ECLI:NL:RBGEL:2024:7511

RECHTBANK GELDERLAND Civiel recht Kantonrechter Zittingsplaats Nijmegen Zaaknummer: 11285658 \ VV EXPL 24-45 Vonnis in kort geding van 18 oktober 2024 in de zaak van 1 [eiseres 1] , te [woonplaats] ,2. [eiser 2], te [woonplaats] , eisende partijen, hierna samen te noemen: [eisers] , gemachtigde: mr. D.B. Muller, tegen STICHTING PLURYN, te Nijmegen , gedaagde partij, hierna te noemen: Pluryn , gemachtigde: mr. M.C. Frissart-Kallenbach.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - de vrijwillige verschijning van Pluryn n.a.v. de kort geding dagvaarding- de producties (1 tot en met 8) van Pluryn- de nadere producties (51 tot en met 55) van [eisers]- de mondelinge behandeling van 1 oktober 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt- de pleitnota van [eisers]- de pleitnota van Pluryn .

2.1. [eisers] zijn in dienst bij Pluryn . In het najaar van 2023 is Pluryn begonnen met een reorganisatie. In het Sociaal Plan 2019-2024 van Pluryn staat het volgende: “(…) 5.2 Uitgangspunten bij herplaatsing Als primair uitgangspunt geldt dat de werknemer zijn functie volgt dan wel een gelijkwaardige / uitwisselbare functie krijgt (directe herplaatsing). Voor sleutelfuncties geldt dat kandidaten op hun geschiktheid worden beoordeeld. Voor deze functies geldt dat de kandidaat die op basis van geformuleerde functie-eisen de meest geschikte kandidaat is, aangesteld zal worden. De medewerker die niet geplaatst wordt en hiermee boventallig is verklaard, wordt herplaatsingskandidaat. Ten minste met elke werknemer, die niet direct kan worden herplaatst in de nieuwe organisatiestructuur, dient een belangstellingsgesprek te zijn gevoerd alvorens een passende functie kan worden aangeboden. (…)” 2.2. Op 4 december 2023 heeft de Raad van Bestuur van Pluryn (hierna: RvB) aan de Centrale Ondernemingsraad (hierna: COR) haar voornemen tot het vaststellen van twee sleutelfuncties ter instemming voorgelegd. Het ging om de functies van Pluryn Directeur Zorg & Behandeling en Pluryn Directeur Bedrijfsvoering . De COR heeft op 12 februari 2024 daarmee als volgt ingestemd: “(…) Aangezien het merendeel van de elementen van de huidige functie terugkomt in de nieuwe functie, gaat de centrale ondernemingsraad ervan uit dat de huidige directeuren met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geschikt bevonden worden, tenzij u objectief kunt aantonen dat sprake is van ongeschiktheid. (…) Besluit centrale ondernemingsraad De centrale ondernemingsraad concludeert dat, gezien de strategische zve overstijgende elementen van de taakfunctie omschrijving en het feit dat de directeuren duaal verantwoordelijk zijn voor de geleverde financiële resultaten en zorg van een zve, sprake is van een sleutelfunctie. De centrale ondernemingsraad stemt in met uw voorgenomen besluit onder de voorwaarde dat de selectie van de directeuren plaatsvindt conform het toetsingskader door het UWV gehanteerd. (…)” 2.3. Op 12 maart 2024 heeft de RvB het Bestuursbesluit Herijking Aansturingsmodel genomen (hierna: het herijkingsplan). Daarin staat, voor zover hier van belang: “Directiestructuur Besluit 1. Dualiteit en Pluryn directeur (…) Ten opzichte van 2020 veranderen essentiële dingen in het profiel van de directeur Z&B en directeur BV. Ten eerste wordt de naamgeving anders. We spreken van een Pluryn directeur Z&B en Pluryn directeur BV . Daarmee benadrukken we het Pluryn belang waarvoor deze directeuren staan opgesteld en dat zij ook een Plurynbrede verantwoordelijkheid hebben. Dat komt ook tot uiting in dat directeuren een Plurynbrede portefeuille hebben. (…) Ten tweede verandert de inhoud van de functie ingrijpend. Daarvoor verwijzen we naar de bij dit besluit als aparte bijlagen bijgevoegde functieprofielen. Op hoofdlijnen is in Bijlage