ECLI:NL:RBGEL:2024:3099

RECHTBANK Gelderland Civiel recht Zittingsplaats Arnhem Zaaknummer: C/05/434499 / KG ZA 24-112 / 771 Vonnis in kort geding van 22 mei 2024 in de zaak van ATTEMA B.V., gevestigd te Gorinchem, eisende partij, hierna te noemen: Attema, advocaat: mr. J.R. van Manen, tegen ORANGE JUICE B.V., gevestigd te Arnhem, gedaagde partij, hierna te noemen: Orange Juice, advocaat: mr. A.H.C. van der Maas.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties 1 tot en met 36 - de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 14 - het e-mailbericht van Attema van 3 mei 2024 met producties 37 tot en met 40 - het e-mailbericht van Orange Juice van 6 mei 2024 met productie 15 - de mondelinge behandeling van 7 mei 2024 - de pleitnota van Attema - de pleitnota van Orange Juice. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Attema is een onderneming die zich bezig houdt met de vervaardiging van kunststofproducten voor de bouw. 2.2. Orange Juice is een onderneming die zich onder meer bezig houdt met het ontwikkelen, produceren en uitgeven van computersoftware. De heer [naam 1] is oprichter en statutair bestuurder van Orange Juice. 2.3. Op 14 december 2020 heeft Attema bij Orange Juice geïnformeerd naar de mogelijkheden om een webapplicatie te laten maken op basis waarvan – kort gezegd – door invoering van specificaties in een zogenaamde online product configurator een groepenkast op maat kan worden besteld. 2.4. Bij e-mail van 12 februari 2021 heeft Orange aan Juice Attema een eerste ‘Projectplan webapplicatie’ verstrekt. Dit projectplan (versie 1.0) heeft betrekking op de realisatie van een online projectomgeving met een product configurator. 2.5. In de offerte van 12 februari 2021 die behoort bij onder 2.4. bedoelde projectplan is een bedrag van in totaal € 49.331.00 exclusief btw (en inclusief 18% korting) begroot aan kosten voor de realisatie van de online projectomgeving met product configurator voor in totaal 600 uur (concept 24 uur, design 48 uur, realisatie 336 uur, testen en oplevering 64 uur, projectmanagement en werksessies 80 uur en onvoorzien 48 uur). Daarbij is vermeld dat deze aanbieding geldig is tot 14 dagen na dagtekening. Daarnaast zijn maandelijkse kosten geoffreerd voor (B) hosting en (C) support/onderhoud/kleine optimalisaties en kosten voor werksessies (per twee maanden) en eenmalige kosten voor (D) Google analytics. 2.6. De heer [naam 2] was destijds (tot 31 september 2022) werkzaam voor Attema in de functie van hoofd marketing product manager. 2.7. Bij e-mail van 22 februari 2021 17:09 uur heeft Attema ( [naam 2] ) aan Orange Juice ( [naam 1] ) het volgende bericht: Hallo [naam 1] , Zou je de volgende fabrikanten, zoals besproken, willen uitsluiten (i.v.m. exclusiviteit): - ABB - Hager - Eaton - Groupe Schneider Bedankt! Groet, [naam 2] 2.8. Bij e-mail van 23 februari 2021 10:45 uur heeft [naam 1] namens Orange Juice aan [naam 2] en [naam 3] , product manager installatie bij Attema (hierna: [naam 3] ), het volgende bericht: Ha [naam 2] en [naam 3] , Zoals gister telefonisch besproken hebben wij het projectplan nu aangepast: Functionaliteit ‘Codeerstroken’ opnemen in fase-1 Hosting door Orange Juice Clausule Exclusiviteit (3.1. Uitgangspunten) Clausule Eigendom (3.1. Uitgangspunten). Zie bijlage voor de aangepaste versie. 