ECLI:NL:RBGRO:2005:AT8973

RECHTBANK GRONINGEN SECTOR CIVIEL RECHT MEERVOUDIGE KAMER Datum uitspraak: 22 juni 2005 V O N N I S in de hoofdzaak met reg.nr. 61128 / HA ZA 02-706 van: ESSENT NETWERK NOORD B.V., gevestigd te Groningen, eiseres in de hoofdzaak, hierna te noemen: Essent, procureur mr. P.E. Mazel, advocaten mrs. P.E. Mazel en M.E. Hamminga, aan wiens zijde zich heeft gevoegd: B.V. NEDERLANDS ELEKTRICITEIT ADMINISTRATIEKANTOOR (voorheen SEP) statutair gevestigd te Arnhem, kantoorhoudende te Dodewaard, hierna te noemen: NEA, procureur: mr. T.S. Plas, advocaat: mr. M.A. Leijten, en ALUMINIUM DELFZIJL B.V., gevestigd te Delfzijl, kantoorhoudende te Farmsum, gedaagde in de hoofdzaak, hierna te noemen: Aldel, procureur mr. J.M. van Duursen, advocaat mr. A.J. van den Berg. in de vrijwaringszaak met reg.nr. 69585 / HA ZA 04-54 van: ALUMINIUM DELFZIJL B.V., gevestigd te Delfzijl, kantoorhoudende te Farmsum, eiseres in de vrijwaringszaak, hierna te noemen: Aldel, procureur mr. J.M. van Duursen, advocaat mr. A.J. van den Berg. en DE STAAT DER NEDERLANDEN, zetelend te ’s-Gravenhage, gedaagde in de vrijwaringszaak, hierna te noemen: de Staat, procureur mr. H.J. de Groot, advocaat mr. B.J. Drijber, en in de vrijwaringszaak met reg.nr. 69672 / HA ZA 04-75 van: ESSENT NETWERK NOORD B.V., gevestigd te Groningen, eiseres in de vrijwaringszaak, hierna te noemen: Essent, procureur mr. P.E. Mazel, advocaten mrs. P.E. Mazel en M.E. Hamminga, en 1. B.V. NEDERLANDS ELEKTRICITEIT ADMINISTRATIEKANTOOR (voorheen SEP) statutair gevestigd te Arnhem, kantoorhoudende te Dodewaard, gedaagde in de vrijwaringszaak, hierna te noemen: NEA, advocaat: mr. M.A. Leijten, procureur: mr. T.S. Plas, 2. SARANNE B.V., gevestigd te Arnhem, gedaagde in de vrijwaringszaak, hierna te noemen: Saranne, procureur mr. T.S. Plas, advocaten mrs. V.P. Aarts en L. de Bella. Bij tussenvonnis van 10 december 2003 van deze rechtbank in de hoofdzaak is onder andere beslist dat het Aldel is toegestaan dat zij de Staat in vrijwaring oproept en dat het Essent is toegestaan BV Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor (voorheen SEP) en Saranne BV in vrijwaring op te roepen. Aldel heeft de Staat bij dagvaarding in vrijwaring opgeroepen en voorts op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd als daar gemeld. Bij conclusie van antwoord heeft de Staat geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Aldel in de kosten. Vervolgens hebben partijen gere- en gedupliceerd. Essent heeft Saranne BV en BV Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor bij dagvaarding in vrijwaring opgeroepen en voorts op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd als daar gemeld. Bij conclusie van antwoord hebben Saranne en NEA geconcludeerd tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Essent in de kosten. Vervolgens hebben partijen gere- en gedupliceerd. Op 7 maart 2005 heeft een pleidooi plaatsgevonden waaraan alle partijen hebben deelgenomen. Ten slotte hebben partijen vonnis gevraagd. RECHTSOVERWEGINGEN In de hoofdzaak en in de vrijwaringszaken De rechtbank verwijst naar en neemt over hetgeen in haar tussenvonnis van 10 december 2003 is overwogen en beslist. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken staat tussen partijen het volgende vast: 1.1 Onder de werking van de Elektriciteitswet 1989 was de elektriciteitsmarkt in Nederland gesloten, dat wil zeggen dat de elektriciteitsvoorziening werd beschermd door een wettelijk stelsel met betrekking tot de aanbodsturing. De productie, import en transmissie van elektriciteit was in handen van vier elektriciteitsproductiebedrijven (EPB’s) en hun gezamenlijke dochtervennootschap SEP. Deze vier EPB’s en SEP werkten samen op basis van een “Overeenkomst van Samenwerking”. 