ECLI:NL:RBHAA:2002:AF2057

reg. nr: Awb 01 - 1440 uitspraakdatum: 5 december 2002 RECHTBANK HAARLEM, sector bestuursrecht meervoudige kamer U I T S P R A A K in de zaak van: IJmond TV C.V., gevestigd te Velsen-Noord, eiseres, gemachtigde: mr. A.H. Wijnberg, advocaat te Groningen, -- tegen -- het Commissariaat voor de Media, verweerder, gemachtigde: mr. G.H.L. Weesing, advocaat te Amsterdam, derde partij N.V. Casema, gevestigd te Den Haag, 1. Ontstaan en loop van het geding Bij besluit van 13 maart 2001 heeft verweerder het aan hem gerichte verzoek van eiseres van 21 november 2000 om aan N.V. Casema (hierna:Casema) de bindende aanwijzing te geven de doorgifte van het programma van eiseres naar de aangeslotenen op haar omroepnetwerk in Beverwijk, Castricum, Heemskerk en Uitgeest onder de huidige voorwaarden of andere vergelijkbare redelijke voorwaarden voort te zetten na 1 december 2000, afgewezen. Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 24 april 2001 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 28 augustus 2001 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 9 oktober 2001, aangevuld bij brief van 12 november 2001, beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend. Het beroep is behandeld ter zitting van 22 oktober 2002, alwaar namens eiseres is verschenen [naam man], bijgestaan door de gemachtigde voornoemd. Verweerder heeft zich ter zitting doen vertegenwoordigen door H.F. Ottenhof, bijgestaan door de gemachtigde voornoemd. Namens Casema waren aanwezig [naam personen].

2.1. Op 23 november 1998 heeft eiseres met Casema een kabeldistributieovereenkomst voor de duur van een jaar gesloten voor de doorgifte van haar programma op de omroepnetwerken in de desbetreffende gemeenten. Deze overeenkomst liep van rechtswege af op 1 december 1999 en is aansluitend met 12 maanden verlengd tot 1 december 2000. Daarbij deelde eiseres het kanaal met Discovery Channel en Kindernet. Bij brief van 12 april 2000 heeft Casema eiseres bericht dat na 1 december 2000 een combinatie met Discovery Channel niet meer mogelijk is, maar dat een 24-uurs-optie bespreekbaar is, tegen nader overeen te komen voorwaarden. 2.2. Bij brief van 4 mei 2000 heeft eiseres bevestigd dat de overeenkomst ten aanzien van de doorgifte van het programma van eiseres zou aflopen op 1 december 2000 en dat partijen de intentie uitspraken om de overeenkomst nadien voort te zetten op basis van 24 uur per dag, onder het voorbehoud dat de programmaraad IJmond Noord (hierna de programmaraad) de toestemming daartoe zou verlenen. 2.3. Op 2 oktober 2000 heeft de programmaraad terzake zijn advies uitgebracht. Het advies omvat de invulling van 34 programma's, onderverdeeld in een wettelijk minimumpakket van 15 programma's plus twee vensterkanalen van Casema (tezamen het basispakket vormend) en een pluspakket van 17 televisieprogramma's. De programmaraad heeft aan Casema geadviseerd het programma van IJmond TV niet (meer) op te nemen in het basispakket of het standaardpakket wegens het amateuristische karakter van het programma. Blijkens het advies van de programmaraad is dit door de programmaraadleden bij de presentatie van IJmond TV aan de orde gesteld en is na de presentatie die indruk niet weggenomen maar zelfs bevestigd. De programmaraad is wel van mening dat een lokaal gericht programma in het programmapakket moet worden opgenomen, maar geeft hierbij de voorkeur aan Nieuws TV, mede vanwege de goed gedocumenteerde teletekst. In het advies is Nieuws TV opgenomen in het wettelijk minimumpakket. 2.4. Bij brief van 16 november 2000 heeft Casema (in correctie op haar beëindigingbrief van 17 oktober 2000) eiseres meegedeeld dat de doorgifte van eiseres' programma niet met ingang van 28 november 2000 wordt beëindigd maar per 1 december 2000. 