2.9. In de bijlage bij de onder 2.8. bedoelde e-mail is het (aangepaste) projectplan webapplicatie van 23 februari 2021 (versie 1.2) verstrekt (hierna: projectplan Februari 2021). In paragraaf 3.1. ‘Uitgangspunten’ is onder meer het volgende vermeld (hierna aangeduid als ‘het exclusiviteitsbeding’): Exclusiviteit Gedurende de looptijd van samenwerking met Attema zal Orange Juice niet opdrachten accepteren van de volgende ondernemingen: - ABB - Hager - Eaton - Groupe Schneider In paragraaf 3.4. ‘Planning’ is het volgende vermeld: De doorlooptijd voor realisatie is 10 weken, in 5 sprints. Zodra de opdrachtgever akkoord geeft op de offerte en het projectplan, wordt de start gepland. Na de realisatie volgt de fase Opleveren van twee weken met testen en verwerken van feedback. 2.10. Orange Juice heeft Attema op 23 februari 2021 tevens een offerte verstrekt behorend bij het projectplan Februari. Daarin is een begroting opgenomen, die qua aantal uren en bedragen gelijk is aan de offerte van 12 februari 2021 (zie 2.5.). 2.11. Bij e-mail van 12 maart 2021 heeft [naam 1] aan [naam 2] het volgende gevraagd: Ha [naam 2] , Hebben we nog geen officieel akkoord om te starten? 2.12. In reactie hierop heeft [naam 2] bij e-mail van 15 maart 2021 geantwoord: Goedemorgen [naam 1] , Helaas nog niet! We zijn er mee bezig…. Zodra er nieuws is, bel ik je! 2.13. Bij e-mail van 22 maart 2021 heeft [naam 2] [naam 1] gevraagd of [naam 1] hem even wilde bellen. Vervolgens heeft op 22 maart 2021 een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [naam 2] en [naam 1] . 2.14. Bij e-mail van 23 maart 2021 heeft [naam 1] aan [naam 2] het volgende bericht: Ha [naam 2] , Zoals telefonisch besproken hierbij de opdrachtbevestiging voor het voortraject. In dit voortraject gaan we gezamenlijk het projectkader aanscherpen, vraagstukken doornemen en alvast enkele mock-ups maken. Daarna kan Attema beslissen over het wel/niet starten van de realisatiefase. (…) 2.15. Bij de onder 2.14. bedoelde e-mail heeft Orange Juice een offerte gevoegd voor het ‘Voortraject: inventarisatie en mock-ups’. In deze offerte staat dat de verwachte doorlooptijd 4 tot 5 weken bedraagt en worden de kosten van het voortraject begroot op € 7.920,00 exclusief btw voor in totaal 72 uur (concept 24 uur en design 48 uur). Orange Juice heeft deze kosten bij factuur van 10 mei 2021 bij Attema in rekening gebracht. 2.16. Bij e-mail van 28 april 2021 heeft Orange Juice Attema een ‘Projectplan realisatie webapplicatie’ (April 2021, versie 1.0) verstrekt. In de inleiding van dit projectplan staat onder meer dat Orange Juice de webapplicatie realiseert op basis van het ontwerp als resultaat van de conceptfase. Uit paragraaf 2.4. (‘Planning) volgt dat de doorlooptijd voor realisatie 10 weken is, in 5 sprints. Verder is in paragraaf 4 (‘Functioneel ontwerp’) een gedetailleerde omschrijving van het ontwerp opgenomen. In het begeleidende e-mailbericht (afzender: [naam 4] , CTO van Orange Juice) aan [naam 3] van Attema staat onder meer: Hierbij de resultaten van de conceptfase voor de webapplicatie projecten/configurator. (…) Op basis van deze resultaten zie ik graag het akkoord op de realisatie tegemoet. Na akkoord kunnen we de opdrachtbevestiging opstellen en de start van de realisatie plannen. 2.17. Bij e-mail van 3 mei 2021 heeft [naam 3] namens Attema aan Orange Juice feedback gegeven op het onder 2.16. bedoelde projectplan. Daarbij is onder meer het volgende bericht: Ik heb het projectplan, de wireframes en de Design mockups uitvoerig bekeken. Ik heb het projectplan aangevuld met vragen en opmerkingen. (…) Kun jij de vragen of opmerkingen uit je projectplan nog een keertje bekijken en toelichten? Dan kan ik dit voorleggen aan de directie voor definitieve goedkeur op de realisatiefase. 2.18. Bij e-mail van 6 mei 2021 heeft Orange Juice Attema een ‘Projectplan realisatie webapplicatie’ Mei 2021 (versie 1.1) verstrekt, waarin de feedback van Attema van 3 mei 2021 is verwerkt.