1.2 Ten tijde van de gesloten energiemarkt hebben SEP dan wel SEP en de EPB’s (deels) op instigatie van de overheid investeringen gedaan in het kader van milieubeleid/experimenten, die in een geliberaliseerde markt niet rendabel zijn en om die reden niet zouden zijn gepleegd. De investeringen op instigatie van de overheid betreffen in ieder geval het project stadsverwarming en de experimentele kolenvergassingsinstallatie (Demkolec). De investeringen hebben geleid tot de zogenaamde niet markt-conforme (NMC) kosten of gestrande kosten, in Nederland ook wel aangeduid als “bakstenen”. 1.3 Ingevolge de richtlijn 96/92/EG betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt van elektriciteit d.d. 19 december 1996 van de Europese Commissie (hierna: de richtlijn) diende de vooromschreven gesloten elektriciteitsmarkt in Nederland (en de overige lidstaten) in fasen te worden geliberaliseerd. Met ingang van 1 augustus 1998 is ter uitvoering van de richtlijn de Elektriciteitswet 1998 in werking getreden. 1.4 Vooruitlopend op de liberalisering hebben SEP, de vier EPB’s en de distributiebedrijven onder andere ter bevrijding van de EPB’s van de gestrande kosten een Protocol-overeenkomst met betrekking tot de periode 1997 tot en met 2000 gesloten. Hierin is geregeld dat de distributiebedrijven op jaarbasis 400 miljoen guldens (EUR 181.512.086,40) aan SEP afdragen als bijdrage in de totale NMC-kosten. De afdracht door de distributiebedrijven werd gefinancierd door een verhoging van het elektriciteitstarief van klein-, middelgrote- en (gewone) grootverbruikers. De bijzondere grootverbruikers ex artikel 32 Elektriciteitswet 1989 (hierna: BVG’s) hebben slechts ten dele dan wel helemaal niet bijgedragen in de NMC-kosten. 1.5 Als gevolg van de liberalisering van de energiemarkt in 1998 hebben de distributiebedrijven, waaronder Edon, hun netwerkgerelateerde activiteiten moeten afsplitsen (de zogeheten “unbundling”). In het verlengde daarvan heeft een aantal herstructureringen plaatsgehad bij Edon. Daarbij is - onder meer - Essent als zelfstandige rechtspersoon afgesplitst in de zin van artikel 2:334a e.v. van het Burgerlijk Wetboek. Essent verzorgt als netwerkbeheerder sedertdien -te weten vanaf 1 januari 2000- het transport van elektriciteit naar Aldel. 1.6 Voor het jaar 2000 werd de uitvoering van de Protocol-overeenkomst verhinderd omdat de van toepassing zijnde regelgeving een geïntegreerd tarief verbood. Teneinde SEP dan wel de vier EPB’s effectief te laten concurreren door hen van de gestrande kosten te bevrijden is de Overgangswet Elektriciteitsproductiesector (hierna te noemen OEPS) in werking getreden (Wet van 21 december 2000, Staatsblad 607, 2000). 1.7 Artikel 9 OEPS, dat de financiering van alle NMC-kosten met betrekking tot 2000 regelt, luidt als volgt: “1. Iedere afnemer, niet zijnde een beschermde afnemer, is naast hetgeen hij op grond van overeenkomst verschuldigd is aan de netbeheerder van het gebied waarin hij is gevestigd, aan die netbeheerder een bedrag van f 0,0117 per kWh verschuldigd, berekend over de totale hoeveelheid elektriciteit die die netbeheerder in de periode van 1 augustus 2000 tot en met 31 december 2000 getransporteerd heeft naar zijn aansluiting. 