ECLI:NL:RBGEL:2024:3127

Rechtbank GELDERLAND Team insolventie verzoek verlenging afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw rekestnummer: 435218 HO RK 24/411 uitspraakdatum: 23 mei 2024 beschikking op het verzoekschrift ex artikel 376 Faillissementswet (Fw) met bijlagen van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster] B.V. statutair gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna te noemen: verzoekster, advocaat mr. B.P.J.M.L. Vliexs, kantoorhoudende te Nijmegen.

1.1. Verzoekster heeft op 24 januari 2024 een startverklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw ter griffie gedeponeerd en bij verzoekschrift van 20 februari 2024 verzocht een afkoelingsperiode als bedoeld in artikel 376 Fw te gelasten voor een periode van twee maanden. 1.2. Verzoekster heeft gekozen voor een besloten akkoordprocedure buiten faillissement. 1.3. Bij beschikking van 6 maart 2024 heeft de rechtbank een afkoelingsperiode afgekondigd voor een periode van twee maanden, ingaande op 6 maart 2024. 1.4. Bij verzoekschrift van 26 april 2024 heeft verzoekster op de voet van artikel 376 lid 5 Fw verzocht de afgekondigde afkoelingsperiode te verlengen met een periode van twee maanden. Bij beschikking van 30 april 2024 heeft de rechtbank bij wijze van tijdelijke voorziening bepaald dat de bij beschikking van 6 maart 2024 afgekondigde afkoelingsperiode voortduurt totdat de eindbeslissing op onderhavig verzoek is gegeven en iedere verdere beslissing aangehouden. 1.5. De rechtbank heeft de advocaat van verzoekster op 30 april 2024 verzocht om uiterlijk 6 mei aanstaande nadere financiële stukken in te dienen, te weten i) een liquiditeitsprognose per week voor de periode waarvoor een afkoeling wordt verzocht (waarin de verwachte inkomende en uitgaande kasstromen inzichtelijk worden gemaakt), ii) informatie over de financiële positie van verzoekster, waaronder in ieder geval een actuele staat van baten en lasten, door weergave van de actuele balans en winst- en verliesrekening, inclusief eventueel niet uit de balans blijkende verplichtingen; en iii) opgave van de actuele banksaldi van verzoekster. Bij e-mailbericht van 5 mei 2024 heeft verzoekster een Excel-bestand met een balans en winst- en verliesrekening en banksaldi overgelegd. Bij e-mailbericht van 8 mei 2024 heeft verzoekster een liquiditeitsprognose en (gecorrigeerde) banksaldi overgelegd. 1.6. Het verzoek is op 13 mei 2024 in raadkamer, met gebruik van een videoverbinding, behandeld in aanwezigheid van mr. Vliexs voornoemd, [bestuurder] (enig bestuurder van verzoekster) en [ medewerker verzoekster] (administrateur/financieel manager van verzoekster). 2Het verzoek 2.1. Bij verzoek van 26 april 2024 heeft verzoekster verzocht de bij beschikking van 6 maart 2024 afgekondigde afkoelingsperiode op de voet van artikel 376 lid 5 Fw te verlengen met een termijn van twee maanden.