3.1. Attema vordert – na eisvermindering ter zitting – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: te gelasten dat Orange Juice binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn – middels een daartoe strekkende schriftelijke bevestiging aan Attema van Orange Juice en daadwerkelijk – de werkzaamheden voor ABB zal staken en gestaakt houden, alsmede de ABB uitingen op de website van Orange Juice te verwijderen en verwijderd te houden en de Attema aanduidingen zoals deze op de website van Orange Juice stonden daarop terug te plaatsen, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 per dag dan wel gedeelte daarvan dat zij daarmee in gebreke blijft met een maximum van € 500.000,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag; te gelasten dat Orange Juice geen werkzaamheden – in de meest brede zin des woords – mag verrichten voor Hager, Eaton en Groupe Schneider, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 per dag dan wel gedeelte daarvan dat zij daarmee in gebreke blijft met een maximum van € 1.000.000,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag; te gebieden dat Orange Juice de dienstverlening aan Attema dient voort te zetten totdat ofwel Attema de dienstverlening heeft opgezegd, dan wel dat partijen daartoe in onderling overleg overeenstemming hebben bereikt, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag tot een maximum te bedrage van € 500.000,00, dan wel een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, dan wel (subsidiair) Orange Juice te verbieden de dienstverlening aan Attema stop te zetten totdat ofwel Attema de dienstverlening heeft opgezegd, dan wel dat partijen daartoe in onderling overleg overeenstemming over hebben bereikt, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag tot een maximumbedrag ten belope van € 500.000,00, dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, een en ander met veroordeling van Orange Juice in de kosten van de procedure en de nakosten. 3.2. Ter onderbouwing van haar vorderingen onder 1 en 2 stelt Attema dat Orange Juice toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de met Attema gesloten overeenkomst. Onderdeel van die overeenkomst – op grond waarvan Orange Juice zorg draagt voor de ontwikkeling van de webapplicatie en de voortdurende hosting/support/onderhoud daarvan – is een exclusiviteitsbeding. Op grond van dit beding is het Orange Juice gedurende de gehele looptijd van de samenwerking tussen partijen niet toegestaan opdrachten te accepteren van een viertal bedrijven (directe concurrenten van Attema), waaronder ABB. Orange Juice heeft in strijd met dit beding gehandeld door in opdracht van ABB werkzaamheden te verrichten. Om te voorkomen dat Orange Juice ook werkzaamheden gaat verrichten voor de andere drie in het exclusiviteitsbeding genoemde bedrijven, heeft Attema de vordering onder 2 ingesteld. Ter onderbouwing van haar vordering onder 3 stelt Attema dat het Orange Juice niet is toegestaan om eenzijdig – zonder instemming van Attema – over te gaan tot beëindiging van de overeenkomst tussen partijen, aangezien Orange Juice in strijd met het exclusiviteitsbeding heeft gehandeld en dus wanprestatie jegens Attema heeft gepleegd. Attema ziet deze vordering als een consequentie van de handelwijze van Orange Juice, dan wel als een sanctie op de gepleegde wanprestatie. 3.3. Orange Juice voert verweer. Zij betwist primair dat tussen partijen een exclusiviteitsbeding is overeengekomen. Subsidiair – voor zover geoordeeld zou worden dat wel een exclusiviteitsbeding is overeengekomen – voert Orange Juice aan dat de looptijd van het beding is verstreken, dat het beding nietig is ex artikel 6 Mededingingswet, dat een grondslag ontbreekt voor de gevorderde verwijdering, dan wel herplaatsing van informatie op de eigen website van Orange Juice en dat een grondslag ontbreekt voor de derde vordering van Attema, betreffende het (primair) gevorderde gebod om de dienstverlening voort te zetten en het (subsidiair) gevorderde verbod om de dienstverlening eenzijdig te beëindigen. Orange Juice concludeert daarom tot niet-ontvankelijkheid van Attema, althans tot afwijzing van de vorderingen van Attema, alsmede in geval van (gedeeltelijke) toewijzing van de vorderingen de gevorderde dwangsom te matigen tot nihil en dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, met veroordeling van Attema in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met nakosten en rente. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Vooropgesteld wordt dat in dit kort geding moet worden beoordeeld of de vorderingen van Attema in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat toewijzing daarvan gerechtvaardigd is. Gelet op het voorlopige karakter van de kort gedingprocedure past geen uitgebreid onderzoek naar de feiten en is er geen plaats voor (nadere) bewijslevering. De voorzieningenrechter baseert de beslissing daarom op feiten die erkend of onweersproken zijn of die voorshands aannemelijk zijn geworden. 4.2.