2. Iedere beschermde afnemer is naast hetgeen hij op grond van overeenkomst verschuldigd is aan de vergunninghouder van het gebied waarin hij is gevestigd, aan die vergunninghouder een bedrag van f 0,0117 per kWh verschuldigd, berekend over de totale hoeveelheid elektriciteit die die vergunninghouder in de periode van 1 augustus 2000 tot en met 31 december 2000 aan hem geleverd heeft. 3. Indien een afnemer aan een netbeheerder of een vergunninghouder over het jaar 2000 of een gedeelte daarvan reeds een voorschot betaald heeft om het bedrag, bedoeld in het eerste of het tweede lid, te voldoen, verrekent de netbeheerder of de vergunninghouder bij de eindafrekening over het jaar 2000 dit voorschot met het totaal aan hem verschuldigde bedrag. 4. De opbrengst van de bedragen die afnemers op grond van het eerste of tweede lid verschuldigd zijn, wordt door de netbeheerders, onderscheidenlijk de vergunninghouders voor 1 juli 2001 afgedragen aan de aangewezen vennootschap. 5. De aangewezen vennootschap doet Onze Minister opgave van de hoogte van de opbrengst, bedoeld in het vierde lid, en voegt daarbij een verklaring van een accountant als bedoeld in artikel 393, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek omtrent de getrouwheid van de opgave. Indien de totale opbrengst meer is dan f 400.000.000,-- draagt de aangewezen vennootschap het meerdere af aan Onze Minister, die dat bedrag bestemt voor de tegemoetkoming in de kosten, bedoeld in artikel 7.” 1.8 Ingevolge artikel 25 OEPS is artikel 9 OEPS met ingang van 29 december 2000 in werking getreden en werkt dient artikel terug tot en met 1 augustus 2000. SEP, thans NEA is de aangewezen vennootschap in de zin van artikel 9, lid 5 OEPS. De bijdragen ex artikel 9 OEPS komen uiteindelijk via SEP ten goede aan de vier EPB’s. 1.9 De artikelen 6-8 OEPS, betreffende de financiering van de NMC-kosten met betrekking tot de stadsverwarming en de kolenvergassingsinstallatie (Demkolec) met ingang van 1 januari 2001, luidden in het oorspronkelijke wetsontwerp als volgt: “Artikel 6 1. Onze Minister stelt ten hoogste tien jaar lang ieder jaar een toeslag vast, die is verschuldigd door alle afnemers, met uitzondering van netbeheerders. 2. De toeslag wordt de eerste maal vastgesteld binnen vier weken na het tijdstip van inwerkingtreding van dit artikel. De toeslag voor de overige negen jaren wordt vastgesteld vóór 1 oktober van het jaar voorafgaand aan dat waarop de toeslag betrekking heeft. 3. De toeslag wordt uitgedrukt in een percentage van het totale bedrag dat een afnemer verschuldigd is voor het transport van elektriciteit naar zijn aansluiting en voor het verrichten van systeemdiensten. 4. De toeslag is niet hoger dan 10% van het bedrag, bedoeld in het derde lid. 5. Onze Minister stelt de hoogte van de toeslag vast met inachtneming van bij ministeriële regeling te stellen regels, waarin in ieder geval wordt bepaald dat geen tegemoetkoming wordt gegeven in de kosten waarvoor een bijdrage wordt gegeven door middel van een subsidie of een fiscale maatregel. Indien dat nodig is ter uitvoering van de opvatting van de Commissie van de Europese Gemeenschappen dienaangaande, kan Onze Minister de in het derde lid bedoelde grondslag waarover de toeslag verschuldigd is, wijzigen. Artikel 7 De opbrengst van de toeslag dient ter tegemoetkoming: a. in de kosten die voortvloeien uit overeenkomsten met betrekking tot stadsverwarming die tussen productiebedrijven en leveranciers zijn gesloten voor het tijdstip van intrekking van de Elektriciteitswet 1989, voor zover de daarbij overeengekomen projecten in uitvoering zijn genomen voor dat tijdstip, b. in de kosten verbonden aan het vervreemden en overdragen van de aandelen van de n.v. Demkolec of van de experimentele