ECLI:NL:RBGEL:2024:7271

RECHTBANK Gelderland Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem Zaaknummer: C/05/439236 / KG ZA 24-263 Vonnis in kort geding van 11 oktober 2024 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VABO ONTWIKKELING B.V., gevestigd te Culemborg, eiseres, hierna te noemen: Vabo, advocaten: mr. W.J. Bosma en mr. P. Ligtenberg te ’s-Gravenhage, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE WEST BETUWE, zetelend te Geldermalsen, gedaagde, hierna te noemen: de Gemeente, advocaten: mr. J. van de Riet te Utrecht.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties 1 tot en met 31, - de aanvullende producties 31 tot en met 34 van Vabo, - de akte vermeerdering van eis van Vabo, - de akte met producties 1 tot en met 6 van de Gemeente, - de akte eiswijziging en eisvermeerdering van Vabo,- de mondelinge behandeling, gehouden op 20 september 2024, waar de gemachtigden van beide partijen het woord hebben gevoerd aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Van hetgeen verder is besproken is aantekening bijgehouden door de griffier. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2Inleiding Tussen de Gemeente als verkoper en Vabo als koper is op 5 februari 2014 de koopovereenkomst ‘Molenblok Varik’ gesloten. Deze koopovereenkomst heeft betrekking op meerdere percelen in Varik. In artikel 17.1 van de koopovereenkomst is ten behoeve van Vabo een eerste recht van koop vastgelegd ter zake de percelen die zijn genoemd in bijlage 5 van de koopovereenkomst. Als gevolg van het op 26 november 2021 door de Hoge Raad gewezen Didam-arrest heeft de Gemeente in februari 2023 het standpunt ingenomen dat het aan Vabo toegekende recht van eerste koop strijdig is met het gelijkheidsbeginsel en de Gemeente daarom haar verplichting om deze percelen eerst aan Vabo te koop aan te bieden, niet na zal komen. De Gemeente is vervolgens, indachtig de uitkomst van het Didam-arrest, in oktober 2023 een tender gestart ter zake meerdere percelen (deelgebieden 2, 3 en 4) in Varik. Die tender heeft een winnaar opgeleverd (verder: de winnende partij). Vabo is om het overeengekomen recht van eerste koop af te dwingen een bodemprocedure gestart. De rechtbank heeft in die bodemprocedure prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. De Gemeente heeft op 24 november 2023 aan Vabo schriftelijk de toezegging gedaan dat geen verkoop van de percelen aan derden zal plaatsvinden ‘voorafgaand aan één maand na het nog te wijzen vonnis in de lopende bodemprocedure’. Vabo heeft onderhavig kort geding gestart omdat de Gemeente op 4 juli 2024 heeft aangekondigd een koop- en ontwikkelovereenkomst met de winnende partij te sluiten, hetgeen volgens Vabo in strijd is met de eerdere toezegging. Vabo vordert daarom de Gemeente te verbieden tot verkoop van de percelen over te gaan en te gebieden niet tot verkoop over te gaan. Ook vordert Vabo veroordeling van de Gemeente om tot het aanbieden aan Vabo van de percelen conform de koopovereenkomst over te gaan. Drie dagen voor de mondelinge behandeling van het onderhavige kort geding is de Gemeente, met een totstandkomingsvoorbehoud, tot verkoop onder opschortende voorwaarden van de percelen aan de winnende partij overgegaan. Beoordeeld moet worden of Vabo (spoedeisend)belang heeft bij haar vorderingen en zo ja, of die voor toewijzing in aanmerking komen.