E aangegeven waar de oude directeursfunctie en de nieuwe van elkaar verschillen. Deze verschillen hangen nauw samen met het besluit dat we nemen omtrent een compacter directieteam (zie volgend besluit). Toelichting : (…) Doordat de functies ingrijpend wijzigen, wordt er een selectieproces opgestart voor het plaatsen van directeuren. Voor de huidige directeuren betekent dit dat zij uitgenodigd worden om te solliciteren op de nieuwe functie waarbij er op basis van kwaliteit geselecteerd wordt. Inzake het voorgaande worden uiteraard de regels van het sociaal plan en het toetsingskader UWV in acht genomen. Het streven is om benoemingen per 1 juli 2024 te effectueren. (…)” 2.4. Op 4 maart 2024 heeft [eiser 2] , die op dat moment de functie van directeur bedrijfsvoering [plaats] bekleedde, een motivatiebrief en CV aan de RvB toegestuurd vanwege de vacature Pluryn Directeur Bedrijfsvoering na herijking aansturingsmodel 2024. Op 22 april 2024 heeft hij een sollicitatiegesprek gehad. 2.5. [eiseres 1] heeft op 4 maart 2024 eveneens haar beschikbaarheid kenbaar gemaakt voor de functie van Pluryn Directeur Bedrijfsvoering . Ook zij stuurde haar een motivatiebrief en CV. Op 6 mei 2024 had zij een sollicitatiegesprek. 2.6. Op 7 mei 2024 heeft de RvB de uitkomst van de sollicitatiegesprekken teruggekoppeld. [eisers] werden niet benoemd in de functie van Pluryn Directeur Bedrijfsvoering . Verschillende anderen wel. 2.7. Op 13 mei 2024 heeft [eiseres 1] zich ziekgemeld. 2.8. Per 1 juli 2024 zijn [eisers] boventallig verklaard. 2.9. Op 2 juli 2024 heeft [eiser 2] zich ziekgemeld. 2.10. In augustus 2024 heeft FWG Professional People, op verzoek van de RvB, in kaart gebracht of de “oude” directeursfuncties uitwisselbaar zijn met de, na herijking van het besturingsmodel gedefinieerde, “nieuwe” Pluryn directiefuncties. De conclusie was dat er een sterke aanwijzing is dat sprake is van “niet uitwisselbaarheid” van functies.

3.1. [eisers] vorderen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - samengevat - Pluryn te veroordelen: 1) het genomen besluit om [eisers] niet te plaatsen in de functie van Pluryn Directeur Bedrijfsvoering voorlopig terug te draaien, althans te verbieden verdere uitvoering te geven aan dat besluit; 2) [eisers] binnen 24 uur na betekening van het vonnis te werk te stellen als, en toe te laten tot het uitoefenen van de functie van, Pluryn Directeur Bedrijfsvoering , in volle omvang, met de bij die functie behorende taken, verantwoordelijkheden en arbeidsvoorwaarden, en hen daartoe toe te laten tot de bij die functie behorende werkplek binnen Pluryn alsmede tot de overige locaties waar de werkzaamheden dienen te worden verricht uit hoofde van de functie van Pluryn Directeur Bedrijfsvoering , en hen de overige gebruikelijk arbeidsomstandigheden ter beschikking te stellen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat Pluryn ten aanzien van [eisers] niet aan deze vordering voldoet; 3) om aan [eisers] per 1 juli 2024 het bij de functie van Pluryn Directeur Bedrijfsvoering behorende salaris en overige arbeidsvoorwaarden (na) te betalen; 4) om tegelijk met het toelaten van [eisers] tot het uitoefenen van de functie van Pluryn Directeur Bedrijfsvoering , dus eveneens binnen 24 uur na betekening van het vonnis, binnen de organisatie van Pluryn een door [eisers] geredigeerd bericht te plaatsen op intranet over hun terugkeer, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte van een dag dat Pluryn niet aan deze vordering voldoet met een maximum van € 50.000,00; 5) tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel BIK; met veroordeling van Pluryn in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. [eisers] leggen aan de vordering het volgende ten grondslag. De positie van [eisers] moet beoordeeld