4.3. Attema stelt dat partijen op 23 februari 2021 een overeenkomst hebben gesloten, waar het exclusiviteitsbeding onderdeel van uitmaakt. De uitgangspunten van deze overeenkomst zijn opgenomen in het projectplan Februari 2021, dat de basis vormt voor de samenwerking tussen partijen. In dit – door Orange Juice opgestelde – projectplan is een exclusiviteitsbeding opgenomen op grond waarvan het voor Orange Juice niet is toegestaan opdrachten te accepteren van vier bedrijven gedurende de looptijd van de samenwerking tussen Attema en Orange Juice. Attema stelt zich op het standpunt dat de samenwerkingsovereenkomst nog steeds voortduurt en dat de later opgestelde projectplannen in april en mei 2021 realisatieplannen betreffen die voortvloeien uit het basisprojectplan Februari 2021. Er is volgens Attema sprake van één ondeelbare en nog altijd voortdurende samenwerkingsovereenkomst waarop het exclusiviteitsbeding in het geheel (en nog steeds) betrekking heeft. Nadat de door Orange Juice gemaakte mock-ups door Attema waren goedgekeurd, zijn partijen overgegaan tot de realisatie van het projectplan Februari 2021. Attema betwist uitdrukkelijk dat er sprake zou zijn van verschillende (deelbare) overeenkomsten. Het projectplan Februari 2021 bevat volgens Attema de uitgangspunten op basis waarvan de applicatie zou worden ontwikkeld, terwijl de projectplannen versies april en mei 2021 betrekking hadden op de wijze waarop de realisatie van de webapplicatie zou gaan plaatsvinden. Nu in de projectplannen versies april en mei 2021 geen afwijkende afspraken zijn gemaakt ten opzichte van het basisprojectplan Februari 2021, is het exclusiviteitsbeding steeds van kracht gebleven en onverkort van toepassing, zowel op het voortraject, de realisatiefase, de follow up als op de optimalisaties. Dat sprake is van één doorlopende samenwerking kan onder meer worden afgeleid uit de tekst van de inleiding van de offerte van 11 mei 2021 behorend bij het projectplan van mei 2021, waarin staat dat het projectplan is opgesteld op basis van de door Attema aangeleverde informatie en de verdiepende werksessies van 9 februari 2021. Ook staat in die offerte dat Orange Juice de kosten van het voortraject ad € 7.920,00 (exclusief btw) in mindering brengt op het totale projectbedrag. Bovendien gelden gedurende de gehele samenwerking steeds dezelfde prijzen. Verder blijkt uit de e-mail van Orange Juice van 14 september 2021 dat melding wordt gemaakt van een urenoverschrijding van 300 uur en waarbij wordt uitgegaan van de oorspronkelijk begrote 600 uren, zoals vermeld in het projectplan Februari 2021. Dat alles rechtvaardigt volgens Attema de conclusie dat sprake is van één voortdurend en ondeelbaar project, waarop het exclusiviteitsbeding nog steeds van toepassing is. 4.4. Orange Juice heeft andere visie op hetgeen partijen zijn overeengekomen. Volgens Orange Juice had het projectplan Februari 2021 betrekking op een allesomvattende en langdurige samenwerking zonder ‘go/no go-momenten’, op grond waarvan de totale opdracht in één keer aan Orange Juice zou worden verstrekt. Met het oog op deze samenwerking heeft Orange Juice het verzoek van Attema om een exclusiviteitsbeding in de overeenkomst op te nemen in overweging genomen. Daarom is dat beding in het projectplan van Februari 2021 als uitgangspunt opgenomen, maar Orange Juice betwist dat partijen daarover definitieve overeenstemming hebben bereikt, omdat het beding – gelet op de grote reikwijdte en de algemene bewoordingen – tussen partijen nog niet was ‘uitonderhandeld’. Orange Juice stelt dat het projectplan Februari 2021 ook niet door Attema is aanvaard, hetgeen blijkt uit de hiervoor in 2.11. en 2.12. weergegeven e-mail-correspondentie, waarin Attema op de vraag van Orange Juice heeft geantwoord dat er (nog) geen officieel akkoord was. Volgens Orange Juice heeft [naam 2] in het telefoongesprek met [naam 1] op 22 maart 2021 uitgelegd dat, en waarom, er door Attema geen akkoord is gegeven op de opdracht. [naam 2] heeft in dat gesprek toegelicht dat de directie van Attema zich niet bij voorbaat wilde committeren aan een dergelijke