3.1. De tussen partijen gesloten koopovereenkomst van 5 februari 2014 (hierna: de koopovereenkomst) luidt, voor zover van belang, als volgt: Artikel 17 Recht van eerste koop/voorkeursrecht 17.1 Ingeval de Gemeente voornemens is de in bijlage 5 aangegeven gronden geheel of gedeeltelijk te vervreemden, is zij verplicht de onroerende zaak eerst bij aangetekende brief aan Vabo te koop aan te bieden. 17.3 Vabo zal, indien zij van haar recht tot koop gebruik wenst te maken, hiervan binnen twee (2) maanden na de verzending van de kennisgeving, bedoeld in de artikel 17.1, eveneens bij aangetekende brief aan de Gemeente mededeling doen. 17.5 Indien Vabo niet tijdig op de voorgeschreven wijze heeft kenbaar gemaakt, dat zij van haar voorkeursrecht gebruik wenst te maken, is de Gemeente vrij in de overdracht van de aangeboden gronden. (…) 3.2. Bij dagvaarding van 24 april 2023 heeft Vabo de onder 2. genoemde bodemprocedure jegens de Gemeente aanhangig gemaakt. 3.3. De Gemeente is op 25 oktober 2023 een tender gestart met betrekking tot de verkoop van de percelen genoemd in bijlage 5 van de koopovereenkomst uit 2014. 3.4. Op 27 oktober 2023 heeft Vabo de Gemeente gesommeerd om de verkoopprocedure op te schorten en laten weten dat zij bij gebreke daarvan een kort geding zal starten. Daarop volgde overleg tussen de raadslieden van partijen, hetgeen ertoe heeft geleid dat de Gemeente op 24 november 2023 de volgende toezegging aan Vabo heeft gedaan: Toezegging: In aansluiting op uw in hoofde genoemde mail bericht ik u namens cliënte dat zij hierdoor uitdrukkelijk toezegt dat een verkoop (waaronder ook te verstaan een verkoop met uitgestelde levering) en levering van de percelen niet zal plaatsvinden voorafgaand aan en binnen 1 maand na het nog te wijzen vonnis in de lopende bodemprocedure. 3.5. Bij vonnis van 17 juli 2024 heeft de rechtbank Gelderland prejudiciële vragen gesteld in de bodemzaak tussen Vabo en de Gemeente met betrekking tot de gevolgen van het Didam-arrest voor de verplichting van de Gemeente de deelgebieden eerst aan Vabo te koop aan te bieden. 3.6. Bij e-mail van 4 juli 2024 heeft de Gemeente Vabo laten weten dat zij voornemens is een koopovereenkomst onder opschortende voorwaarde aan te gaan met de winnende partij uit de tender. Verder heeft de Gemeente in haar e-mail de opschortende voorwaarde opgenomen en vermeldt dat zij van mening is dat hiermee niet in strijd wordt gehandeld met de op 24 november 2023 gedane toezegging. 3.7. Bij e-mail van 16 juli 2024 heeft Vabo zich verzet tegen het sluiten van de aangekondigde koopovereenkomst. 3.8. Vervolgens is Vabo bij dagvaarding van 1 augustus 2024 het onderhavige kort geding gestart. De zitting is door de rechtbank gepland op 20 september 2024. 3.9. Op 17 september 2024 heeft de Gemeente een koop- en ontwikkelovereenkomst (hierna: de koop- en ontwikkelovereenkomst) met de winnende partij uit de tender gesloten. Deze overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt: [Koptekst, rb.]: Deze overeenkomst komt pas tot stand nadat het college van burgemeester en wethouders van de gemeente West Betuwe ingevolge artikel 160 lid 1 van de Gemeentewet besluit tot het aangaan van deze overeenkomst (totstandkomingsvoorbehoud) en zal daarna namens de gemeente worden getekend. Het college van burgemeester en wethouders kan besluiten om de overeenkomst niet aan te gaan, zie overweging onder D. en artikel 22 lid 11.

(…) D. (…) Vanwege de tegen de Gemeente aangespannen rechtszaak wordt deze overeenkomst naast het Totstandkomingsvoorbehoud gesloten onder de volgende opschortende voorwaarde(n): Deze overeenkomst komt pas tot stand i) indien en zodra in de rechtszaak met zaaknummer C/05/421809 het te wijzen vonnis in kracht van gewijsde is gegaan en de vorderingen van haar tegenpartij zijn afgewezen en/of daarin is bepaald of voortvloeit dat het de Gemeente vrij staat om de percelen onbezwaard te vervreemden aan de partij van haar keuze c.q. aan de Ontwikkelaar òf ii) indien de Gemeente een schikking met haar tegenpartij heeft getroffen in de voormelde rechtszaak en daaruit voortvloeit dat de Gemeente de percelen onbezwaard aan de Ontwikkelaar kan leveren. (…) Artikel 22. Slotbepalingen (…) 22.11 Deze overeenkomst wordt gesloten onder de volgende opschortende voorwaarde(n): Deze overeenkomst komt pas tot stand i) indien en zodra in de rechtszaak met zaaknummer C/05/421809 het te wijzen vonnis in kracht van gewijsde is gegaan en de vorderingen van haar tegenpartij zijn afgewezen en/of daarin is bepaald of voortvloeit dat het de Gemeente vrij staat om de percelen onbezwaard te vervreemden aan de partij van haar keuze c.q. aan de Ontwikkelaar òf ii) indien de Gemeente een schikking met haar tegenpartij heeft getroffen in de voormelde rechtszaak en daaruit voortvloeit dat de Gemeente de percelen onbezwaard aan de Ontwikkelaar kan leveren. Indien deze opschortende voorwaarde niet wordt vervuld, treden Partijen in overleg over het realiseren van uitsluitend deelgebied 4 door de Ontwikkelaar onder de condities zoals opgenomen in deze overeenkomst. Partijen treden in ieder geval in overleg als op 6 januari 2025 de Gemeente aan de Ontwikkelaar geen duidelijkheid kan geven over de hiervoor genoemde rechtszaak.

