ECLI:NL:RBGEL:2023:6739

beschikking RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rekestnummer: C/05/400566 / HA RK 22-31 Beschikking van 11 december 2023 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres 1] , statutair gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] , 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 'T BLEEKERVEN B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Asten-Heusden, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GREENHOUSE SISTERS B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Pijnacker, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KORTE HEI B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Maasbree, 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid D'N HEITRAK B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Maasbree, 6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZUIDGEEST DELFGAUW B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Delfgauw, 7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NOVA VENTURA B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Meijel, 8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TASTY GENT B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Pijnacker, 9. de vennootschap onder firma [eiseres 9] , gevestigd te [vestigingsplaats] , 9.1. [vennoot 1] wonende te [woonplaats] , 9.2. [vennoot 2] wonende te [woonplaats] , 10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KWEKERIJ VAN BOXEL B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Delfgauw, 11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KWEKERIJ NOORD-OOST B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Oosterhout (Gld), verzoeksters, advocaat mr. A.B. Noordhof te Eindhoven en 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BASF NEDERLAND B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem, belanghebbende, advocaat mr. L.K. de Haan te Rotterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BENFRIED B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Den Hoorn, belanghebbende, advocaat mr. J.M.H.W. Bindels te Arnhem, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MERTENS B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Horst, belanghebbende, advocaat mr. J. Streefkerk te Voorburg, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAN IPEREN B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Westmaas, belanghebbende, advocaat mr. J. Streefkerk te Voorburg, 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BESTEBREURTJE B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Huissen, belanghebbende, 6. de coöperatie COOPERATIE VERENIGING HOLLAND FYTO U.A., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Emmeloord, belanghebbende, advocaat mr. E.M. van Orsouw te Amsterdam.

1.1. Het verloop van de procedure: de beschikking van 30 januari 2023; de conceptversie van het deskundigenrapport van 5 mei 2023; de brief van 8 mei 2023 van de rechtbank; de brief van 2 juni 2023 van de rechtbank; de brief van 28 juni 2023 van mr. Noordhof; de brief van 28 juni 2023 van mr. Streefkerk; de brief van 29 juni 2023 van mr. Bindels; het e-mailbericht van 30 juni 2023 van mr. De Haan; het e-mailbericht van 30 juni 2023 van mr. Van Orsouw; de definitieve versie van het deskundigenrapport en de specificatie van de uitgevoerde werkzaamheden en het te declareren bedrag, van 27 juli 2023; het e-mailbericht van 3 augustus 2023 van mr. De Haan; het e-mailbericht van 4 augustus 2023 van mr. Bindels; het e-mailbericht van 4 augustus 2023 van mr. De Haan; de brief van 21 augustus 2023 van de rechtbank; de oproepbrieven van 20 september 2023 van de rechtbank; de brief van 10 november 2023 van mr. Van Orsouw; de mondelinge behandeling van 20 november 2023, waar zijn verschenen: namens verzoeksters: mr. Noordhof; de deskundige: de heer Flier; namens BASF: [naam 1] , hoofd juridische zaken, [naam 2] , accountmanager, [naam 3] , schade-expert, en mr. De Haan; namens Benfried: [naam 4] , schade-expert, en mr. Bindels; namens Mertens en Van Iperen: mr. Streefkerk; namens Bestebreurtje: [naam 5] , directeur/eigenaar. 1.2. In het aanvullend verzoekschrift is onder meer vermeld dat de geplande zitting geen doorgang hoeft te vinden omdat partijen inmiddels overleg hebben gepleegd en consensus is bereikt over de vraagstelling en de voordracht van de deskundige. In de beschikking van 30 januari 2023 heeft de rechtbank het verzochte onderzoek bevolen, heeft zij de heer Flier tot deskundige benoemd, het voorschot op zijn kosten vastgesteld op € 37.449,50 inclusief btw en de in het aanvullend verzoekschrift opgenomen vraagstelling overgenomen. 