ECLI:NL:RBGEL:2024:4185

RECHTBANK GELDERLAND Team familie- en jeugdrecht Zittingsplaats Zutphen Zaakgegevens: C/05/433650 / FZ RK 24-742 Datum uitspraak: 4 juli 2024 beschikking ontkenning vaderschap in de zaak van: [draagmoeder] , wonende te [woonplaats] , verzoekster, hierna te noemen: de draagmoeder, en [draagvader] , wonende te [woonplaats] , hierna te noemen: de draagvader, hierna gezamenlijk ook aan te duiden als de draagouders, advocaat: mr. H.J. Scholten te Doetinchem en [wensvader 1] , wonende te [woonplaats] , hierna te noemen: wensvader 1, en [wensvader 2] , wonende te [woonplaats] , hierna te noemen: wensvader 2, hierna gezamenlijk ook aan te duiden als de wensvaders, advocaat: mr. H.J. Scholten te Doetinchem Als belanghebbende is aangemerkt: Mr. M. van Hunnik, kantoorhoudende te Ede, in de hoedanigheid van bijzondere curator over het minderjarige ongeboren kind [achternaam draagmoeder], hierna te noemen: het wenskindje. 1Het procesverloop 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het verzoekverzoekschrift, ingekomen op 21 maart 2024; de beschikking van deze rechtbank van 8 mei 2024, waarbij mr. H. van Hunnik is benoemd tot bijzondere curator over het wenskindje; een F9-formulier, met bijlagen, van mr. H.J. Scholten van 3 juni 2024; het verslag tevens zelfstandig verzoek van de bijzondere curator van 3 juni 2024, ingekomen op dezelfde datum; een F9-formulier, met bijlagen, van mr. H.J. Scholten van 17 juni 2024. 1.2. De mondelinge behandeling achter gesloten deuren heeft plaatsgevonden op 18 juni 2024. Hierbij zijn verschenen: de draagouders en wensvaders, bijgestaan door hun advocaat; de bijzondere curator. 2De vaststaande feiten 2.1. Wensvaders hebben al ruim negen jaar een affectieve relatie en wonen sinds 2018 samen. Zij hebben een kinderwens die zij niet op eigen kracht kunnen vervullen. Draagouders kennen de kinderwens van wensvaders en zij willen graag onderdeel zijn van de totstandkoming van hun kinderwens. Draagmoeder is bereid als zodanig op te treden. 2.2. Wensvaders en draagouders hebben op 23 januari 2023 een hoogtechnologisch draagmoederschapsovereenkomst (variant met eiceldonor) gesloten die er kort gezegd op neerkomt dat draagmoeder voor wensvaders een kind zal dragen en dat draagouders afstand zullen doen van hun rechten en verplichtingen met betrekking tot het kind, dat het kind na de bevalling mee zal gaan met wensvaders en dat zij de verzorging en opvoeding van het kind voor hun rekening zullen nemen. 2.3. De draagouders zijn op [datum] te [plaats] met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk van draagouders zijn drie thans nog minderjarige kinderen geboren, te weten [kind 1] , [kind 2] en [kind 3] . 2.4. De Raad heeft op 28 mei 2024 een raadsrapportage uitgebracht en daarin voorafgaand aan de geboorte van het kind toestemming verleend aan de wensvaders om het kind, dat geboren gaat worden uit de draagmoeder, na de geboorte direct in het gezin van wensvaders te laten opnemen. 2.5. De uitgerekende datum van de bevalling is [vermoedelijke bevaldatum] . 3Het verzoek van de draagmoeder 3.1. De draagmoeder heeft in haar verzoekschrift van 21 maart 2024 de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verzocht om: de ontkenning van het vaderschap van draagvader over het wenskindje gegrond te verklaren; een bijzondere curator te benoemen. Bij beschikking van 8 mei 2024 is reeds een bijzondere curator over het wenskindje benoemd. Op dit moment resteert dan nog het verzoek van de draagmoeder aangaande de ontkenning van het vaderschap. 4Het verzoek van de bijzondere curator 4.1. De bijzondere curator heeft in zijn verslag van 3 juni 2024 ook verzocht om de ontkenning van het vaderschap van draagvader gegrond te verklaren. Uit het verslag van de bijzondere curator blijkt dat alle betrokken hebben overwogen en goed gevonden om een traject van draagmoederschap aan te gaan. De bijzondere curator vindt het – mede in het licht van de inhoud van het rapport van de Raad – in het belang van het wenskindje dat de ontkenning van het vaderschap gegrond wordt verklaard.