worden aan de hand van de (ontslag)regels van art. 7:669 lid 3 aanhef en onder a en lid 5 BW, art. 7:671a BW, de ontslagregeling, de UWV uitvoeringsregels ontslagprocedure en de uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen. De “oude” functie van Directeur Bedrijfsvoering, die [eisers] bekleedden en de “nieuwe” functie van Pluryn Directeur Bedrijfsvoering verschillen niet of nauwelijks van elkaar. Veruit het merendeel van de elementen van de functies overlapt elkaar. In dat geval kan niet gesproken worden van een “nieuwe” functie. Er is sprake van uitwisselbaarheid. Als in het kader van een reorganisatie binnen een categorie uitwisselbare functies het aantal functies afneemt, moet aan de hand van het afspiegelingsbeginstel worden bepaald van welke werknemers de functie vervalt. Er waren minder Directeuren Bedrijfsvoering dan beschikbare plaatsen in die functie in de nieuwe structuur, dus alle destijds in dienst zijnde Directeuren Bedrijfsvoering, waaronder [eisers] , konden worden benoemd in de “nieuwe” functie van Pluryn Directeur Bedrijfsvoering . Dat is niet gebeurd en daarmee heeft Pluryn in strijd met de (wettelijke) regels gehandeld en moet zij haar besluit om [eisers] niet te plaatsen in de functie van Pluryn Directeur Bedrijfsvoering voorlopig terugdraaien, [eisers] te werk te stellen als Pluryn Directeur Bedrijfsvoering en hen het daarbij behorende hogere salaris uitbetalen. 3.3. Pluryn voert verweer. Pluryn concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eisers] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eisers] , met veroordeling van [eisers] in de kosten van deze procedure. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. De rechter moet daarom eerst beoordelen of [eisers] ten tijde van dit vonnis bij die voorziening een spoedeisend belang hebben. Daarnaast geldt dat de rechter in dit kort geding moet beoordelen of de vorderingen in de bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Als uitgangspunt geldt bovendien dat in deze procedure geen plaats is voor bewijslevering. Spoedeisend belang 4.2. Over het spoedeisend belang hebben [eisers] gesteld dat ze een groot belang hebben bij het weer oppakken van hun werkzaamheden en bij het rectificatiebericht. Pluryn heeft het spoedeisend belang betwist en aangegeven dat [eisers] allebei arbeidsongeschikt zijn op het moment en dus niet aan de slag kunnen gaan. 4.3. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vordering. Ter zitting hebben [eisers] toegelicht dat hun vordering tot, kort gezegd, wedertewerkstelling, bedoeld is voor het geval dat [eisers] daartoe weer in staat zijn. Ze hebben naar het oordeel van de kantonrechter belang bij spoedige duidelijkheid over hun positie en afwachten of een ontslagvergunning zal worden aangevraagd door Pluryn bij het UWV en/of wachten op een uitspraak van een bodemrechter, kan nu niet van hen worden gevergd. De herijking 4.4. Zoals onder de feiten uiteengezet voert Pluryn het herijkingsplan uit, dat (deels) neerkomt op een reorganisatie. Het onderhavige geschil is daarvan een uitvloeisel. [eisers] hebben in deze procedure, in het spoor van de COR, de nodige bedenkingen geplaatst bij het herijkingsplan als zodanig. Dit is echter, althans in de verhouding tussen de COR en Pluryn , een gepasseerd station gelet op de beschikking van de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam van 5 september 2024 (ECLI:NL:GHAMS:2024:2748). In die procedure verzocht de COR het door Pluryn genomen besluit Herijking aansturingsmodel kennelijk onredelijk te verklaren. Dit verzoek is afgewezen. De kantonrechter gaat in deze procedure dus uit van de geldigheid van dat besluit en oordeelt (alleen) over de uitvoering daarvan in de verhouding tot [eisers] . Uitwisselbaarheid van functie 4.5.