1.3. Deze onderzoeksvragen zijn: Kunt u op basis van uw onderzoek en de resultaten daarvan aangeven of het middel Verismo bij een correcte toepassing conform het BASF-etiket - onder andere juiste dosering en gewasbehandeling conform definitielijst Ctgb, zoals reeds als productie 1 bij het inleidende verzoekschrift is gevoegd - de (schade door) vruchtafstoting veroorzaakt die door verzoekers is geconstateerd? Zo ja, in welke mate heeft het middel Verismo daaraan bijgedragen? Gelieve hier onderscheid te maken naar de diverse komkommerrassen die verzoekers hebben geteeld, zijnde Proloog, Bonsanna, Uniformico, Lausanna RZ, DeeViate en Enza. Heeft u verder nog opmerkingen over het gebruik van Verismo in relatie tot de (mogelijke) vruchtafstoting? Kunt u het ontstaan van de vruchtafstoting, al dan niet veroorzaakt door Verismo, beschrijven c.q. verklaren? Wanneer uw beantwoording van vraag 1 bevestigend zou zijn, kunt u dan vanuit de resultaten van de proef per ras aangeven wat de derving is, zowel absoluut in kilogram als relatief in percentage ten opzichte van het totaal? 1.4. Op 5 mei 2023 heeft de deskundige zijn conceptrapportage over het eerste deel van het onderzoek bij de rechtbank ingediend. Bij brief van 8 mei 2023 heeft de rechtbank de belanghebbenden in de gelegenheid gesteld om te reageren op de conceptrapportage. De rechtbank heeft de reacties van de belanghebbenden aan de deskundige verstrekt. 1.5. Op 27 juli 2023 heeft de deskundige de definitieve versie van het eerste deel van zijn rapport en een declaratie (€ 16.800,00) aan de rechtbank verstrekt. In het rapport is onder meer vermeld: ‘(…) Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of het insecticide Verismo bij toepassing in de bedekte teelt van komkommer kan leiden tot vruchtafstoting en opbrengstderving. In het aanvullend verzoekschrift tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek worden 2 fases onderscheiden; In fase I wordt verzocht om op basis van de aangeleverde informatie (…) een beeld te vormen van de feitelijke omstandigheden rond de toepassing van Verismo, de mogelijk daaraan gekoppelde schadebeelden en een inschatting van de opbrengstverliezen per gewas. In fase II wordt aan de deskundige gevraagd om een proefopstelling voor te stellen waarmee achterhaald kan worden of het middel Verismo wel of niet schade veroorzaakt (heeft) aan de door telers gekweekte komkommers. In het onderhavige verslag wordt met name ingegaan op fase I van het onderzoek, en wordt een advies uitgebracht over de mogelijkheden en onmogelijkheden om door middel van experimenteel onderzoek vast te stellen of het gebruik van het middel Verismo kan leiden tot vergelijkbare schadebeelden zoals in de praktijk werden waargenomen. (…) Beantwoording van de vragen aan de deskundige zoals gesteld in het aanvullend verzoekschrift. Op basis van de door de registratiehouder BASF aangeleverde gewasveiligheidsproeven met Verismo in vruchtgroenten en de evaluatie hiervan door het Ctgb kan worden geconcludeerd dat bij een toepassing conform het product etiket de gewasveiligheid van Verismo voldoet aan de richtlijnen (…). (…) Op basis van de aangeleverde teelt en toepassingsgegevens (…) is voor 15 van de 18 gewassen niet onomstotelijk vast te stellen dat het middel Verismo werd toegepast volgens het Wettelijk Gebruiksvoorschrift (WG) en het BASF etiket. In slechts 3 gevallen kon worden vastgesteld dat het product verismo is toegepast conform het WG en het BASF etiket. Nader onderzoek naar de uitgevoerde specifieke fytotoxiciteitsproeven en effectiviteitsproeven van het insecticide Verismo in de bedekte teelt van komkommer en andere vruchtgroenten tijdens de ontwikkeling van het product leverde geen aanwijzingen op dat vruchtafstoting geassocieerd kan worden met toepassing van het product Verismo. Ook een aanvullend literatuurondezoek leverde geen concrete aanwijzingen op voor een verband tussen de toepassing van Verismo en de waargenomen vruchtafstoting. Op basis van de beschikbare informatie kan niet onomstotelijk worden vastgesteld dat er een causaal verband bestaat tussen de toepassing van Verismo in de teelt van bedekte komkommer en de waargenomen vruchtafstoting en opbrengstderving. (…) In algemene zin is het mogelijk dat toepassingen van gewasbeschermingsmiddelen in een gewas met een verhoogd niveau van abiotische stress (hitte stress, nutrientenstress, verlaagde fotosynthese, etc) kunnen leiden tot groeiremming en opbrengstderving. Registratiehouders van gewasbeschermingsmiddelen geven vaak aan op het etiket dat het product dient te worden toegepast volgens goed landbouwkundig gebruik. Hieronder wordt ook verstaan dat geen gewasbeschermingsmiddelen dienen te worden toegepast in een gewas in een stress situatie. Op basis van de mij beschikbare informatie is er geen specifiek verband tussen de toepassing van Verismo in relatie tot vruchtafstoting. (…) In een vervolgonderzoek kan in een R&D kas nader onderzocht worden of bij 1 of meerdere komkommer rassen bij een correcte toepassing van Verismo volgens het WG symptomen van groeiremming dan wel vruchtafstoting kan optreden.