2.5. Vervolgens heeft eiseres bij brief van 21 november 2000 aan verweerder verzocht aan N.V. Casema de bindende aanwijzing te geven de doorgifte van het programma van IJmond T.V. onder de huidige voorwaarden voort te zetten. Eiseres heeft dit verzoek om een bindende aanwijzing gebaseerd op het vervallen artikel 82l van de Mediawet (Mw) en in bezwaar haar verzoek nader genuanceerd, in die zin dat is bedoeld verweerder te verzoeken om handhaving van de artikelen 82i en 82k Mw. 2.6. Eiseres stelt zich kort weergegeven op het standpunt dat verweerder in strijd met artikel 3:9 Algemene wet bestuursrecht (Awb) en artikel 82k, vijfde lid, Mw heeft nagelaten te onderzoeken of de leden van de programmaraad deskundigheid bezaten. Eiseres meent voorts dat het besluit voor vernietiging in aanmerking komt wegens een motiveringsgebrek. Het advies van de programmaraad verschaft namelijk geen inzicht in de gronden waarop het advies gebaseerd is. Weliswaar is op pagina 3 en 4 van het advies een overzicht gegeven van de uitgangspunten en selectiecriteria die aan het advies ten grondslag liggen, maar bij de gemaakte keuzes is niet gemotiveerd hoe selectie met inachtneming van deze uitgangspunten en criteria heeft plaatsgevonden, aldus eiseres. 2.7. Verweerder heeft, voorzover hier van belang, zowel in het primaire besluit als in het bestreden besluit overwogen dat een aanbieder van een programma, i.c. IJmond TV, zelfstandig een verzoek op grond van artikel 82k Mw kan indienen. Verweerder acht zich bevoegd een oordeel te geven over de vraag of er voor Casema zwaarwichtige redenen zijn, die voor haar aanleiding zouden moeten zijn van het advies van de programmaraad af te wijken. Van zwaarwichtige redenen die Casema hadden moeten nopen tot afwijking van het advies van de programmaraad, was volgens verweerder geen sprake. Vervolgens kan verweerder op grond van hetgeen is aangevoerd niet de conclusie trekken dat de Programmaraad onvoldoende deskundig is of onvoldoende representatief. Ook de selectiecriteria en uitgangspunten van de programmaraad zijn helder, aldus verweerder. 2.8. In artikel 134, eerste lid, Mw is bepaald dat het Commissariaat voor de Media is belast met de bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde bij of krachtens: a. de hoofdstukken III tot en met VI, met uitzondering van de artikelen 18 tot en met 24, 31 tot en met 38, en 40 tot en met 41, 41b en 41c; b. de artikelen 107 tot en met 108e, 109, 109a, tweede lid, 109b, tweede lid, 109c en 109e; c. hoofdstuk XI. 2.9. Op grond van artikel 135, eerste lid, Mw kan het Commissariaat voor de Media aan de aanbieder van een omroepnetwerk een bestuurlijke boete van ten hoogste f 50.000,- per overtreding opleggen. 2.10. Artikel 82i, eerste en tweede lid, Mw luidt als volgt. 1. De aanbieder van een omroepnetwerk zendt onverkort, ongewijzigd en gelijktijdig met de oorspronkelijke uitzending naar alle aangeslotenen op het omroepnetwerk ten minste vijftien televisieprogramma's voor de algemene omroep en ten minste vijfentwintig radioprogramma's voor algemene omroep uit, waaronder in ieder geval: a. de programma's van de instellingen die zendtijd hebben verkregen voor landelijke omroep; b. de programma's van de instelling die zendtijd heeft verkregen voor regionale omroep, bestemd voor de provincie waarbinnen het omroepnetwerk zich bevindt; c. de programma's van de instelling die zendtijd heeft verkregen voor lokale omroep, bestemd voor de gemeente waarbinnen het omroepnetwerk zich bevindt; d. de televisieprogramma's van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst; e. twee radioprogramma's van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst. 2. Indien op eenzelfde kanaal van een omroepnetwerk niet gelijktijdig verschillende programma's voor algemene omroep worden uitgezonden, worden deze programma's voor de toepassing van het eerste lid als een programma aangemerkt. 2.11. In artikel 82k Mw is, voorzover hier van belang, het volgende bepaald: 1. In gemeenten waar een omroepnetwerk aanwezig is, stelt de gemeenteraad een programmaraad in die de aanbieder van het omroepnetwerk adviseert welke programma's voor algemene omroep hij krachtens artikel 82i ten minste uitzendt naar alle aangeslotenen op het omroepnetwerk. 