kolenvergassingsinstallatie Demkolec, en c. in de kosten verbonden aan de inning van de toeslag door de netbeheerders. Artikel 8 1. Overeenkomstig door Onze Minister te stellen regels verstrekt Onze Minister de in artikel 7 bedoelde tegemoetkoming aan: a. de rechtspersonen die de kosten, bedoeld in artikel 7, onderdeel a, dragen, waarbij elke rechtspersoon ieder jaar dat bedrag ontvangt dat overeenkomt met zijn kosten voor dat jaar, welke kosten berekend worden met behulp van de methode van het brandstofprijsrisico die rekening houdt met de warmteproductie per project; b. de rechtspersonen die de kosten, bedoeld in artikel 7, onderdeel b, dragen. 2. Onze Minister verstrekt de tegemoetkoming niet aan de rechtspersonen, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, dan nadat hij heeft ingestemd met de aan hem verstrekte opgave van de kosten, bedoeld in artikel 7, onderdeel a, die in dat jaar voor hun rekening zijn, waarbij de desbetreffende rechtspersoon tevens aangeeft hoe groot de totale hoeveelheid door hem geproduceerde warmte in TJ is. 3. Onze Minister verstrekt de tegemoetkoming niet aan de rechtspersonen, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, dan nadat de desbetreffende rechtspersonen de aandelen van de n.v. Demkolec of de experimentele kolenvergassingsinstallatie Demkolec hebben vervreemd en overgedragen en hij heeft ingestemd met de aan hem verstrekte opgave van de kosten die de desbetreffende rechtspersonen dragen vanwege het vervreemden en overdragen van de aandelen of de installatie. 4. Bij de in het eerste lid bedoelde ministeriële regeling wordt in ieder geval bepaald dat geen tegemoetkoming wordt gegeven in de kosten waarvoor een bijdrage wordt gegeven door middel van een subsidie of een fiscale maatregel. 5. De in artikel 7, aanhef, genoemde periode kan, onder voorbehoud van goedkeuring van de Commissie van de Europese Gemeenschappen op grond van artikel 88 van het EG-Verdrag, bij ministeriële regeling worden verlengd met een periode waarbij rekening wordt gehouden met de resterende looptijd van de in artikel 7, onderdeel a, bedoelde overeenkomsten.” Deze ontwerptekst is uiteindelijk niet in de inwerking getreden wet opgenomen. 1.10 Artikel 32 Elekticiteitswet 1989 (de zogenaamde Zakelijk Beleid-regeling) voorzag in de mogelijkheid dat SEP met grote industriële afnemers de BGV’s overeenkomsten sloot. Op 19 december 1996 heeft Aldel op basis van artikel 32 Elektriciteitswet 1989 een “Overeenkomst inzake de beschikbaarstelling van elektrisch vermogen en de levering van elektrische energie alsmede load management” gesloten met: - NV Samenwerkende elektriciteits-productiebedrijven (SEP); - NV Elektriciteits-Productiemaatschappij Oost- en Noord-Nederland (Epon) en - NV Energie Distributiemaatschappij voor Oost- en Noord-Nederland (Edon). Hierbij is een all-in prijs overeengekomen. In deze prijs is geen rekening gehouden met NMC-kosten. Essent is geen contractspartij bij voornoemde overeenkomst van 19 december 1996 (geworden). Thans zijn NEA, Elektrabel Nederland BV respectievelijk Edon Groep BV krachtens rechtsopvolging de contractspartijen. 1.11 In de periode van 1 augustus 2000 tot en met 31 december 2000 heeft Essent 717.413.761 Kwh elektriciteit getransporteerd naar de aansluiting van Aldel. 1.12 Essent heeft uit hoofde van artikel 9 OEPS bij factuur van 4 april 2001 een bedrag ad f 9.862.646,25 (EUR 4.475.473.75) inclusief omzetbelasting gevorderd van Aldel. Ondanks sommatie van 16 augustus 2001 door Essent heeft Aldel bedoeld bedrag niet voldaan. 