ECLI:NL:RBGEL:2024:3241

RECHTBANK GELDERLAND Team strafrecht Zittingsplaats: Arnhem Parketnummer: 05/311549-22 proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van de meervoudige kamer van 28 mei 2024 (beslissing op de onderzoekswensen) in de zaak van de officier van justitie tegen [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1969 in [geboorteplaats] , ingeschreven aan [adres] , op dit moment gedetineerd in [vestigingsplaats] . Raadsman: mr. J.C. Reisinger, advocaat in Utrecht. Alle in dit proces-verbaal opgenomen verklaringen zijn zakelijk weergegeven. Tegenwoordig: mr. M.A. van Leeuwen, voorzitter, mr. T.P.E.E. van Groeningen en mr. A. Bonder, rechters, en mr. L.M. van der Velden en mr. L.H.M. van Keulen, griffiers. Als officier van justitie is aanwezig mr. M.J. Jager. Uitgeroepen wordt de zaak tegen verdachte. Verdachte is niet verschenen. De raadsman van verdachte is evenmin ter terechtzitting aanwezig.

Op de zitting van 21 mei 2024 zijn door mr. Reisinger (in de zaak van verdachte [verdachte] ) verzoeken gedaan. Hoewel in het algemene deel van de brief van de verdediging wordt gesproken over Encrochat en/of Sky ECC data, zien de concrete verzoeken enkel op Encrochat. De rechtbank zal enkel op die concrete verzoeken in deze beslissing reageren. De verdediging van de verdachten [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] heeft zich bij deze verzoeken aangesloten. De verzoeken strekken tot: A. het horen van de getuigen:  [naam 1] (aan Franse zijde betrokken bij opsporingsonderzoek EncroChat)  LAP0797 (officier van justitie en leider van het opsporingsonderzoek EncroChat aan Nederlandse zijde)  R1099 (Nederlandse opsporingsambtenaar betrokken bij onderzoek naar EncroChat)  [naam 2] (vanuit Europol betrokken bij de operatie rondom EncroChat)  NN-medewerker (vanuit Eurojust betrokken bij de operatie rondom EncroChat) het verstrekt krijgen van (inzage in) de volgende documenten/stukken:  het Franse onderzoeksdossier ‘Emma95’  de Nederlandse onderzoeksdossiers ‘Lemont’ en ‘Bismarck’  de communicatie/uitgewisselde (proces)stukken tussen Nederland en Frankrijk  notificaties (in de zin van bijlage C uit Richtlijn 2014/41) vanuit Frankrijk  de volledige (ruwe) EncroChat-(bron)dataset ‘Lemont’ Het voorwaardelijk verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof van Justitie). De verdediging stelt zich op het standpunt dat de op Encrochat-data gebaseerde bewijsmiddelen onrechtmatig zijn verkregen en/of onbetrouwbaar zijn. De verzochte getuigen en de verzochte stukken zijn volgens de verdediging noodzakelijk om beoordeling van de rechtmatigheid van het vooronderzoek en de betrouwbaarheid van de data mogelijk te maken. Ter onderbouwing van de gestelde onrechtmatigheid en/of onbetrouwbaarheid van de Encrochat-data stelt de verdediging, onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van 30 april 2024 (ECLI:EU:C:2024:372), dat op grond van artikel 31 van de EOB (Europees onderzoeksbevel)-richtlijn (Richtlijn 2014/41/EU) ten aanzien van EncroChat een kennisgeving aan Nederland had moeten worden gezonden van de interceptie die plaatsvond op Nederlands grondgebied. De richtlijn dient, anders dan door de Hoge Raad op 13 juni 2023 (ECLI:HR:2023:913) werd gesteld, niet enkel ter bescherming van de soevereiniteit van het land op wiens grondgebied de interceptie plaatsvindt maar ook de rechtsbescherming van de burger. Naar aanleiding van de kennisgeving dient er een toets plaats te vinden volgens Nederlands recht waarbij ook de belangen van de betrokken individuen worden meegewogen. Daarbij moet volgens de verdediging op grond van het arrest van het EHRM van 26 september 2023 in de zaak van Yalçinkaya tegen Turkije (nr. 15669/20) inzage worden gegeven in alle beschikbare informatie die van belang kan zijn voor de beoordeling van het bewijsmateriaal. De rechtbank overweegt met betrekking tot de verzoeken het volgende. De rechtbank stelt vast dat deze verzoeken niet in een eerder stadium in het strafproces zijn gedaan. Op deze verzoeken is daarom het noodzaakcriterium van