2. De aanbieder van een omroepnetwerk kan slechts om zwaarwichtige redenen afwijken van het advies, bedoeld in het eerste lid. 3. De aanbieder van een omroepnetwerk kan de programmaraad voorts een advies vragen over de overige programma's voor algemene omroep die hij uitzendt naar alle aangeslotenen op het omroepnetwerk. 4. Onverminderd artikel 82i, gaat de programmaraad in zijn advisering uit van een pluriforme samenstelling van het pakket programma's voor algemene omroep, rekening houdend met de in de gemeente levende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke behoeften. 5. De leden van de programmaraad worden benoemd door de gemeenteraad van de gemeente waar het omroepnetwerk aanwezig is. Voor benoeming komen in aanmerking personen die deskundig zijn op het terrein waarop de programmaraad adviseert. De programmaraad heeft een zodanige samenstelling dat hij representatief is voor de belangrijkste in de gemeente voorkomende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke stromingen. De gemeenteraad bepaalt de omvang van de programmaraad. Leden van de gemeenteraad kunnen geen zitting hebben in de programmaraad. 6. Indien een aantal omroepnetwerken is gekoppeld en daardoor feitelijk als één omroepnetwerk functioneert, wordt met betrekking tot die gekoppelde omroepnetwerken één programmaraad ingesteld door de onderscheiden gemeenteraden samen.

De rechtbank 3.1. verklaart het beroep gegrond; 3.2. vernietigt het bestreden besluit van 28 augustus 2001; 3.3. bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven; 3.4. veroordeelt het Commissariaat voor de Media in de door eiseres gemaakte proceskosten tot een bedrag van in totaal € 644,-, te betalen door het Commissariaat voor de Media aan eiseres; 3.5. gelast dat het Commissariaat voor de Media het door eiseres betaalde griffierecht van € 204,20 aan haar vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. F.F.W. Brouwer, voorzitter en mrs. J.F. Miedema en D. Samkalden, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.O. Vos, als griffier en uitgesproken in het openbaar op 5 december 2002 in tegenwoordigheid van de griffier. Afschrift verzonden op: RECHTSMIDDEL Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.

Het vijfde lid is van overeenkomstige toepassing. 2.12. Ingevolge artikel 82i Mw zijn aanbieders van omroepnetten verplicht aan alle aangeslotenen op de kabel een minimumpakket aan te bieden van ten minste 15 televisieprogramma's voor algemene omroep. Van het wettelijk minimumpakket maken in ieder geval deel uit de in dat artikel onder a tot en met e genoemde (zogenaamde must carry) zenders. Over de samenstelling van (het restant van) het minimumpakket wordt een advies uitgebracht door de Programmaraad, die is ingesteld op grond van het hiervoor aangehaalde artikel 82k, eerste lid. Uit artikel 82k, tweede lid, Mw volgt dat het advies van de Programmaraad zeer zwaar weegt. Slechts om zeer zwaarwichtige redenen kan de kabelbeheerder van dit advies afwijken. Op grond van artikel 82k, derde lid, Mw kan de programmaraad, zoals hier is gebeurd, ook om advies worden gevraagd over het feitelijk aangeboden basispakket. Het advies over het surplus heeft echter niet hetzelfde zwaarwegende karakter als het advies over het verplichte deel van het basispakket. 