1.13. Alle aandelen in Essent, NEA en Saranne zijn middellijk of onmiddellijk in handen van de Staat en/of decentrale overheden. Standpunten partijen 2.1 In het hiernavolgende zullen de standpunten van partijen worden weergegeven voor zover deze betrekking hebben op het (uiteindelijke) primaire verweer van Aldel in de hoofdzaak, namelijk dat artikel 9 OEPS in strijd is met het Europese recht. Van Saranne zal geen standpunt worden weergegeven, nu zij op dit punt geen standpunt heeft ingenomen. Standpunt Essent 2.2 De vordering ex artikel 9, lid 1 OEPS is noch een importheffing of een heffing van gelijke werking in de zin van artikel 25 EG-Verdrag, noch een belasting of parafiscale heffing in de zin van artikel 90 EG-Verdrag, nu de regeling in artikel 9 OEPS niet ziet op gehele of gedeeltelijke compensatie van de door de nationale energieproducenten gemaakte kosten terzake van heffingen. Ingevolge artikel 9 OEPS betalen immers de producenten geen heffingen, maar de afnemers van elektriciteit. 2.3 Met betrekking tot de vraag of de vordering ex artikel 9 OEPS in strijd is met artikel 87, lid 1 EG- Verdrag (verboden staatssteun) geeft Essent aan dat de Europese Commissie blijkens haar beschikking (N 579/1998-Nederland) van 25 juli 2001 van oordeel is dat de aanvankelijk voorgestelde financiering in de artikelen 6-8 OEPS in strijd was met artikel 87 EG-Verdrag. Ook uit de “Mededeling van de Commissie betreffende de onderzoekmethode van staatssteun die verband houdt met gestrande kosten” van 26 juli 2001 volgt dat de oorspronkelijk voorgestelde financiering geen stand kon houden nu in deze Mededeling is aangegeven dat de onderhavige heffingen niet bij afnemers mogen worden geheven en voorts dat deze heffingen niet mogen worden geheven op elektriciteit die van de ene naar de andere lidstaat wordt geëxporteerd. Financiering kon volgens de Commissie slechts worden toegestaan op grond van artikel 87, lid 3, sub c EG-Verdrag, wanneer die maatregel uit de algemene middelen zou worden gefinancierd. Nu artikel 9 OEPS een gelijk financieringsmechanisme behelst als de aanvankelijk voorgestelde artikelen 6-8 OEPS, lijkt de Commissie eveneens te concluderen dat artikel 9 OEPS ook in strijd is met artikel 87, lid 1 EG-Verdrag en niet voor goedkeuring ingevolge artikel 87, lid 3, sub c EG-Verdrag in aanmerking komt. Naar mening van Essent is het de vraag wat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna te noemen: het Hof) verstaat onder “met staatsmiddelen bekostigd” in de zin van artikel 87, lid 1 EG-Verdrag. De onderhavige maatregel betreft weliswaar geen bekostiging in directe zin met staatsmiddelen, het gaat echter wel om een bijdrage die door afnemers dient te worden betaald krachtens een wet. In dit verband wordt door Essent gewezen op naar haar mening enkele tegenstrijdige uitspraken van het Hof. 2.4 Overigens stelt Essent vast dat artikel 9 OEPS ook door de Commissie getoetst had moeten worden aan artikel 87, lid 1 EG-Verdrag, hetgeen niet is gebeurd. 2.5 Essent is van mening dat thans door de rechtbank prejudiciële vragen aan het Hof dienen te worden gesteld. Standpunt Aldel 2.6 De Staat heeft ten onrechte alleen de artikelen 6-8 OEPS (financiering NMC-kosten na 1 januari 2001) aangemeld bij de Europese Commissie, en niet ook artikel 9 OEPS (financiering NMC-kosten over 2000). Daar was het overigens ook te laat voor. Het oorspronkelijke financieringsmechanisme van de artikelen 6-8 OEPS is op aandringen van de Europese Commissie geschrapt. Dit is volgens de Commissie een verboden parafiscale heffing in de zin van artikel 25 of 90 EG-Verdrag. Uiteindelijk zijn voornoemde kosten gefinancierd uit de algemene middelen. Artikel 9 OEPS bevat hetzelfde financieringsmechanisme als de oorspronkelijke artikelen 6-8 OEPS. Artikel 9 OEPS is een maatregel van de overheid die weliswaar zowel met betrekking tot binnenlandse als buitenlandse elektriciteit wordt opgelegd, de opbrengst ervan komt via SEP echter uitsluitend aan de vier EPB’s ten goede. 