4.1. Vabo vordert, na vermeerdering en wijziging van eis, dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. de Gemeente gebiedt om geen koopovereenkomst, al dan niet onder een opschortende voorwaarde, met betrekking tot de verkoop van de Percelen te sluiten, althans niet te besluiten tot het aangaan van een reeds gesloten koopovereenkomst met betrekking tot de Percelen dan wel een besluit tot het aangaan van een reeds gesloten koopovereenkomst met betrekking tot de Percelen (anders dan met Vabo) in te trekken c.q. te herroepen, in ieder geval totdat de rechtbank Gelderland in de bodemprocedure, zaaknummer: C/05/421809/ HA ZA 23/306, een uitspraak heeft gedaan die gezag van gewijsde heeft verkregen, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,00 (zegge: één miljoen euro) ineens op het moment dat toch een koopovereenkomst wordt gesloten althans toch wordt besloten een koopovereenkomst met betrekking tot de Percelen (anders dan met Vabo) aan te gaan dan wel een besluit tot het aangaan van een reeds gesloten koopovereenkomst met betrekking tot de Percelen (anders dan met Vabo) niet wordt ingetrokken c.q. niet wordt herroepen en (aanvullend) een bedrag van € 5.000,00 (zegge: vijfduizend euro) per dag dat een reeds gesloten koopovereenkomst (ten aanzien waarvan het totstandkomingsvoorbehoud niet langer geldt) niet wordt ontbonden (met een maximum van in totaal € 1.500.000,00 (zegge: anderhalf miljoen euro)), althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom. II. de Gemeente verbiedt om een koopovereenkomst, al dan niet onder een opschortende voorwaarde, met betrekking tot de verkoop van de Percelen te sluiten, althans te besluiten tot het aangaan van een reeds gesloten koopovereenkomst met betrekking tot de Percelen (anders dan met Vabo), dan wel een besluit tot het aangaan van een reeds gesloten koopovereenkomst met betrekking tot de Percelen (anders dan met Vabo) niet in te trekken c.q. te herroepen, in ieder geval totdat de rechtbank Gelderland in de bodemprocedure, zaaknummer: C/05/421809/ HA ZA 23/306, een uitspraak heeft gedaan die gezag van gewijsde heeft verkregen, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,00 (zegge: één miljoen euro) ineens op het moment dat toch een koopovereenkomst wordt gesloten althans toch wordt besloten een koopovereenkomst met betrekking tot de Percelen (anders dan met Vabo) aan te gaan dan wel een besluit tot het aangaan van een reeds gesloten koopovereenkomst met betrekking tot de Percelen (anders dan met Vabo) niet wordt ingetrokken c.q. niet wordt herroepen en een bedrag van € 5.000,00 (zegge: vijfduizend euro) per dag dat een reeds gesloten koopovereenkomst (ten aanzien waarvan het totstandkomingsvoorbehoud niet langer geldt) niet wordt ontbonden (met een maximum van in totaal € 1.500.000,00 (zegge: anderhalf miljoen euro)), althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom. III. de Gemeente gebiedt om de Percelen conform de Koopovereenkomst uiterlijk binnen zes (6) weken na het te wijzen vonnis, dan wel (subsidiair) binnen zes (6) weken na betekening van het te wijzen vonnis, aan Vabo aan te bieden al dan niet na hiervan in het openbaar kennisgeving te hebben gedaan (tegen een marktconforme prijs en overigens tegen voorwaarden die zoveel mogelijk aansluiten bij de inhoud van de Koopovereenkomst van 5 februari 2014), zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 (zegge: vijfduizend euro) per dag dat de Gemeente de Percelen niet conform de Koopovereenkomst aan Vabo heeft aangeboden (met een maximum van in totaal € 1.500.000,00 (zegge: anderhalf miljoen euro), althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom; IV. de Gemeente veroordeelt in de proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van het in dit kort geding te wijzen vonnis tot de dag van volledige betaling. 4.2. De Gemeente voert verweer. 