grote en risicovolle investering, omdat IT-projecten qua tijd en geld vaak blijken uit te lopen. Volgens Orange Juice heeft [naam 2] in datzelfde telefoongesprek voorgesteld om de opdrachten stap voor stap uit te voeren en eerst alleen het ontwerp van de product configurator te maken, zodat Orange Juice dit design aan de directie van Attema kon laten zien om haar daarmee te overtuigen. Alleen als de directie van Attema tevreden zou zijn met het ontwerp, zou de volgende stap worden gezet. Indien de directie niet tevreden was met het ontwerp, had Attema de keuze om te stoppen. Daarmee werd volgens Orange Juice dus gekozen voor een andere benadering, namelijk een ‘stap-voor-stap’-benadering, waarbij Attema na iedere stap de keuze had om af te zien van een vervolgstap. Bij deze werkwijze zouden er – anders dan bij het projectplan Februari 2021 – dus regelmatig ‘go/no go-momenten’ zijn voor Attema en was er dus geen sprake (meer) van één totale allesomvattende opdracht. Volgens Orange Juice heeft [naam 1] in het telefoongesprek met [naam 2] op 22 maart 2021 besproken dat het exclusiviteitsbeding bij deze gewijzigde vorm van samenwerking niet zou gelden en heeft [naam 2] namens Attema bevestigd dat men daarmee akkoord was. Het exclusiviteitsbeding is daarom ook niet meer opgenomen in de latere projectplannen, van april en mei 2021, aldus Orange Juice. Attema heeft toen gekozen voor een gefaseerde opbouw van het project, waarbij overeenstemming is bereikt over het voortraject, zonder exclusiviteitsbeding. Het projectplan April 2021 is daarom gestart met versie 1.0. Uit de als productie 2.14. overgelegde e-mail van Orange Juice van 23 maart 2021 blijkt volgens Orange Juice ook dat partijen hebben gekozen voor deze stap-voor-stap-benadering. De insteek van de samenwerking is in maart 2021 dus gewijzigd: hoewel aanvankelijk was beoogd om één allesomvattende opdracht te verkrijgen, is in maart 2021 afgesproken om de opdracht in stukken op te delen, waarbij Attema tussentijds steeds de mogelijkheid had om af te zien van vervolgwerkzaamheden. Na afronding van het voortraject is de overeenkomst tot realisatie van de webapplicatie gesloten op basis van het projectplan Mei 2021 (versie 1.2) en ook daarin is geen exclusiviteitsbeding opgenomen. Kortom, Orange Juice stelt zich op het standpunt dat het exclusiviteitsbeding niet geldt. 4.5. Vast staat dat er geen sprake is van één schriftelijke overeenkomst, waarin alle afspraken tussen partijen zijn vastgelegd en die door beide partijen is ondertekend. Hetgeen partijen zijn overeengekomen, moet worden afgeleid uit de diverse schriftelijke stukken, waaronder de verschillende projectplannen en de tussen partijen gevoerde e-mailcorrespondentie, en uit de verklaringen van de bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken personen. Partijen verschillen niet alleen van mening over de vraag of tussen partijen een exclusiviteitsbeding is overeengekomen, maar zij verschillen ook van mening over de aard en de reikwijdte van de tussen hen gesloten overeenkomst. Volgens Attema is sprake van één allesomvattende overeenkomst, gebaseerd op het projectplan Februari 2021, waarin het exclusiviteitsbeding is opgenomen, terwijl volgens Orange Juice nadien sprake is geweest van verschillende losse overeenkomsten, waarop door Attema in verschillende stadia kon worden aangegeven of zij door wilde of niet (‘go/no go’) en waarvan het exclusiviteitsbeding geen deel uitmaakte. In dit kader is ook van belang dat de verklaring van [naam 1] omtrent de inhoud van het telefoongesprek dat hij op 22 maart 2021 met [naam 2] heeft gevoerd, door Attema is betwist.

De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen van Attema af, 5.2. veroordeelt Attema in de proceskosten van € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Attema niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, 5.3. veroordeelt Attema tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.2. en 5.3. genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. K. van Vlimmeren-van Ommen en in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2024.