4.6. [eisers] hebben het verschil in salaris en de omstandigheid dat in de directielaag gesneden is en dat dit enige wijzigingen in de functie meebrengt niet betwist, maar wel het locatie-overstijgende element. Volgens hen werd in de functie DB ook van hen verwacht dat zij locatie-overstijgend dachten. Dit mag zo zijn, maar, voorlopig oordelend, is er een verschil tussen iets wat “wel eens” voorkwam (in de functie DB) en het “ingebakken zijn" van Pluryn breed denken (in de functie PDB). Bovendien hecht de kantonrechter waarde aan het rapport van FWG uit augustus 2024, waarin ook staat dat in de functie PDB Pluryn brede beleidsvorming centraal staat. 4.7. [eisers] hebben een eigen toelichting in het geding gebracht waarom naar hun mening de functies DB en PDB (nagenoeg) gelijk zijn. De kantonrechter heeft hier kennis van genomen, maar deze toelichting weegt niet op tegen het rapport van FWG. Ook wijzen [eisers] op het standpunt van de COR. Ook de COR vindt de functies uitwisselbaar volgens hen. De kantonrechter oordeelt hier als volgt over. De COR heeft beschreven dat het merendeel van de elementen van de huidige functie terugkomt in de nieuwe functie en dat zij er daarom vanuit gaat dat de huidige directeuren met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geschikt bevonden worden, tenzij objectief aangetoond wordt dat sprake is van ongeschiktheid. Daarna heeft de centrale ondernemingsraad ingestemd met het door de RvB voorgenomen besluit om de functie als sleutelfunctie te bestempelen, onder de voorwaarde dat de selectie van de directeuren plaatsvindt conform het toetsingskader door het UWV gehanteerd. De kantonrechter zal hier in het navolgende nog verder op ingaan, maar, voorlopig oordelend, is de kantonrechter van mening dat het zo kan zijn dat de nodige elementen van de huidige functie terugkomen in de nieuwe functie, maar dat dat niet maakt dat sprake is van uitwisselbaarheid. 4.8. Tot slot hebben [eisers] kanttekeningen geplaatst bij de totstandkoming van het rapport van FWG. Er is volgens hen geen sprake van een onafhankelijk bureau/onafhankelijke advisering. Vanaf 1 september 2024 is namelijk een van de HR medewerkers van Pluryn overgestapt naar FWG. Dat was in augustus 2024, ten tijde van het opstellen van het rapport door FWG, al bekend. Wat hier ook van zij, Pluryn heeft betwist dat de betreffende medewerker bij Pluryn betrokken was bij de procedure tot benoeming van de PDB en ook betwist dat zij aan het rapport van FWG heeft meegewerkt en in dit kort geding moet daar, zonder dat ruimte is voor nadere bewijslevering, van uit worden gegaan. Dat sprake is van belangenverstrengeling is door [eisers] onvoldoende onderbouwd. Selectie op geschiktheid 4.9. Een tweede vraag die partijen verdeeld houdt is of Pluryn op geschiktheid mocht selecteren. De kantonrechter, voorlopig oordelend, beantwoordt deze vraag bevestigend. De functie PDB is door de RvB als sleutelfunctie aangemerkt. De COR heeft hier op 12 februari 2024 mee ingestemd. Bij een sleutelfunctie mogen, op grond van art. 5.2 van het sociaal plan, kandidaten op geschiktheid worden beoordeeld. 4.10. Omdat er nog een procedure loopt omtrent de voorwaarde die de COR heeft verbonden aan haar instemmingsbesluit en of die voorwaarde wel of niet is geschonden, zal de kantonrechter ook kort ingaan op de situatie wanneer geen sprake zou zijn van een sleutelfunctie. Ook in dat geval geldt dat Pluryn mocht selecteren op geschiktheid. Als een functie geheel vervalt en delen van die functie terugkomen in een nieuwe functie (waar in het onderhavige geval sprake van is), moet de werkgever, kort gezegd, die functie aanbieden aan de werknemer die “geschikt” is op basis van de omgekeerde afspiegelingsvolgorde. De verplichting tot het aanbieden van de functie op basis van de hoogste afspiegelingsrechten geldt niet ten aanzien van werknemers die weliswaar niet als ‘geschikt’ zijn aangemerkt, maar wel als (door om- of bijscholing) ‘geschikt te maken’, zoals blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1212 (zie