4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Spoedeisend belang 5.1. Vabo beoogde oorspronkelijk met de onderhavige kortgedingprocedure te voorkomen dat de Gemeente over zou gaan tot het sluiten van een koopovereenkomst (onder opschortende voorwaarden) met de winnende partij, zoals de Gemeente had aangekondigd bij e-mail van 4 juli 2024. De Gemeente heeft de uitkomst van de onderhavige kortgedingprocedure niet afgewacht en is op 17 september 2024, drie dagen voorafgaand aan de mondelinge behandeling van dit kort geding, tot ondertekening van de koop- en ontwikkelovereenkomst genoemd onder r.o. 3.9. overgegaan. Twee dagen voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft De Gemeente deze overeenkomst overgelegd en heeft Vabo voor het eerst kennis kunnen nemen van de inhoud daarvan. 5.2. Vabo heeft op grond van de overeenkomst met de Gemeente weliswaar een eerste recht van koop, maar (nog) geen koopovereenkomst en derhalve geen titel die de Gemeente tot levering aan Vabo verplicht. Vabo heeft er dan ook, zoals door haar bij dagvaarding is gesteld, belang bij dat er geen leveringsverplichting van de Gemeente jegens een derde ontstaat. De toezegging die de Gemeente op 24 november 2023 heeft gedaan (verder: de toezegging) heeft de strekking voornoemde belangen van Vabo te waarborgen tot één maand na het wijzen van het vonnis in de bodemprocedure. Het spoedeisend belang van Vabo ligt hiermee in de stellingen van Vabo besloten. Het verweer van de Gemeente dat Vabo geen spoedeisend belang heeft, wordt dan ook verworpen. Vorderingen onder I en II 5.3. De vorderingen onder I en II hebben dezelfde strekking, namelijk te voorkomen dat verkoop van de percelen, al dan niet onder opschortende voorwaarden, plaatsvindt, in weerwil van de het aan Vabo toekomende recht van eerste koop en de toezegging van de Gemeente. 5.4. Vabo heeft bepleit dat de koop- en ontwikkelovereenkomst tussen de Gemeente en de winnende partij thans formeel gezien nog niet tot stand is gekomen gelet op het door de Gemeente gemaakte totstandkomingsvoorbehoud (Considerans onder D). Daarin is immers bepaald dat de koop- en ontwikkelovereenkomst pas tot stand komt na een daartoe strekkend besluit van het college van B&W. Omdat nog niet gebleken is van een besluit van het college van B&W strekkende tot het aangaan van de koop- en ontwikkelovereenkomst met de winnende partij heeft Vabo er recht en belang bij dat voorkomen wordt dat de Gemeente een besluit neemt als bedoeld in het totstandkomingsvoorbehoud, waardoor de koop- en ontwikkelingsovereenkomst daadwerkelijk tot stand komt. Daarin het belang van het gevorderde onder I en II) gelegen, aldus Vabo. 5.5. De Gemeente heeft dit gemotiveerd weersproken. De Gemeente heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat voor de daadwerkelijke totstandkoming van de koop- en ontwikkelovereenkomst met de winnende partij nog een totstandkomingsbesluit door de Gemeente moet worden genomen. De Gemeente heeft evenwel aangevoerd dat, wat daar ook van zij, ook na een dergelijk besluit de rechten en belangen van Vabo nog steeds voldoende gewaarborgd zijn omdat in de koop- en ontwikkelovereenkomst opschortende voorwaarden zijn opgenomen, in de considerans en in artikel 22 lid 11. Die bieden voldoende waarborgen dat de Gemeente niet voordat de uitspraak van de rechtbank in de bodemzaak in kracht van gewijsde is gegaan, tot verkoop van de percelen zal worden overgegaan en aldus door het ontstaan van een daaruit voortvloeiende leveringsverplichting aan de winnende partij een onomkeerbare situatie ontstaat met als gevolg dat nakoming van het recht van eerste koop van Vabo, als Vabo in de bodemprocedure gelijk krijgt, illusoir zou worden. De Gemeente heeft zulks tijdens de mondelinge behandeling ook nogmaals nadrukkelijk bevestigd. 