toepassing, waarbij bij de beoordeling ook het recht op een eerlijk proces moet worden betrokken. De rechtbank stelt voorop dat, daar waar de interceptie van de Encrochat-data plaatsvond onder de verantwoordelijkheid van Franse autoriteiten, het vertrouwensbeginsel met zich brengt dat beslissingen van die Franse autoriteiten die aan het verrichte onderzoek ten grondslag liggen, worden gerespecteerd en dat ervan wordt uitgegaan dat het onderzoek rechtmatig is verricht (Hoge Raad 13 juni 2023, ELI:NL:HR:2023:913; Hoge Raad 13 februari 2024 ECLI:NL:2024:192). Refererend aan dit vertrouwensbeginsel heeft de Hoge Raad in het arrest van 13 juni 2023 overwogen dat in geval interceptie plaatsvindt onder de verantwoordelijkheid van buitenlandse (Franse) autoriteiten en dit niet plaatsvindt op initiatief van Nederlandse autoriteiten, geen machtiging van de Nederlandse rechter-commissaris is vereist. Daarbij heeft de Hoge Raad overwogen dat daarbij van belang is dat de regels die neergelegd zijn in de EOB-richtlijn niet zijn geschreven ter bescherming van specifieke belangen van de af te tappen of afgetapte persoon. Beoordeeld moet worden in hoeverre het arrest van het Hof van Justitie van 30 april 2024 over de uitleg van de EOB-richtlijn de noodzaak geeft tot het verzochte nader onderzoek. Zoals volgt uit het aangehaalde arrest van het Hof van Justitie is in het geval van een EOB op basis van de Richtlijn 2014/41/EU bij interceptie op grondgebied van een andere EU lidstaat een kennisgeving aan die lidstaat nodig, mede ter toetsing van de rechtsbescherming van de aldaar af te tappen of afgetapte gebruikers. Anders dan in het arrest -waarin informatie werd gedeeld via een EOB-, is in deze zaak echter sprake van een samenwerking tussen Nederland en Frankrijk op basis van een JIT (Joint Investigation Team), als bedoeld in het Kaderbesluit van de Raad van 13 juni 2002 inzake gemeenschappelijke onderzoeksteams. Daarbinnen gelden andere regels dan tussen landen die op basis van EOB’s samenwerken. Maar ook dan kan worden aangenomen dat het in artikel 7 van het Handvest neergelegde recht op eerbiediging van het privéleven en de communicatie van het doelwit van de interceptie in acht wordt genomen. Uit de in de aanhef beschreven doelstelling en de overige inhoud van de JIT-overeenkomst tussen Nederland en Frankrijk terzake Encrochat blijkt dat er van mag worden uitgegaan dat Nederland over de interceptie van gegevens van gebruikers op Nederlands grondgebied werd geïnformeerd. De primaire doelstelling van deze samenwerkingen was nu juist ‘het delen van informatie, inlichtingen, technische gegevens en bewijzen die worden verzameld in het kader van de onderzoeken door elke lidstaat die partij bij de overeenkomst is’. Dat de Nederlandse autoriteit ook steeds daadwerkelijk tevoren over de (voorgenomen) interceptie vanaf 1 april 2020 is geïnformeerd, wordt bevestigd door de daarover gegeven beschikking van de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Rotterdam van 27 maart 2020 waarin ‘machtiging bevel tot binnendringen en het doen van onderzoek in een geautomatiseerd werk ex artikel 126uba Sv en machtiging bevel opnemen van (tel)communicatie ex artikel 127t Sv.’ is verleend en uit de verlengingen daarvan. De rechtbank leidt hieruit af dat Nederland in het kader van de informatie uitwisseling van het gemeenschappelijke onderzoeksteam voor Encrochat op zijn minst eenzelfde niveau van wetenschap had omtrent de intercepties als ware zij per formulier genotificeerd als bedoeld in artikel 31 van Richtlijn 2014/41/EU. De rechtbank overweegt voorts dat uit de genoemde 126uba en 126t Sv-machtigingen door de rechter-commissaris ook blijkt dat er, mede vanwege de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer die gemaakt zou kunnen worden en teneinde de belangen van de verdediging in de zin van artikel 6 EVRM te waarborgen, ten aanzien van Nederlandse gebruikers een extra rechterlijke toetsing naar Nederlandse maatstaven is aangelegd en dat er in dat kader ook (extra) voorwaarden aan de aangekondigde interceptie zijn gesteld.