Rechtsmacht 5.1. Nu verzoekers hun woonplaats binnen Nederland hebben is de rechtbank op grond van artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) bevoegd om van de verzoeken kennis te nemen. Relatieve bevoegdheid 5.2. Op grond van artikel 265 Rv is in zaken betreffende minderjarigen bevoegd de rechter van de woonplaats of, bij gebreke van een woonplaats in Nederland, van het werkelijke verblijf van de minderjarige. Op grond van artikel 1:12 BW volgt de minderjarige de woonplaats van degene die belast is met het gezag. Aangezien de draagouders nu belast zijn met het gezag en zij woonachtig zijn in [woonplaats] , is de rechtbank Gelderland in beginsel bevoegd om van de verzoeken kennis te nemen. Juridisch kader Ontkenning van het door huwelijk ontstaan vaderschap 5.3. Op grond van artikel 1:200 lid 1 sub a BW is de moeder van het kind bevoegd om een verzoekschrift tot gegrondverklaring van de ontkenning van door huwelijk ontstaan vaderschap in te dienen. De moeder of de vader kan het vaderschap niet ontkennen indien de man heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad (artikel 1:200 lid 3 BW). Het verzoek wordt door de moeder bij de rechtbank ingediend binnen een jaar na de geboorte van het kind (artikel 1:200 lid 5 BW). Ongeboren vrucht 5.4. Een kind waarvan een vrouw zwanger is wordt als reeds geboren aangemerkt, zo dikwijls als het belang van het kind dat vordert (artikel 1:2 BW).

Inleiding 5.5. In deze procedure gaat het om hoogtechnologisch draagmoederschap. Zoals reeds onder de feiten weergegeven hebben de wensvaders al geruime tijd een kinderwens. Om die wens te vervullen hebben ze de draagmoeder bereid gevonden om hun kindje te dragen. Daarnaast hebben zij mevrouw [naam eiceldonor], hierna: de eiceldonor, bereid gevonden om een eicel te doneren. Partijen hebben onder begeleiding van [organisatie] (centrum voor vruchtbaarheid) de behandeling en begeleiding voor het hoogtechnologisch draagmoederschap doorlopen en op die manier is er bij de draagmoeder een zwangerschap tot stand gekomen. Het wenskindje zal binnen enkele weken worden geboren. Het is de wens en intentie van alle betrokken partijen dat de wensvaders het wenskindje vanaf de geboorte opnemen in hun gezin en verzorgen en opvoeden tot volwassenheid. De draagouders willen na de geboorte van het wenskindje geen rol als vader en moeder in het leven van het wenskindje en zij willen niet het ouderlijk gezag. 5.6. Een draagmoederconstructie is medisch technisch gezien mogelijk en ook toegestaan in Nederland. Dat betekent dat sinds enkele jaren overeenkomsten worden gesloten en dat er kinderen worden geboren uit een draagmoeder. Deze kinderen zijn vaak biologisch verwant aan de wensouders of aan een van hen. Het familierecht was en is nog steeds voor een groot deel gebaseerd op het idee van een traditioneel gezin. De familierechtelijke aspecten van het draagmoederschap zijn (nog) niet geregeld. In het Burgerlijk Wetboek is tot op heden nog geen artikel te vinden over draagmoederschap. Wel is er op dit moment een wetsvoorstel aanhangig, namelijk het ‘’Wetsvoorstel Wet kind, draagmoederschap en afstamming’’ (36390). Dit wetsvoorstel voorziet in een wettelijke regeling voor nationaal en internationaal draagmoederschap. Het is onduidelijk of en wanneer dit voorstel behandeld zal worden. 5.7. Het voorgaande betekent dat de positie van de draagmoeder, de draagvader, de eiceldonor en de wensouders juridisch niet zijn geregeld of beschermd. Er is in Nederland geen wetgeving die het mogelijk maakt om wensouders direct bij de geboorte juridisch ouders te laten zijn. Daarvoor moeten partijen naar de rechter. Zij kunnen pas na geboorte van het kind het ouderschap juridisch overdragen aan de wensouders. Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat het in het belang van het kind wordt geacht dat hij een juridische band heeft met de personen die het kindje verzorgen en opvoeden, nog ongeacht of het een genetische band heeft. Dat betekent dat partijen die kiezen voor een draagmoederschapsconstructie binnen de huidige wettelijke regeling moeten opereren om de juridische situatie in overeenstemming te brengen met de feitelijke (en de wenselijke) situatie. Dat wil zeggen dat de wensouders ook de juridisch ouders worden aangezien zij het kindje zullen gaan verzorgen en opvoeden, en dat de draagouders juridisch geen ouders meer zijn en meer op afstand komen. Er zijn een aantal juridische mogelijkheden om dit vorm te geven. 5.8. In deze procedure kiezen partijen voor een constructie waarbij eerst het ouderschap van de draagvader wordt ontkend. Vervolgens zullen partijen het wenskindje laten erkennen door wensvader 1 waarbij hij ook (automatisch) het gezag zal krijgen. Daarna gaan partijen het eenhoofdig gezag aanvragen voor wensvader 1. Tot slot zal wensvader 2 het kindje adopteren (stiefouderadoptie). Dit geheel aan juridische handelingen heeft het door het EHRM erkende gewenste gevolg dat het wenskindje familierechtelijke banden krijgt met de wensvaders en niet meer met de draagouders. Zorgvuldigheid 5.9. De rechtbank is van oordeel dat gezien het ontbreken van wettelijke waarborgen op dit punt, het de taak is van de rechtbank om te toetsen de draagmoederconstructie zorgvuldig is vormgegeven. De draagouders en de wensvaders hebben diverse stukken in het geding gebracht om te onderbouwen dat dit het geval is geweest. 