5.6. Op dit moment heeft de Gemeente geen onomkeerbare koop- en leveringsafspraken gemaakt met een derde. Feitelijk wil Vabo met dit kort geding voorkomen dat de Gemeente dat alsnog doet. De voorzieningenrechter is met de Gemeente van oordeel dat de opschortende voorwaarden in de koop- en ontwikkelovereenkomst voldoende waarborgen bieden voor Vabo dat de Gemeente niet in strijd zal handelen met de eerder gedane toezegging en dat de Gemeente, ingeval Vabo in de bodemprocedure in het gelijk wordt gesteld, niet tot verkoop van de percelen aan de winnende partij zal overgaan. Dat de Gemeente een onvoorwaardelijke koopovereenkomst zou of zal sluiten met de winnende partij of een ander dan de winnende partij, is niet aannemelijk gelet op het feit dat dit in strijd zou zijn met de toezegging en/of de selectieprocedure en de uitdrukkelijke toezeggingen tijdens de mondeling behandeling. 5.7. Om die reden heeft Vabo thans dan ook geen belang bij toewijzing van het gevorderde onder I) en /of II) , ook niet voor zover die vorderingen er op zien dat voorkomen wordt dat de Gemeente, het college van B&W, het besluit neemt zoals in het totstandkomingsvoorbehoud is bedoeld. De vraag welke betekenis in dit verband al dan niet moet worden toegekend aan het totstandkomingsvoorbehoud, zoals door Vabo tijdens de mondelinge behandeling uiteengezet, kan dan ook verder in het kader van dit kort geding onbesproken blijven. Vordering onder III 5.8. De vordering tot veroordeling van de Gemeente om binnen zes weken na dit vonnis de percelen tegen een marktconforme prijs aan te bieden, welke vordering is gebaseerd op de tussen partijen gesloten koopovereenkomst, wordt afgewezen. Gesteld noch gebleken is dat Vabo thans een zodanig belang bij toewijzing van die vordering heeft dat de uitkomst van de lopende bodemprocedure niet kan worden afgewacht, zeker niet tegen de achtergrond dat toewijzing van deze vordering tot een onomkeerbare situatie zal leiden. Dat uit de conclusie van de AG in de Didam-zaak lijkt te volgen dat de sanctie voor het niet-naleven van de regels uit het Didam-arrest gevonden moet worden in het leerstuk van de onrechtmatige daad en daaruit vervolgens lijkt te volgen dat het tussen Vabo en de Gemeente overeengekomen recht van eerste koop dient te worden nagekomen en voorgaat op de later opgestarte tender, maakt het vorenstaande niet anders.

5.9. De slotsom is dat de vorderingen I, II en III zullen worden afgewezen. Proceskosten 5.10 Het vorenstaande laat onverlet dat Vabo op grond van de toezegging van de Gemeente van 24 november 2023 redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat de Gemeente iedere activiteit om tot (voorbereiding) van de verkoop aan de winnende partij te komen, zou opschorten. Door in juli 2024 aan te kondigen tot het sluiten van een koop- en ontwikkelovereenkomst onder opschortende voorwaarden met de winnende partij over te gaan, zonder de (concept-) overeenkomst tijdig voorafgaand aan het sluiten daarvan aan Vabo ter inzage te geven, heeft de Gemeente Vabo in de positie gebracht dat zij genoodzaakt was onderhavige kortgedingprocedure aanhangig te maken. Door die overeenkomst vervolgens eerst op 18 september 2024 ter beschikking van Vabo te stellen, heeft zij Vabo nauwelijks de gelegenheid gegeven haar procespositie in de reeds aanhangig gemaakte kortgedingprocedure te bepalen. Hoezeer Vabo inhoudelijk in het ongelijk wordt gesteld, ziet de voorzieningenrechter in deze omstandigheden in dit specifieke geval aanleiding de kosten te compenseren, zodanig dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

De voorzieningenrechter, 6.1 wijst de vorderingen van Vabo af, 6.2. compenseert de proceskosten zodanig dat iedere partij haar eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. E.W. de Groot en in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2024. 1780/498 HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021: 1778. Rechtbank Gelderland (locatie Arnhem), 17 juli 2024, ECLI:NL:RBGEL:2024:4215.