2.13. Tegen voormelde achtergrond staat ter beoordeling of verweerder terecht op grond van de onder 2.7 weergegeven motivering heeft besloten niet tot handhaving over te gaan van het bepaalde in de artikelen 82k en 82i Mw. 2.14. Tussen partijen is niet in geschil dat verweerder in ieder geval bevoegd is te oordelen over het al dan niet opleggen van een bestuurlijke boete aan de netwerkaanbieder op de voet van artikel 135, eerste lid, en 134, eerste lid, jo. 82k, tweede lid, Mw, indien de netwerkaanbieder is afgeweken van het advies van de Programmaraad. Thans ligt evenwel de vraag voor of die bevoegdheid tot bestuursrechtelijke handhaving op grond van het bepaalde in artikel 82k, tweede lid, Mw zo ver strekt dat dat ook zou kunnen resulteren in het opleggen van een bestuurlijke boete aan de netwerkaanbieder in gevallen waarin de netwerkaanbieder handelt overeenkomstig het advies. Verweerder is in dit verband van mening dat de tekst van artikel 82k, tweede lid, Mw zodanig ruim dient te worden geïnterpreteerd, dat vorenstaande vraag positief dient te worden beantwoord. 2.15. De rechtbank deelt voormeld standpunt van verweerder niet. De handhavingsbevoegdheid van verweerder is blijkens de redactie van artikel 82k, tweede lid, Mw beperkt tot de norm dat de aanbieder van omroepnetwerken uitsluitend wegens zwaarwichtige redenen mag afwijken van het advies van de programmaraad inzake het minimumpakket. In dit geval wordt echter in de beslissing van Casema om IJmond niet in het minimumpakket op te nemen het advies van de programmaraad gevolgd. Naar het oordeel van de rechtbank dient dan ook te worden geconcludeerd dat er in dit geval voor verweerder niets viel te handhaven. 2.16. Verweerders verwijzing naar de beleidsregels inzake afwijken door aanbieder van een omroepnetwerk van programmaraadadvies (Staatscourant 2 november 2001, nr. 213), waarin ter voorkoming van dubbele procedures ook de mogelijkheid wordt geboden voor de programma-aanbieder om een verzoek om handhaving bij het Commissariaat in te dienen als hij in zijn belangen wordt getroffen doordat conform het advies zijn programma niet in het wettelijk minimumpakket wordt opgenomen, maakt het vorenstaande niet anders. 2.17. In dit verband verwijst de rechtbank nog naar de volgende passage in Nota naar aanleiding van het verslag bij de totstandkoming van artikel 82k Mw (EK, 1996-1997, 24 808, nr. 227b, p.5): "Het Commissariaat voor de Media is belast met het toezicht op de naleving van de bepalingen in de Mediawet, ook met betrekking tot kabelexploitanten. De adviesbevoegdheid van de programmaraad is geregeld in artikel 82k van de Mediawet. De kabelexploitant kan slechts om zwaarwegende redenen afwijken van het advies. (...) Indien de kabelexploitant op onterechte gronden wenst af te wijken van het advies is de samenstelling van het programmapakket op ondeugdelijke gronden geschied en kan dit worden getoetst door het Commissariaat. (...)Een programma-aanbieder die uiteindelijk niet in het programmapakket wordt opgenomen of waaraan onredelijke eisen gesteld worden, kan tot het moment dat artikel 82l van de Mediawet vervalt (volgens het geldende KB uiterlijk 1 januari 1998) een beroep doen op het Commissariaat. Hij kan ook gebruik maken van de procedurele mogelijkheden die de mededingingswetgeving biedt". Uit deze passage kan naar het oordeel van de rechtbank eveneens worden afgeleid dat de wetgever bij de totstandkoming van artikel 82k, tweede lid, Mw het primaat heeft willen leggen bij de programmaraden en de handhavingsruimte voor verweerder heeft willen beperken tot de gevallen waarin van het advies wordt afgeweken. 2.18. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het bestreden besluit, door de gehanteerde toepassing van artikel 134 Mw jo de artikelen 82i en 82k Mw, lijdt aan een motiveringsgebrek, zodat het besluit niet in stand kan blijven wegens strijd met artikel 7:12 Awb, en het beroep gegrond is. 2.19. Verweerder heeft in het bestreden besluit als conclusie evenwel terecht zijn standpunt gehandhaafd, dat het verzoek om handhaving diende te worden afgewezen, zij het op onjuiste gronden. Nu de einduitkomst van het bestreden besluit op zichzelf niet als onjuist kan worden bestempeld, ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, Awb, te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven. 2.20. Voorts bestaat aanleiding voor een proceskostenveroordeling ten aanzien van verweerder.