3.1. De rechtbank heeft in de beschikking van 6 maart 2024 vastgesteld dat verzoekster voor een besloten akkoordprocedure heeft gekozen en dat de rechtbank bevoegd is van het verzoek kennis te nemen. De besloten akkoordprocedure en de bevoegdheid van de rechtbank liggen hiermee voor de volledige duur van de akkoordprocedure vast. Verlenging afkoelingsperiode 3.2. De rechtbank stelt vast dat het onderhavige verzoek is ingediend voor het verstrijken van de termijn van de bij beschikking van 6 maart 2024 afgekondigde afkoelingsperiode, zodat verzoekster ontvankelijk is in haar verzoek. 3.3. Ingevolge artikel 376 lid 5 Fw dient de rechtbank thans te beoordelen of aannemelijk is gemaakt dat belangrijke vooruitgang is geboekt bij de totstandkoming van het akkoord. De rechtbank moet ook beoordelen of (nog steeds) is voldaan aan de vereisten van artikel 376 lid 4 Fw. De rechtbank zal eerst ingaan op dit laatste punt en overweegt daartoe het volgende. Noodzakelijkheid en belangen schuldeisers (art. 376 lid 4 Fw) 3.4. Bij de behandeling van het verzoek is niet (summierlijk) gebleken dat verlenging van de afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door verzoekster gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten. Verzoekster heeft bij de mondelinge behandeling van het verzoek toegelicht dat de noodzaak is gelegen in het feit dat het pensioenfonds (via een deurwaarder) een sommatiebrief heeft gestuurd, waarin verzoekster is gesommeerd per ommegaande een betaling te verrichten of een betalingsvoorstel te doen. 3.5. De rechtbank wijst erop dat de Hoge Raad in zijn prejudiciële beslissing van 25 februari 2022 (ECLI:NL:HR:2022:328) heeft beslist dat afdeling 2 van titel IV van de Faillissementswet (de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA)) niet van toepassing is op een vordering voor achterstallige premies van een pensioenfonds, en dat die vordering niet kan worden betrokken in een onderhands akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw. Een op de voet van artikel 376 Fw afgekondigde afkoelingsperiode kan zich – aldus de Hoge Raad – dan ook niet uitstrekken tot vorderingen van een pensioenfonds voor pensioenpremies. Nu in het onderhavige geval niet is gesteld of gebleken dat er naast het pensioenfonds ook andere schuldeisers zijn die met het nemen van rechtsmaatregelen hebben gedreigd of daartoe zijn overgegaan, is van een noodzaak van (verlenging van) de afkoelingsperiode niet (summierlijk) gebleken. 3.6. De rechtbank heeft bovendien niet (summierlijk) kunnen vaststellen dat het verlengen van de afkoelingsperiode in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is. Bij de mondelinge behandeling is gebleken dat nog onduidelijk is hoeveel financiering beschikbaar zal zijn en onder welke voorwaarden deze financiering zal worden verstrekt. Mede gelet daarop is ook nog niet duidelijk welke uitkering de schuldeisers in een akkoord tegemoet kunnen zien, nog daargelaten dat de rechtbank geen inzicht heeft in (voorlopige) berekeningen van de reorganisatie- en liquidatiewaarde. De rechtbank kan dan ook niet beoordelen of schuldeisers in een reorganisatiescenario beter af zijn dan in het geval van een faillissement. Bij dit alles komt, dat verzoekster blijkens de stukken ook de vordering van het pensioenfonds (vooralsnog) onder het akkoord wenst te brengen, hetgeen volgens de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad niet aan de orde kan zijn. Het pensioenfonds zal integraal dienen te worden voldaan, hetgeen de positie van de overige schuldeisers, waar het gaat om de uitkering die zij onder het akkoord kunnen verwachten, hoogstwaarschijnlijk zal beïnvloeden. In elk geval zal het (concept) crediteurenakkoord wezenlijke aanpassing behoeven. Belangrijke voortgang (art. 376 lid 5 Fw) 3.7. Ten slotte heeft verzoekster onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er belangrijke vooruitgang is geboekt in de totstandkoming van het akkoord. Bij het verzoekschrift heeft verzoekster aangegeven dat zij een financier bereid heeft gevonden om financiering te verstrekken en dat zij alle schuldeisers heeft aangeschreven. Daarbij heeft zij een (concept) crediteurenakkoord overgelegd, dat bij brief van 19 april 2024 aan de schuldeisers is toegezonden. Uit de overgelegde stukken blijkt dat het akkoordbedrag (aanzienlijk) lager is dan bij het eerste verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode werd genoemd. Ter zitting van 13 mei 2024 is van de zijde van verzoekster desgevraagd aangegeven dat zij de schuldeisers (nog slechts) een “eerste aanbod” heeft gedaan. Ook bleek dat over de omvang en de wijze van financiering nog geen (definitieve) overeenstemming is bereikt. Nu over het akkoordbedrag en de financiering daarvan nog onvoldoende duidelijkheid bestaat, is onvoldoende aannemelijk geworden dat er belangrijke vooruitgang in de totstandkoming van het akkoord is geboekt. 3.8. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het verzoek tot verlenging van de afkoelingsperiode afwijzen.

De rechtbank: - wijst het verzoek af. Deze beschikking is gegeven door mr. S. Boot, voorzitter, mr. R.P. van Eerde en mr. M.D.E. Leppens, rechters en in aanwezigheid van mr. W.J. van ‘t Spijker, griffier, in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2024.