5.10. Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat zij de keuze voor deze draagmoederschapsconstructie weloverwogen hebben gemaakt. Zij hebben zich daarbij goed laten voorlichten en hebben in een vroeg stadium de Raad voor de Kinderbescherming hierna: de Raad) betrokken. De advocaat heeft de Raad op 12 maart 2024 verzocht om onderzoek waarbij de Raad zich heeft gericht op de vraag of het in het belang van het nog ongeboren kind is om voorafgaand aan de geboorte toestemming te verlenen om het kind direct na de geboorte op te nemen in het gezin van de wensouders. De Raad heeft naar aanleiding van dit onderzoek een rapport uitgebracht. De Raad besluit om voorafgaand aan de geboorte wel toestemming te verlenen aan de wensvaders om het kind dat geboren gaat worden uit de draagmoeder, na de geboorte op te nemen in hun gezin. 5.11. Verder heeft de rechtbank kennis genomen van het verslag van de bijzondere curator. De bijzondere curator heeft in zijn verslag geen bezwaren geuit over de zorgvuldigheid van het traject. 5.12. Ook acht de rechtbank het positief dat de contactgegevens van de eiceldonor bekend zijn en dat zowel de draagmoeder als de eiceldonor bereid zijn om (op termijn) contact te onderhouden met het wenskindje. De draagouders en wensvaders hebben de intentie uitgesproken elkaar twee keer per jaar te zien en verder via digitale middelen in elkaars leven te zijn. 5.13. De rechtbank stelt verder vast dat partijen hebben nagedacht over de toekomst van het wenskindje en dat zij zich inspannen om ervoor te zorgen dat het wenskindje op een juiste wijze wordt geïnformeerd over haar ontstaansgeschiedenis. Naar het oordeel van de rechtbank handelen partijen daarmee overeenkomstig de aanbevelingen van de Nederlandse Staatscommissie Herijking Ouderschap. Criteria gegrondverklaring ontkenning vaderschap 5.14. Het wenskindje is op dit moment nog ongeboren. De rechtbank is van oordeel dat in onderhavige procedure ‘bestaansbelang’ moet worden aangenomen. Dit betekent dat het ongeboren kind in deze procedure als reeds geboren wordt aangemerkt zover het de gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap betreft. 5.15. Het wenskindje zal worden geboren binnen het huwelijk van de draagouders. De draagouders zijn dan aan te merken als de juridische ouders van het wenskindje. Gezien de instemming van de draagvader met de daad van verwekking kunnen zowel hij als de draagmoeder niet zelfstandig verzoeken om ontkenning van het door het huwelijk ontstane vaderschap (artikel 1:200 lid 3 BW). De rechtbank volgt niet de advocaat op dit punt dat de draagmoeder dit wel zou kunnen doen. De wet spreekt immers over de vader of de moeder die allebei het vaderschap dan niet kunnen ontkennen. Op dit moment zijn de draagouders de juridische vader en moeder, en wordt er door de wet geen verschil gemaakt of het hierbij gaat om een draagmoeder of niet. De draagouders zijn kortom niet-ontvankelijk in hun vordering. 5.16. De bijzondere curator neemt namens het kindje het verzoek van draagouders over. Dit verzoek is wel ontvankelijk en hierover zal de rechtbank beslissen. 5.17. Het wenskindje heeft nu op grond van artikel 1:199 BW als juridische vader de echtgenoot van de draagmoeder, de draagvader. 5.18. Het vaderschap van de draagvader kan, op grond van artikel 1:200 lid 6 BW, door het kind worden ontkend, als hij niet de biologische vader van het kind is.

De rechtbank: 6.1. verklaart het verzoek van de draagmoeder niet-ontvankelijk; 6.2. verklaart gegrond de ontkenning van het vaderschap van [draagvader] ten aanzien van het uit de draagmoeder ongeboren wenskindje. Deze beschikking is gegeven door mr. B. Krijnen, rechter, in tegenwoordigheid van mr. S. W. Nugteren als griffier en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2024 . !NIET VERWIJDEREN, PLAATS VOOR HANDTEKENING SECRETARIS! !NIET VERWIJDEREN, PLAATS VOOR HANDTEKENING RECHTER! Indien hoger beroep tegen deze beschikking mogelijk is, kan dat worden ingesteld: - door de verzoekers en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden, binnen drie maanden na de dag van de uitspraak, - door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking aan hen op een andere wijze bekend is geworden. Het hoger beroep moet, door tussenkomst van een advocaat, worden ingediend ter griffie van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. !NIET VERWIJDEREN, PLAATS VOOR STEMPELS! Mennesson v. France (no. 65192/11, ECHR 185, 2014) en de ‘advisory opinion’ van het EHRM van 10 april 2019 (no. P16-2018-001).