2.7 De regeling zoals neergelegd in artikel 9 OEPS is als staatssteun te kwalificeren nu deze voldoet aan de door het Hof in recente jurisprudentie omschreven vier voorwaarden, te weten: 1) Het gaat om een maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd; 2) De maatregel beïnvloedt het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig; 3) De maatregel verschaft de begunstigde een voordeel; 4) De maatregel vervalst of dreigt de mededinging te vervalsen. De rechtbank: 1. stelt partijen in de gelegenheid zich uit te laten omtrent de in rechtsoverweging 3.2. geformuleerde vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en verwijst de zaak daartoe naar de rol van 20 juli 2005; 2. houdt voor het overige iedere beslissing aan; Dit vonnis is gewezen door mrs. W.J.A.M. Dijkers, B.J.H. Hofstee en M. Griffioen, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 22 juni 2005, door mr. P. Molema, in tegenwoordigheid van de griffier. 3.1 In dit geding dient gelet op de standpunten van partijen allereerst de vraag te worden beantwoord of artikel 9 OEPS in strijd is met het EG-recht. Voor de beantwoording van deze vraag acht de rechtbank het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof noodzakelijk. Daarbij overweegt de rechtbank dat het haar ten pleidooie duidelijk is geworden dat één of meer partijen voornemens is/zijn om door te procederen tot en met de Hoge Raad zolang er geen prejudiciële vragen aan het Hof zijn gesteld. Het verdient naar het oordeel van de rechtbank de voorkeur, dat nu de onderhavige procedure zover is gevorderd dat het feitelijke en het rechtskader voldoende zijn afgebakend, thans de vragen aan het Hof worden gesteld. 3.2 Voorshands is de rechtbank van oordeel dat aan het Hof de volgende vragen dienen te worden gesteld, waarbij het Hof kan uitgaan van de hiervoor vastgestelde feiten en weergave van de relevante (ontwerp)wetteksten: 1. Is de regeling zoals neergelegd in artikel 9 OEPS - waarbij een bijdrage wordt geïnd bij afnemers van elektriciteit welke bijdrage via een door de minister aangewezen vennootschap tot een bedrag van 400 miljoen guldens (EUR 181.512.086,40) wordt uitgekeerd aan vier Nederlandse elektriciteitsproducenten ter bevrijding van deze producenten van de zogenaamde NMC-kosten, waarna het eventuele surplus aan de algemene middelen wordt toegevoegd - verenigbaar met de artikelen 25 en 90 van het EG-Verdrag? 2. Is de hiervoor beschreven regeling zoals neergelegd in artikel 9 OEPS verenigbaar met artikel 87, lid 1 EG-Verdrag? 3. Is de regeling zoals neergelegd in artikel 9 OEPS anderszins onverenigbaar met het EG-recht? 3.3 Conform het verzoek van partijen zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich nader uit te laten omtrent de aan het Hof te stellen vragen alvorens zij definitief de vragen vaststelt. In afwachting van de reacties van partijen zal voor het overige iedere beslissing worden aangehouden. 3.4 In de omstandigheid dat in artikel 10 EG-Verdrag veeleer een beginsel dan een concrete norm is neergelegd, ziet de rechtbank voorshands aanleiding om de door Essent gedane suggestie om ook op dit artikel gerichte prejudiciële vragen te stellen niet op te volgen.