UWV Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen). Pluryn mocht dus selecteren op geschiktheid. Selectieproces 4.11. De laatste vraag waar partijen over twisten, is of de selectie van de PDB’s objectief is gegaan. Dit is, voorlopig oordelend, het geval. Pluryn heeft de functieprofielen vooraf kenbaar gemaakt, er is een heldere procedure aan partijen geschetst (vacature functie PDB, solliciteren, het voeren van een gesprek met drie leden van de RvB) en de procedure was voor iedereen hetzelfde. Dat [eisers] in het voortraject, dus voordat ze solliciteerden of voordat ze op 7 mei 2024 te horen kregen dat ze niet waren geselecteerd, hun bezwaren hebben geuit tegen (de objectiviteit van) het proces is door hen wel gesteld, maar onvoldoende onderbouwd. Ze hebben op 4 maart 2024 allebei kenbaar gemaakt voor de functie PDB in aanmerking te willen komen en hun motivatiebrief en CV opgestuurd. Ook hebben ze het sollicitatiegesprek gevoerd. Er zijn door hen geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat ze hun ongenoegen over de gang van zaken uiten of bijvoorbeeld onder protest aangeven mee te doen aan de sollicitatieronde. Dat zij (dus) niet met volle overtuiging en inzet hebben gesolliciteerd, blijkt niet. 4.12. Het beoordelen van de sollicitanten is, voorlopig oordelend, ook op transparante en voldoende objectieve wijze gegaan. In de sollicitatiecommissie zat een lid van de RvB die tevens (oud) leidinggevende van [eisers] was. Dat was dus iemand die hen kende en goed bekend was met hun capaciteiten. Verder bestond de commissie uit leden van de RvB die [eisers] niet goed kenden, bijgestaan door een HR medewerker. Ze hebben alle sollicitanten gerangschikt op basis van criteria die bij de functieprofielen pasten. Weliswaar is het overzicht waarop Pluryn de sollicitanten heeft beoordeeld niet vooraf aan [eisers] overgelegd, maar dat is ook niet gebruikelijk. Het overzicht van de scores is achteraf, in ieder geval in deze procedure, wel overgelegd. Hoe de precieze ranking tot stand is gekomen, kan in deze procedure niet worden beoordeeld. Er is daarbij, ook in sollicitatieprocedures, sprake van een deel ondernemersvrijheid en dus beoordelingsvrijheid waarin de kantonrechter niet kan treden. 4.13. Het valt ook op dat zijdens partijen, dus ook zijdens [eisers] , desgevraagd ter zitting is verklaard dat een assessment niet passend was omdat [eisers] al jaren werkzaam waren voor Pluryn en dat hun (oud) leidinggevende, die hun geschiktheid mede beoordeelde, de aangewezen persoon was om de aanwezige kennis en kunde in te schatten. [eisers] stellen wel dat Pluryn ‘lukraak’ heeft geselecteerd en alleen haar eigen voorkeur (althans die van de RvB) heeft laten spreken, maar zij stellen niet welke waarborgen volgens hen hebben ontbroken. Kennelijk lagen deze niet in een eventueel assessment, maar niet gesteld is wat er volgens [eisers] anders had gemoeten aan de procedure, laat staan dat zij dit voorafgaand aan hun sollicitatie kenbaar hebben gemaakt. Geschikt maken/herplaatsen 4.14. [eisers] stellen nog dat Pluryn hen, als ze niet geschikt zouden zijn voor de functie PDB, in die functie moet herplaatsen dan wel hen de gelegenheid moet bieden zich zodanig bij te scholen dat zij geschikt worden voor deze functie. 4.15. De vraag is of op Pluryn de verplichting rust om [eisers] geschikt te maken voor deze functie. Op grond van het Sociaal Plan zijn zij immers boventallig en herplaatsingskandidaat nu zij niet geschikt zijn bevonden voor de functie PDB. Het past in dat systeem niet dat zij toch in de oorspronkelijke functie worden geplaatst in het kader van het zich alsnog eigen laten maken van de functie.

De kantonrechter 5.1. wijst de vorderingen van [eisers] af, 5.2. veroordeelt [eisers] hoofdelijk in de proceskosten van € 949,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met de kosten van betekening als [eisers] niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend. Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.C. van Leeuwen en in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2024. 560 / 40141