouden door verschillende gemeenten (waaronder Haarlem) en provincies. Met de fusie hebben de gemeenten en provincies die aandeelhouder in één of meer van de vier fuserende energiebedrijven waren, aandelen verkregen in de nieuw opgerichte holdingvennootschap thans genaamd N.V. E. 2.2.2. Om vast te stellen hoeveel aandelen iedere gemeente of provincie in de nieuwe holdingvennootschap N.V. E zou verkrijgen, is de waarde van de vier fuserende energiebedrijven bepaald aan de hand van de zogeheten Discounted Cash Flow-methode (hierna: DCF-methode). Deze methode houdt in dat voor de verschillende fuserende energiebedrijven, mede op basis van ervaringsgegevens uit het verleden, de cashflow (kasstromen) is geschat van de, toekomstige, bedrijfsjaren 1999 - 2008. Deze geschatte cashflow is vervolgens tezamen met de geschatte waarden van de ondernemingen na 2008 (de zogeheten restwaarde), naar zijn contante waarde bepaald met behulp van een voor risico gecorrigeerde rentevoet. De met de DCF-methode bepaalde waarden van de fuserende energiebedrijven zijn vervolgens tegen elkaar afgewogen, welke weging heeft geleid tot de in de Fusieovereenkomst van 11 februari 1999 tussen N.V. F voor Q, R en S, G N.V., N.V. H en I B.V. (hierna: de fusieovereenkomst) overeengekomen ruilvoet. 2.3. Met ingang van 1 januari 2005 geldt in de gemeente Haarlem de Verordening precariobelasting (hierna: de Verordening), vastgesteld bij raadsbesluit van 12 november 2004 en gepubliceerd in de Stadskrant van 16 december 2004. De Verordening is gewijzigd bij raadsbesluit van 20 april 2005 nr. 68/2005, gepubliceerd in de Stadskrant van 28 april 2005. De inhoud van de Verordening luidt - voor zover van belang - als volgt: "Artikel 2: belastbaar feit Onder de naam precariobelasting wordt een directe belasting geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, bedoeld of genoemd in deze verordening of de daarbij behorende tarieventabel. Artikel 3: belastingplicht 1. De precariobelasting wordt geheven van degene die het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, dan wel van degene ten behoeve van wie de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn (…) Artikel 4: maatstaven van heffing en tarieven De precariobelasting wordt geheven naar de maatstaven en tarieven opgenomen in de de bij deze verordening behorende tarieventabel, met inachtneming van het overigens in deze verordening bepaalde. Artikel 8: vrijstellingen De precariobelasting wordt niet geheven ter zake van: a. het gebruik van openbare grond of openbaar water of het hebben van particuliere werken of inrichtingen, indien de verplichting tot betaling van de belasting en rechten het gevolg is van een door het gemeentebestuur bevolen wijziging van de bestaande toestand; (…)" In de bijbehorende tarieventabel is - voor zover van belang - het volgende opgenomen: "Voor het onder, op of boven gemeentegrond hebben van de volgende voorwerpen behorende bij onroerende zaken zijn de navolgende tarieven van toepassing: (…) B2. Buizen, leidingen, kabels, kokers of soortgelijke voorwerpen ten behoeve van het transport of distributie van nutsvoorzieningen per strekkende m per jaar € 2,00"

3.1. In geschil is of de aanslagen precariobelasting terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd. 3.2. Eiseres heeft - samengevat en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd: - De Verordening is onverbindend wegens strijd met artikel 83 Elektriciteitswet 1998, artikel 62 Gaswet en artikel 121 Gemeentewet. - De heffingsambtenaar was niet bevoegd tot heffing van precariobelasting omdat de gemeente de aanwezigheid van gas- en elektriciteitsnetten niet kan verbieden. - De aanslagen zijn in strijd met artikel 8, aanhef en onder a, Verordening. - Het gehanteerde tarief is onevenredig hoog en naar willekeur bepaald. - Heffing is in strijd met artikel 3:4, tweede lid, Awb. - Heffing is in strijd met het vertrouwensbeginsel en het verbod van détournement de pouvoir. - Ten onrechte zijn geen kosten in bezwaar toegekend. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van de uitspraken op bezwaar en de aanslagen precariobelasting. 3.3. Verweerder heeft de stellingen van eiseres gemotiveerd bestreden. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. 3.4. Voor de volledige weergave van de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen wordt verwezen naar de gedingstukken en het verhandelde ter zitting.