2.1. Het onderhavige geschil spitst zich toe op de vraag of het deskundigenonderzoek moet worden voortgezet, meer in het bijzonder of fase II moet worden uitgevoerd. 2.2. Verzoeksters wensen dat nader onderzoek wordt gedaan door en onder regie van de deskundige, omdat vooralsnog niet verklaarbaar blijft hoe het mogelijk is (geweest) dat bij meerdere, over Nederland verspreide telers, na gebruik van Verismo in de teelt, in dezelfde periode bij diverse rassen vruchtafstoting optrad. Verzoeksters vermoeden dat Verismo de oorzaak is geweest van de vruchtafstoting. Nader onderzoek moet uitwijzen of - en zo ja, in welke mate - Verismo invloed heeft gehad in het proces van vruchtafstoting. Feitelijk onderzoek daarnaar heeft nog niet plaatsgevonden. Het onderzoek betreft een R&D-proefopstelling, waarbij sprake is van een 3-factorproef (gewas, middel en milieuomstandigheden tijdens en na toepassing), zoals verzoeksters voor ogen hadden bij het indienen van het verzoekschrift. Het onderzoek is zinvol en de kosten daarvan hoeven voor belanghebbenden geen probleem te zijn, omdat verzoeksters het voorschot hebben betaald en belanghebbenden weinig hebben hoeven doen tot nu toe. Op een eventuele bodemprocedure mag in deze procedure niet vooruit worden gelopen. 2.3. Namens BASF is, kort samengevat, aangevoerd dat geen voortzetting van het onderzoek moet plaatsvinden, omdat er geen verband is gebleken tussen Verismo en de vruchtafstotingen en omdat de deskundige een proefopstelling niet zinvol acht. Hierbij is van belang dat de teeltomstandigheden destijds niet exact door belanghebbenden zijn gedocumenteerd. Het lijkt erop dat verzoeksters Verismo in een (te) kwetsbare situatie hebben gebruikt, mogelijk in combinatie met andere gewasbeschermingsmiddelen en hulpstoffen, terwijl het algemeen bekend is dat gebruik daarvan in een stresssituatie niet de bedoeling is, hetgeen ook op het etiket van Verismo is vermeld. Tot nu toe is er geen vermoeden of aanknopingspunt dat Verismo vruchtafstoting heeft veroorzaakt. Vruchtafstoting doet zich al tientallen jaren voor, terwijl Verismo pas enkele jaren bestaat. Uit het deskundigenrapport is af te leiden dat van aansprakelijkheid van BASF geen sprake meer kan zijn. Voorafgaand aan de indiening van het verzoekschrift is met verzoeksters afgesproken dat BASF geen rol meer zou hebben in het onderzoek als Verismo niet in relatie zou zijn te brengen met de vruchtafstotingen. Zowel de fasering in twee fasen als de bevindingen van fase I waren niet bekend ten tijde van het overleg over het verzoek tot onderzoek. Was dat wel het geval geweest, dan was beslist bezwaar gemaakt tegen het verzoek tot thans fase II. De (kostbare) proefopstelling is zinledig en daarom niet ter zake dienend en in strijd met de goede procesorde. Verzoeksters hebben ook niet aangegeven dat en waarom de proefopstelling zou kunnen bijdragen aan de realisatie van het doel van de bewijsvergaring jegens BASF en de andere belanghebbenden. Het verzoek lijkt een fishing expedition. 2.4. Benfried deelt in grote lijnen de bezwaren van BASF. Zij vraagt zich af of voortzetting van het onderzoek relevant is en zo ja, jegens welke partij(en) dan nog. Het vervolgonderzoek kan niet tot beantwoording van de juridisch relevante vraag van causaliteit met de door verzoeksters gestelde schade leiden. De deskundige geeft aan dat daarvoor de benodigde informatie ontbreekt. Zij merkt op dat een voorlopig deskundigenonderzoek, net als een voorlopig getuigenverhoor, tot doel heeft dat partijen hun processuele positie in het kader waarvan het verzoek plaatsvindt, beter kunnen beoordelen. Dat is iets anders dan een volledige bewijsgaring, waartoe zo nodig een bewijsopdracht kan worden gegeven indien stellingen voldoende aannemelijk zijn gemaakt en een relevant bewijsaanbod is gedaan. De omstandigheid dat verzoeksters het voorschot op de kosten van de deskundige hebben betaald, laat onverlet dat het onderzoek ook voor belanghebbenden tot kosten leidt. 2.5. Mertens en Van Iperen zijn van mening dat het onderbouwde standpunt van de deskundige van doorslaggevende betekenis moet zijn. Volgens hen is het dan ook niet zinvol om het veldonderzoek nog uit te voeren, omdat dit niet zal kunnen leiden tot de juridische vaststelling van causaal verband en/of gebrekkigheid. Het doen van nader onderzoek is in strijd met de goede procesorde. 2.6. Holland Fyto sluit zich aan bij de reacties van BASF en Benfried en vindt dat verzoekers onvoldoende duidelijk hebben gemaakt wat nog het doel en nut is van een proefopstelling in het licht van het ingediende verzoekschrift. 2.7. Op de stellingen van verzoeksters en belanghebbenden zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan.

3.1. De rechtbank heeft in de beschikking van 30 januari 2023 de deskundige opdracht gegeven het volledige onderzoek - inclusief een ‘proefopstelling in een wetenschappelijke setting’ – uit te voeren en heeft daarop ook het voorschot bepaald. 3.2. Het voorgaande betekent dat het slechts in uitzonderlijke gevallen mogelijk is om hierop terug te komen en tegen de wens van verzoeksters in, de deskundige opdracht te geven om een deel van het onderzoek achterwege te laten. De rechtbank is van oordeel dat een dergelijk uitzonderlijk geval hier niet aan de orde is. 3.3.

3.4. In het midden kan blijven of verzoeksters en belanghebbenden aanvankelijk wel of niet wisten dat de deskundige een gefaseerd onderzoek zou uitvoeren, nu de deskundige vanuit zijn expertise de keuze maakt op welke wijze het onderzoek wordt uitgevoerd. Daarbij komt dat de belanghebbenden inspraak zullen kunnen hebben bij de - uiteindelijk door de deskundige te bepalen - opzet en uitvoering van het vervolgonderzoek en dat zij zullen kunnen reageren op de conceptrapportage van het vervolgonderzoek. De deskundige zal hen daartoe in de gelegenheid stellen. Of - en zo ja, in welke mate - zij van deze gelegenheid gebruik willen maken en daarmee nadere kosten willen maken, is een afweging die belanghebbenden dan zelf moeten maken. De kosten van het deskundigenonderzoek zelf worden door verzoeksters betaald. Het voorgaande betekent dat de belangen van belanghebbenden bij het achterwege laten van het vervolgonderzoek niet opwegen tegen die van verzoeksters bij het laten uitvoeren van het vervolgonderzoek. 3.5. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat er onvoldoende aanleiding is om de uitvoering van de beschikking voortijdig te staken en het vervolgonderzoek niet te laten uitvoeren.

De rechtbank 4.1. bepaalt dat het in de beschikking van 30 januari 2023 bevolen onderzoek wordt voortgezet, 4.2. bepaalt dat de griffier een afschrift van deze beschikking aan de deskundige zal verstrekken. Deze beschikking is gegeven door mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2023.