Verbindendheid van de Verordening 4.1. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de bepalingen van de Verordening niet worden aangemerkt als regels betrekking hebbende op het opwekken, het transporteren en het leveren van elektriciteit en/of gas in het belang van de energievoorziening, zodat de artikelen 83 Elektriciteitswet 1998 en 62 Gaswet niet in de weg staan aan de bevoegdheid van de gemeenteraad om de Verordening vast te stellen. Ook overigens kan niet worden geoordeeld dat de Verordening het met de Elektriciteitswet 1998 en/of de Gaswet beoogde effect doorkruist. Van de door eiseres gestelde schending van artikel 121 Gemeentewet is dan ook geen sprake. Bevoegdheid tot heffing van precariobelasting 4.2.1. Naar de strekking van artikel 228 Gemeentewet kan precariobelasting alleen worden geheven indien de gemeente het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond veroorlooft of toestaat, in die zin dat de gemeente de aanwezigheid van die voorwerpen gedoogt ondanks dat zij rechtens bevoegd is daartegen op te treden. Bij het ontbreken van zodanige bevoegdheid is derhalve geen sprake van gedogen (veroorloven/toestaan) en kan geen precariobelasting worden geheven (HR 14 september 2007, nr. 41467, BB 2007/1176). 4.2.2. Anders dan eiseres betoogt, staat het EG-verdrag niet in de weg aan de bevoegdheid van gemeenten om als eigenaar van gronden de aanwezigheid van elektriciteits- en gasnetten daarin te verbieden. Nog daargelaten of het verbieden van de aanwezigheid van elektriciteits- en gasnetten door een gemeente kan worden aangemerkt als een beperking op het vrij verrichten van diensten als bedoeld in artikel 49 EG-verdrag, moet geoordeeld worden dat de beperking in dat geval zonder onderscheid naar nationaliteit of naar verblijfplaats wordt toegepast en om die reden niet verboden is. 4.2.3. Aan de bevoegdheid om op grond van de Verordening precariobelasting te heffen staat voorts niet in de weg dat tegenover de gemeente toestemming tot het hebben van voorwerpen in gemeentegrond in voorkomend geval kan worden afgedwongen met behulp van de Belemmeringenwet Privaatrecht. In dat geval ontstaat voor de gemeente een gedoogplicht (en voor de belanghebbende een schadevergoedingsplicht). Zou die weg zijn bewandeld, dan was eiseres vrijgesteld van het betalen van precariobelasting. Die route is echter niet gekozen en dus valt eiseres niet onder de vrijstelling. 4.2.4. Anders dan ten aanzien van de Telecommunicatiewet - die in dit geval niet van toepassing is - volgt uit de Gaswet noch de Elektriciteitswet 1998 een (wettelijke) gedoogplicht. 4.2.5. De stelling van eiseres dat de heffingsambtenaar niet bevoegd was tot heffing van precariobelasting omdat de gemeente de aanwezigheid van gas- en elektriciteitsnetten niet kan verbieden, wordt gelet op vorenstaande verworpen. Strijd met artikel 8, aanhef en onder a, Verordening 4.3. Naar het oordeel van de rechtbank brengt een redelijke uitleg van artikel 8, aanhef en onder a, Verordening mee dat onder "een door het gemeentebestuur bevolen wijziging van de bestaande toestand" moet worden verstaan een wijziging van een feitelijke toestand. Het besluit van het gemeentebestuur om met ingang van het belastingjaar 2005 precariobelasting te gaan heffen op onder, op of boven de voor openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezige voorwerpen, zoals kabels en leidingen kan niet als zodanig worden aangemerkt. De aanslagen precariobelasting zijn dan ook niet in strijd met genoemd artikel van de Verordening opgelegd. Tarief 4.4. De rechtbank verwerpt de stelling van eiseres dat het in de Verordening neergelegde tarief onevenredig hoog en naar willekeur is bepaald, reeds omdat zij die stelling niet met concrete feiten heeft onderbouwd. De enkele niet nader onderbouwde stelling van eiseres dat de gehanteerde tariefstelling een heffing van € 52 per jaar per adres impliceert, kan niet leiden tot de gevolgtrekking dat de tariefstelling in dit geval leidt tot een onredelijke en willekeurige belastingheffing waarop de wetgever bij het toekennen van de bevoegdheid tot het heffen van de precariobelasting niet het oog kan hebben gehad. Artikel 3:4, tweede lid, Awb 4.5. Eiseres stelt voorts dat heffing van precariobelasting in strijd is met artikel 3:4, tweede lid, Awb, omdat ter zake van het voorwerp van de belasting reeds een vergoeding met de gemeente Haarlem is overeengekomen. Naar het oordeel van de rechtbank is uit hetgeen eiseres heeft aangevoerd niet aannemelijk geworden dat de gemeente bij de aandelenruil of anderszins reeds een met precariobelasting gelijk te stellen vergoeding voor de onderhavige belastbare feiten heeft bedongen of genoten. Anders dan eiseres stelt kan het aan de gemeente toekomende dividend niet als een dergelijke vergoeding worden aangemerkt. De omstandigheid dat door het niet heffen van precariobelasting de winst voor eiseres stijgt, waardoor de voor dividenduitkering beschikbare winst stijgt, in welke uitkering de gemeente deelt, maakt niet dat daarmee (impliciet) een vergoeding als hiervoor bedoeld is bedongen. De stelling van eiseres wordt daarom verworpen. Algemene beginselen van behoorlijke bestuur 4.6.1. Eiseres meent dat zij vanwege de aan de fusieovereenkomst ten grondslag gelegde waardering erop mocht vertrouwen dat zij gedurende de periode waarover die waardering heeft plaatsgehad, niet in de precariobelasting zou worden aangeslagen door gemeenten, waaronder Haarlem, wiens bestendige gedragslijn inhield dat geen precariobelasting werd geheven. De omstandigheid dat niet eerder precariobelasting werd geheven, brengt niet mee dat die ook in onderhavig jaar niet ingevoerd en geheven kan worden. Er zijn geen bijzondere feiten en omstandigheden aannemelijk geworden waaruit de conclusie kan worden getrokken dat bij eiseres door verweerder enig in rechte te honoreren vertrouwen is gewekt dat van eiseres geen precariobelasting zou (kunnen) worden geheven. De enkele omstandigheid dat ten tijde van het sluiten van de fusieovereenkomst door de bij de fusie betrokken gemeenten geen precariobelasting ter zake van in de grond aanwezige leidingen en kabels werd geheven, is daarvoor onvoldoende. 4.6.2. Eiseres stelt voorts dat, omdat voor de aanwezigheid van voorwerpen in gemeentegrond reeds een vergoeding wordt verkregen in de vorm van een aanspraak op dividend, de heffing van precariobelasting in casu met een ander oogmerk moet zijn geschied dan waarvoor de bevoegdheid aan verweerder toekomt. Deze stelling wordt verworpen, nu - zoals reeds in 4.5. werd overwogen - niet aannemelijk is geworden dat de gemeente reeds een met precariobelasting gelijk te stellen vergoeding voor de onderhavige belastbare feiten heeft bedongen of genoten. 4.6.3. Ook hetgeen eiseres overigens heeft aangevoerd leidt de rechtbank niet tot het oordeel dat verweerder bij het opleggen van de aanslagen precariobelasting in strijd heeft gehandeld met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Kosten in bezwaar 4.7. Bij de bestreden uitspraken is aanslag I gehandhaafd, is aanslag II verminderd en is aan eiseres een proceskostenvergoeding van € 644 toegekend. De grief dat aan eiseres ten onrechte geen kosten in bezwaar zijn toegekend, faalt reeds daarom. 4.8. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard. Proceskosten De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan op 3 maart 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. E. Jochem, voorzitter, mr. H.A.M. Röell-Mulder en mr. A.E. Keulemans, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Graanstra, griffier. Afschrift verzonden aan partijen op: De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm. Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep.