ECLI:NL:RBGEL:2023:5905

RECHTBANK GELDERLAND Civiel recht Kantonrechter Zittingsplaats Arnhem Zaaknummer: 10094639 \ CV EXPL 22-6498 Vonnis van 25 oktober 2023 in de zaak van DJL VASTGOED B.V., te Dordrecht, eisende partij, hierna te noemen: DJL, gemachtigde: mr. M.H.J. van Rest en mr. R.J.F. Roos tegen HAPPY ITALY ARNHEM B.V., te Arnhem, gedaagde partij, hierna te noemen: Happy Italy Arnhem, gemachtigde: mr. I.J.A. Tax en mr. I.J. van Vloten

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het incidenteel vonnis van 4 januari 2023 - de akte met producties tevens vermeerdering van eis van DJL van 22 maart 2023 - de brief aan de zijde van Happy Italy Arnhem van 23 maart 2023 - de akte met producties van Happy Italy Arnhem van 26 april 2023 - de akte met producties van DJL van 29 augustus 2023 - de akte met producties van Happy Italy Arnhem van 5 september 2023. 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 september 2023. DJL is verschenen, bijgestaan door mr. M.H.J. van Rest en mr. R.J.F. Roos en vertegenwoordigd door [naam 1] . Happy Italy Arnhem is verschenen, bijgestaan door mr. I.J.A. Taks en mr. I.J. van Vloten en vertegenwoordigd door [naam 2] . Partijen hebben hun standpunten toegelicht, de gemachtigden aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. 1.3. Bij e-mail van 19 september 2023 heeft de gemachtigde van DJL aan de kantonrechter bericht dat partijen geen schikking hebben bereikt, met het verzoek vonnis te wijzen. 1.4. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Happy Italy is een 100% dochtervennootschap van Happy Restaurants B.V. en wordt tevens en alleen door haar bestuurd. 2.2. Happy Restaurants B.V. is een 100% dochtervennootschap van Happy Holding B.V. en wordt alleen door haar bestuurd. 2.3. Happy Holding B.V. houdt indirect alle aandelen in alle Happy Italy groepsmaatschappijen, tezamen de Happy Italy Groep. 2.4. [naam aandeelhouder] is enig aandeelhouder en bestuurder van Happy Holding B.V. en wordt alleen bestuurd door Restaurant Group Topholding B.V. (RGTH). 2.5. DJL is vastgoedbeheerder. DJL verhuurt onder meer vastgoed aan Happy Italy entiteiten. 2.6. Winiwadiniwi B.V. is enig aandeelhouder en bestuurder van DJL en Happy Onroerend Goed B.V. en The Restaurant Group B.V. Winiwadiniwi B.V. wordt bestuurd door [naam 1] . 2.7. Tot aan de hierna genoemde overname is Winiwadiniwi B.V. enig aandeelhouder van Happy Holding B.V. en daarmee indirect enig aandeelhouder van Happy Italy Arnhem. Winiwadiniwi B.V. en [naam 1] waren allebei indirect (enig) bestuurder van Happy Italy Arnhem. 2.8. Op 15 juni 2021 sluit [naam 1] , ter uitvoering van de hierna genoemde carve-out-verplichting, namens Happy Italy Arnhem een huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW, waarbij Happy Italy Arnhem zowel optreedt als huurder en als verhuurder. In deze huurovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen: “ Het gehuurde, bestemming 1.1 Verhuurder verhuurt aan huurder en huurder huurt van verhuurder het de bedrijfsruimte, hierna ‘het gehuurde’ genoemd, gelegen aan de [adres] kadastraal bekend gemeente Arnhem, [kadasternummer] (“bedrijfsruimte”) groot negenhonderdveertig vierkante meter (940 m2), welke ruimte nader is aangegeven op de als bijlage bij deze huurovereenkomst en daarvan deeluitmakende door partijen geparafeerde tekening(en) en een door partijen ondertekend proces-verbaal van oplevering, eventueel ondersteund met door partijen geparafeerde foto’s. (…) Voorwaarden 2.1 Van deze huurovereenkomst maken deel uit de ‘ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST WINKELRUIMTE en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290BW‘, gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank te Den Haag op 2 oktober 2012 en aldaar ingeschreven onder nummer 59/2012. (…) Huurder en verhuurder hebben een exemplaar van de algemene bepalingen ontvangen. (…) Huurprijs, omzetbelasting, servicekosten, promotiebijdrage, huurprijsaanpassing, betalingsverplichting, betaalperiode (…) 4.2 Partijen zijn een met omzetbelasting belaste verhuur overeengekomen. 4.3 Partijen verklaren onder verwijzing naar artikel 11 lid 1 aanhef onder b onderdeel 5 van de Wet op de Omzetbelasting 1968 een met omzetbelasting belaste verhuur te zijn overeengekomen. Tevens wordt omzetbelasting in rekening gebracht over de vergoeding die huurder verschuldigd is voor door of vanwege verhuurder te verzorgen bijkomende levering van zaken en diensten, zoals vastgelegd in artikel 5 van de huurovereenkomst en in artikel 19 van de algemene bepalingen en over de promotiebijdrage zoals bepaald in artikel 6 van de huurovereenkomst in artikel 8 van de algemene bepalingen. Huurder verklaart door ondertekening van deze huurovereenkomst, mede ten behoeve van de rechtsopvolger(s) van verhuurder, dat hij het gehuurde blijvend gebruikt of blijvend laat gebruiken voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van omzetbelasting op de voet van artikel 15 van de Wet op de Omzetbelasting 1968 bestaat. (…) 4.5 Onverminderd de mogelijkheden die de wet biedt om een huurprijsaanpassing te realiseren, wordt de huurprijs jaarlijks per 1 januari voor het eerst met ingang van 1 januari 2020 aangepast in overeenstemming met artikel 18.1 van de algemene bepalingen en met inachtneming van artikelen 18.2 tot en met 18.7 van de algemene bepalingen. (…) 4.7.1 De betalingsverplichting van huurder bestaat uit: - de huurprijs; - de over de huurprijs verschuldigde omzetbelasting; - de servicekosten met de daarover verschuldigde omzetbelasting (op basis van werkelijk door te belasten kosten. 4.7.2 Huurder is geen omzetbelasting over de huurprijs meer verschuldigd indien het gehuurde niet langer met omzetbelasting mag worden verhuurd, terwijl partijen dat waren overeengekomen. Als dat het geval is, komen de in 20.1 algemene bepalingen bedoelde vergoedingen voor de omzetbelasting in de plaats en wordt de in artikel 20.1 sub a en b van de algemene bepalingen bedoelde vergoeding bij voorbaat vastgesteld op een % van de actuele huurprijs. (…) 4.10 De uit hoofde van deze huurovereenkomst door huurder aan verhuurder te verrichten periodieke betalingen als weergegeven in 4.8 zijn in één bedrag bij vooruitbetaling verschuldigd in euro’s en moeten vóór of op de eerste dag van de periode waarop de betalingen betrekking hebben volledig zijn voldaan. (…) Bankgarantie/waarborgsom 7.1 Het in artikel 26.1 van de algemene bepalingen bedoelde bedrag van de waarborgsom is vastgesteld op € 50.000,00 (…)” In de op de huurovereenkomst van toepassing zijnde algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 Burgerlijk Wetboek (hierna: algemene huurvoorwaarden) staat onder meer het volgende: “ Huurprijswijziging 18.1 Een in artikel 4.5 van de huurovereenkomst overeengekomen wijziging van de huurprijs vindt plaats op basis van de wijziging van het maandprijsindexcijfer volgens de consumentenprijsindex (CPI) reeks alle huishoudens (2006=100), gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS). Tenzij het bepaalde in 18.2 van toepassing is, wordt de gewijzigde huurprijs berekend volgens de formule: de gewijzigde huurprijs is gelijk aan de geldende huurprijs op de wijzigingsdatum, vermenigvuldigd met het indexcijfer van de kalendermaand die ligt vier kalendermaanden voor de kalendermaand waarin de huurprijs wordt aangepast, gedeeld door het indexcijfer van de kalendermaand die ligt zestien kalendermaanden voor de kalendermaand waarin de huurprijs wordt aangepast. (…) Betalingen 25.1 De betaling van de huurprijs en van al hetgeen verder krachtens deze huurovereenkomst is verschuldigd, zal uiterlijk op de vervaldata in wettig Nederlands betaalmiddel - zonder enige opschorting, korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben - geschieden door storting dan wel overschrijving op een door verhuurder op te geven rekening. (…) 25.3 Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van, rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van l% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300 per maand.

3.1. DJL vordert dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. Happy Italy veroordeelt tot betaling aan DJL van € 1.991,97 aan boete over de achterstallige huurbetalingen voor de maanden mei, juni en juli 2022 en januari, februari en maart 2023; II. voor recht verklaart dat de huurprijs met ingang van 1 januari 2023 € 24.598,49 per maand bedraagt; III. Happy Italy veroordeelt tot betaling aan DJL van € 24.598,49 per maand zolang de huurovereenkomst voortduurt, op straffe van een boete conform artikel 25.3 van de algemene bepalingen in geval deze betaling niet volledig is voldaan op de eerst dag van de maand waarop de huur ziet; IV. Happy Italy veroordeelt tot betaling aan DJL van € 57.250,00 aan waarborgsom; V. voor recht verklaart dat Happy Italy vanaf 1 september 2022, althans een in goede justitie te bepalen datum, in verzuim is de door haar verschuldigde waarborgsom van € 50.000,00 aan DJL te voldoen; VI. Happy Italy veroordeelt tot betaling aan DJL van een boete van € 250,00 per kalenderdag over de niet-betaalde waarborgsom vanaf 1 september 2022, althans een in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag van algehele voldoening van de waarborgsom, per 11 april 2023 begroot op € 55.750,00; VII. voor recht verklaart dat Happy Italy vanaf 30 januari 2023, althans een in goede justitie te bepalen datum, in verzuim is de door haar verschuldigde indexatie van de waarborgsom van € 7.250,00 aan DJL te voldoen; VIII. Happy Italy veroordeelt tot betaling aan DJL van een boete van € 250,00 per kalenderdag over de niet-betaalde indexatie van de waarborgsom vanaf 30 januari 2023, althans een in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag van algehele voldoening van de waarborgsom, per 11 april 2023 begroot op € 18.000,00; IX. Happy Italy veroordeelt tot betaling aan DJL van € 15.000,00 aan door DJL gemaakte redelijke kosten bij het afdwingen van naleving van de verplichtingen van Happy Italy in 2022; X. Happy Italy veroordeelt tot betaling aan DJL van € 3.186,83 aan beslagkosten ex artikel 706 Rv; XI. Happy Italy veroordeelt tot betaling aan DJL van € 7.379,55 aan door DJL gemaakte redelijke kosten bij het afdwingen van naleving van de verplichtingen van Happy Italy in de maanden januari, februari en maart 2023; XII. Happy Italy veroordeelt in de kosten van dit geding, inclusief nakosten, te voldoen binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente verschuldigd is. 3.2. DJL legt – kort samengevat – aan haar vordering ten grondslag dat zij op basis van een schriftelijke huurovereenkomst aan Happy Italy verhuurt het pand aan de [adres] . Happy Italy voldoet op meerdere punten niet aan haar verplichtingen voortvloeiend uit deze huurovereenkomst. Zo heeft Happy Italy de huur te laat betaald en heeft zij de borg van € 50.000,00 niet voldaan. Als gevolg daarvan verbeurt Happy Italy op basis van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst boetes, die zij ook onbetaald heeft gelaten. Omdat Happy Italy ondanks aanmaning daartoe, in gebreke is gebleven met de tijdige betaling, is zij de redelijk gemaakte kosten, de beslagkosten en de proceskosten verschuldigd. 3.3. Happy Italy voert – samengevat – het volgende verweer. Zij voert primair aan dat de bepalingen van de door DJL gestelde huurovereenkomst, en de daaraan gehechte algemene bepalingen, niet van toepassing zijn op de huurrelatie tussen Happy Italy en DJL. DJL is geen partij bij de huurovereenkomst omdat Happy Italy die met zichzelf heeft gesloten, en DJL ook niet in de rechten en verplichtingen van de in de huurovereenkomst genoemde verhuurder is getreden. De vorderingen die uit die huurovereenkomst en algemene bepalingen voortvloeien, zoals de tijdige betaling van de huurprijs en de betaling van de waarborgsom, moeten daarom worden afgewezen. Subsidiair voert Happy Italy aan dat zij de huurpenningen altijd tijdig heeft betaald en er geen sprake is van verzuim ten aanzien van de betaling daarvan. Voor zover er al een waarborgsomverplichting heeft bestaan, heeft Winiwadiniwi in het kader van de overname bevestigd en gegarandeerd dat Happy Italy op 2 juli 2021 heeft voldaan aan alle (materiële) betalingsverplichtingen onder de huurovereenkomst. Daarmee heeft DJL afstand gedaan van het recht op betaling van de waarborgsom door Happy Italy, althans mocht Happy Italy er gerechtvaardigd op vertrouwen dat deze voorafgaand aan de overname reeds was voldaan en dat DJL daarop na de overname geen aanspraak meer zou maken. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

Huurovereenkomst 4.2. De kantonrechter stelt voorop dat tussen partijen niet ter discussie staat dat de huurovereenkomst van 15 april 2021 (r.ov. 2.8.) is gesloten ter voorbereiding van de zogenaamde carve-out-verplichting. Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt uit de overgelegde stukken dat deze huurovereenkomst is gesloten, zodat Happy Italy en DJL wisten welke verplichtingen van toepassing zouden zijn na de overname. Dit blijkt ook uit het feit dat de huurovereenkomst in de dataroom is opgenomen, waarbij Winiwadiniwi, in het kader van de due diligence, de garantie heeft gegeven dat het overzicht volledig is en dat de Happy Italy entiteiten, waaronder dus ook Happy Italy Arnhem, geen partij zijn bij andere huurovereenkomsten dan die zijn opgenomen in de dataroom. Naar het oordeel van de kantonrechter is dit met de verkoop geformaliseerd. Voor overeenkomsten geldt dat deze tot stand komen door een aanbod en aanvaarding daarvan. Of sprake is van overeenstemming tussen het aanbod en de aanvaarding hangt af wat partijen hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragen hebben afgeleid, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen. Bij deze beoordeling moet rekening worden gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval, zoals de aard van de rechtshandeling, de aard van de desbetreffende overeenkomst, hetgeen ten aanzien van overeenkomsten als de onderhavige in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is, de eventuele bijzondere deskundigheid van partijen en de aan de handeling klevende voor- en nadelen voor de partijen. Uit het bepaalde in artikel 3:35 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) volgt dat tegen degene die de verklaring of gedraging van een ander overeenkomstig de zin die hij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, geen beroep kan worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil. DJL kan zich in dit geval (met succes) beroepen op het bepaalde in artikel 3:35 BW e.v. BW. Immers, uit de stukken en het verhandelde ter mondelinge behandeling volgt dat voormelde overeenkomst in het kader van de carve-out-verplichting en de due diligence door Happy Italy is opgenomen in de dataroom en dat vervolgens mede hierop de overname is gebaseerd. Dat partijen zijn uitgegaan van de geldigheid van deze huurovereenkomst blijkt ook uit het feit dat partijen er na de overname consequent uitvoering aan hebben gegeven en zich hebben beroepen op de bepalingen uit de huurovereenkomst, dan wel de van toepassing zijnde algemene huurvoorwaarden. Zo heeft Happy Italy de in de huurovereenkomst opgenomen huurprijs voldaan, is in 2021 de huur voldaan conform de in de huurovereenkomst opgenomen betaaltermijn en is per 2022 de in de algemene huurvoorwaarden opgenomen indexering betaald. 4.2.1 Het beroep van Happy Italy dat er geen huurovereenkomst is ontstaan door vermenging wordt verworpen. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:161 BW geldt dat een verbintenis teniet gaat door vermenging, wanneer door overgang van de vordering of de schuld de hoedanigheid van schuldeiser en die van schuldenaar zich in één persoon verenigen. Van die situatie is geen sprake. Immers, vast staat dat de huurovereenkomst enkel is gesloten in het kader van de SPIA en carve-out-verplichting en dat de waarborgsom niet is voldaan voorafgaand aan de feitelijke overdracht van de panden aan DJL. 4.3. Dit betekent dat partijen gehouden zijn aan de bepalingen van de op 15 juni 2021 door Happy Italy gesloten huurovereenkomst en de daarop van toepassing zijnde algemene huurvoorwaarden. Huurverhoging 4.4. Happy Italy heeft betoogd dat sprake is van onvoorziene omstandigheden ex artikel 6:258 BW. De kantonrechter overweegt als volgt. In artikel 6:258 BW is dwingendrechtelijk bepaald dat de rechter op vordering van een van de partijen de gevolgen van een overeenkomst kan wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Naar het oordeel van de kantonrechter is hier geen sprake van. Immers, uit artikel 26.3 van de algemene huurvoorwaarden volgt dat partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst een dergelijke verhoging voorzien hebben, aangezien bij de stijging van de huur met meer dan 10% de waarborgsom moet worden aangevuld. 4.5. Vervolgens dient het verweer van Happy Italy te worden beoordeeld dat de stijging van de huur, gelet op het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW, in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat deze 14,5% bedraagt. 4.5.1. Op grond van artikel 6:248 lid 2 BW is een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De rechter moet hierbij de nodige terughoudendheid in acht nemen. De kantonrechter ziet, gegeven de omstandigheden, geen grond om te oordelen dat het verhogen van de huur naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Niet in geschil is dat het CPI-cijfer overeenkomstig het bepaalde in artikel 18.1 van de algemene huurvoorwaarden is berekend. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de CPI een samengesteld en gewogen indexcijfer is en dat elke productgroep meetelt. Dat door de oorlog in Oekraïne de CPI hoger is uitgevallen, maakt niet per definitie dat het hanteren daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Immers, er moet naar alle omstandigheden gekeken worden. Happy Italy verliest hierbij, zoals DJL heeft betoogd, uit het oog dat ook DJL te maken heeft gehad met dezelfde hoge kosten en dat partijen voor de CPI- methodiek hebben gekozen zonder daaraan een maximum te verbinden. Gelet op al het voorgaande kan dan ook niet worden gezegd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat DJL Happy Italy aan de verhoging van de huur, berekend aan de hand van artikel 18.1 van de algemene huurvoorwaarden, heeft gehouden. Hierbij betrekt de kantonrechter ook, nu dit onvoldoende gemotiveerd door Happy Italy is weersproken, dat het Centraal Bureau voor de Statistiek heeft aangeraden de CPI te blijven gebruiken. 4.6. Dit betekent dat de huur met ingang van 1 januari 2023 € 24.598,49 per maand bedraagt. De kantonrechter wijst de door DJL gevorderde verklaring voor recht (onder II en III) dan ook toe. Boetes achterstallige huurbetalingen 4.7. DJL heeft gesteld dat Happy Italy de huurpenningen voor de maanden mei, juni en juli 2022 en januari, februari en maart 2023 niet vóór of op de eerste van de maand heeft voldaan. Dusdoende heeft Happy Italy te laat of niet volledig betaald. Happy Italy is gehouden om de boetes van in totaal € 1.991,97 te voldoen, aldus DJL. 4.8. Uit het bepaalde in artikel 4.10 van de huurovereenkomst (r.ov. 2.8.) volgt dat Happy Italy gehouden is de huurpenningen voor of op de eerste van iedere maand te voldoen. Ter mondelinge behandeling heeft DJL aangetoond dat ten tijde van de wijziging in de betalingstermijn en de doorberekening van de btw een achterstand in de betalingen is ontstaan. Happy Italy heeft die stelling niet gemotiveerd kunnen weerspreken. Dit betekent dat, in tegenstelling tot wat zij heeft betoogd, Happy Italy van rechtswege in verzuim is komen te verkeren.

De kantonrechter in de hoofdzaak 5.1. veroordeelt Happy Italy tot betaling van een bedrag van € 1.800,00 aan boetes over de achterstallige huurbetalingen over de maanden mei, juni en juli 2022 en januari, februari en maart 2023; 5.2. verklaart voor recht dat de huurprijs van het gehuurde met ingang van 1 januari 2023 € 24.598,49 per maand bedraagt; 5.3. veroordeelt Happy Italy tot betaling van € 24.598,49 per maand aan DJL zolang de huurovereenkomst voortduurt, op straffe van een boete, zoals bepaald in artikel 25.3 van de algemene huurvoorwaarden, in geval dat deze betaling niet volledig is voldaan op de eerste dag van de maand waarop de huur ziet; 5.4. veroordeelt Happy Italy tot betaling aan DJL van een bedrag van € 57.250,00 (inclusief indexatie) aan waarborgsom; 5.5. verklaart voor recht dat Happy Italy vanaf 1 september 2022 in verzuim is om de waarborgsom te voldoen; 5.6. verklaart voor recht dat Happy Italy vanaf 30 januari 2023 in verzuim is de door haar verschuldigde indexatie van de waarborgsom ad € 7.250,00 te voldoen; 5.7. veroordeelt Happy Italy tot betaling aan DJL van een boete van € 250,00 per kalenderdag over de niet betaalde waarborgsom vanaf 1 september 2022 tot aan de dag van volledige voldoening van de waarborgsom; 5.8. veroordeelt Happy Italy tot betaling aan DJL een bedrag van € 3.186,83 ter vergoeding van de door DJL gemaakte beslagkosten voor het leggen van conservatoir beslag; 5.9. veroordeelt Happy Italy in de proceskosten tot deze uitspraak aan de zijde van DJL vastgesteld op € 3.131,26, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de achtste dag na dagtekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling; 5.10. veroordeelt Happy Italy in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 132,00 aan salaris voor de gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de achtste dag na dagtekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling; 5.11. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.12. wijst het meer of anders gevorderde af; in het incident 5.13. veroordeelt Happy Italy in de proceskosten tot deze uitspraak aan de zijde van DJL begroot op € 926,00 aan salaris voor de gemachtigde; 5.14. verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 5.15. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Weerkamp - Beens en in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2023.

(…) Bankgarantie/Waarborgsom 26.1 Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder een bankgarantie afgeven in overeenstemming met een door verhuurder aangegeven model ter grootte van een in de huurovereenkomst weergegeven bedrag gerelateerd aan de betalingsverplichtingen van huurder aan verhuurder dan wel waarborgsom storten op een door verhuurder opgegeven bankrekening. Deze bankgarantie dient mede te gelden voor de verlengingen van de huurovereenkomst inclusief wijzigingen daarvan en dient geldig te blijven tot tenminste zes maanden na de datum waarop het gehuurde feitelijk is ontruimd en tevens de huurovereenkomst is beëindigd. Bovendien dient deze bankgarantie te gelden voor de rechtsopvolger(s) van verhuurder. (…) 26.3 Huurder is verplicht om, na opwaartse aanpassing van de betalingsverplichting als genoemd in artikel 4.7.1 van de huurovereenkomst van totaal 10 % of meer, op eerste verzoek van verhuurder terstond een nieuwe bankgarantie te doen afgeven dan wel als het een waarborgsom betreft bij te storten tot een bedrag aangepast aan de nieuwe betalingsverplichting. (…) Kosten, verzuim 30.1 In alle gevallen waarin verhuurder een sommatie, een ingebrekestelling of een exploot aan huurder doet uitbrengen, of in geval van procedures tegen huurder om deze tot nakoming van de huurovereenkomst of tot ontruiming te dwingen, is huurder verplicht alle daarvoor gemaakte redelijke kosten, zowel in als buiten rechte – met uitzondering van de ingevolge een definitieve rechterlijke beslissing door verhuurder te betalen proceskosten – aan verhuurder te voldoen. De gemaakte redelijke kosten worden tussen partijen bij voorbaat vastgesteld op een bedrag dat als volgt wordt berekend; 15% over de hoofdsom meteen maximum van €15.000. Artikel 6:96 Burgerlijk Wetboek leden 4 en 6, waaronder uitdrukkelijk begrepen de verwijzing naar het maximaal te vergoeden bedrag aan buitengerechtelijke kosten, zijn daarmee tussen partijen niet van toepassing.(…) Boetebepaling 31 Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de artikelen 5.1, 9, 13.3, 25 en 26 van de algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250 per kalenderdag voor elke kalenderdag dat huurder in verzuim is.” 2.9. Op 2 juli 2021 sluiten Winiwadiniwi B.V. (Hierna: Winiwadiniwi), [naam aandeelhouder] , Happy Holding B.V. en RGTH een Share Purchase and Investment Agreement (SPIA). Op grond van de SPIA heeft [naam aandeelhouder] alle aandelen in Happy Holding B.V. van Winiwadiniwi B.V. gekocht. Onderdeel van de overeenkomst is dat Winiwadiniwi B.V. 9% van de aandelen in RGTH is gaan houden. 2.10. In artikel 8 van de SPIA zijn de betrokken partijen overeengekomen dat voorafgaand aan de overname al het vastgoed wordt afgesplitst zodat Winiwadiniwi daarvan na de overname (indirect) de eigendom zou blijven behouden. De carve out is met betrekking tot het door Happy Italy Arnhem te huren pand gerealiseerd doordat Happy Holding op 30 juni 2021 de aandelen die zij hield in DJL Vastgoed en Happy Onroerend Goed B.V. aan Winiwadiniwi B.V. heeft overgedragen, en Happy Italy Arnhem op 30 juli 2021 het pand aan de [adres] heeft overgedragen aan DJL. Tussen partijen is overeengekomen dat de Happy Italy Groep de panden in de portefeuille van DJL en Happy Onroerend Goed B.V. die zij tot dusver in gebruik had, na de overname zou gaan huren. 2.11. Happy Italy betaalt maandelijks een bedrag van € 21.483,39 (inclusief btw) aan DJL ten titel van huur.

Krachtens het bepaalde in artikel 25.3 van de algemene huurvoorwaarden is Happy Italy telkens wanneer zij een maandhuur niet, niet tijdig of volledig voldoet een boete van minimaal € 300,00 per maand verschuldigd. De kantonrechter stelt vast dat DJL de boete voor de maand februari 2023 heeft gecumuleerd, als gevolg waarvan over de maand maart een bedrag van € 491,97 aan boete is gevorderd. 4.8.1. De vraag is vervolgens hoe die boetebepaling moet worden uitgelegd. DJL heeft deze bepaling kennelijk zo uitgelegd dat de boete (2% van het verschuldigde per kalendermaand, met een minimum van € 300,00) voor elke maand huur, over elke maand waarin deze niet is betaald, opnieuw verschuldigd is. Dat zou volgens DJL in dit geval betekenen dat Happy Italy over de maand februari 2% over het totaal openstaande bedrag aan huurachterstand verschuldigd is. Dit terwijl over deze maand al een boete van € 300,00 is berekend. De kantonrechter volgt deze uitleg niet en is van oordeel dat de bepaling zo moet worden uitgelegd dat Happy Italy voor elke maand huurachterstand die niet (volledig) is betaald, slechts eenmaal de boete verschuldigd is, dat wil zeggen € 1.800,00 (6 x € 300,00). Waarborgsom 4.9. Vervolgens moet worden geoordeeld of Happy Italy de waarborgsom verschuldigd is en of zij deze terecht niet heeft betaald. Immers, Happy Italy heeft betoogd dat zij de waarborgsom reeds voldaan heeft, nu Winiwadiniwi in het kader van de overname bevestigd en gegarandeerd heeft dat Happy Italy op 2 juli 2021 voldaan heeft aan alle (materiële) betalingsverplichtingen uit de huurovereenkomst. Daarmee heeft DJL afstand gedaan van het recht op betaling van de waarborgsom door Happy Italy, althans mocht Happy Italy er gerechtvaardigd op vertrouwen dat deze voorafgaand aan de overname reeds was voldaan en dat DJL daarop na de overname geen aanspraak meer zou maken, aldus Happy Italy. 4.10. Nu, zoals hiervoor reeds is overwogen, vast staat dat partijen gebonden zijn aan de huurovereenkomst en de daarop van toepassing zijnde algemene huurvoorwaarden, was Happy Italy – krachtens het bepaalde in artikel 7.1 van de huurovereenkomst en artikel 26.1 van de algemene huurbepalingen verplicht om een waarborgsom van € 50.000,00 te storten op de bankrekening van Happy Italy. Uit artikel 26.1 volgt vervolgens dat deze bankgarantie ook geldt voor de rechtsopvolger(s) van verhuurder. Vast staat dat de waarborgsom niet is betaald. Dit heeft Happy Italy erkend. Nu zij gebonden is aan de huurovereenkomst, is zij in beginsel gehouden om de waarborgsom te voldoen. 4.10.1. Vervolgens ligt de vraag ter beantwoording voor of DJL afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:160 BW gaat een verbintenis teniet door een overeenkomst van de schuldeiser met de schuldenaar, waarbij de schuldeiser van zijn vorderingsrecht afstand doet. Het komt in dit geval aan op de vraag of DJL een aanbod heeft gedaan strekkende tot afstand van haar vordering met betrekking tot de waarborgsom. Dat DJL afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht is door Happy Italy, nog los van het feit dat dit gemotiveerd door DJL is weersproken, op geen enkele wijze (nader) onderbouwd; dit is niet, althans niet zonder meer, te rijmen met het feit dat Happy Italy erkend heeft dat zij de waarborgsom niet heeft voldaan en dat DJL, nadat Happy Italy achterbleef met het tijdig voldoen van de huurpenningen, verzocht heeft de waarborgsom te voldoen. Bezien in het licht van het voorgaande heeft Happy Italy haar verweer op dit punt naar het oordeel van de kantonrechter te weinig onderbouwd om tot (nadere) bewijslevering toegelaten te worden. 4.10.2. Voor zover Happy Italy nog heeft willen betogen dat sprake is van rechtsverwerking, geldt dat enkel tijdsverloop niet voldoende is om rechtsverwerking te kunnen aannemen. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist op grond waarvan moet worden geoordeeld dat hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn recht niet meer zal uitoefenen, hetzij sprake is van onredelijk nadeel aan de zijde van de schuldenaar als de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zal maken. Zoals hiervoor reeds is overwogen, heeft DJL gedurende het jaar 2022 bij Happy Italy om betaling van de waarborgsom verzocht. Dat Happy Italy geen rekening heeft gehouden met de nog te vorderen waarborgsom, komt, nu zij zelf erkend heeft dat de waarborgsom bij het sluiten van de huurovereenkomst op 15 juni 2021 niet is betaald, voor haar eigen rekening en risico. Zij kan dit niet aan DJL tegenwerpen. Het maakt ook niet dat Happy Italy onredelijk benadeeld wordt. Immers, zij zou er, mede gelet op de inhoud van de huurovereenkomst, op bedacht moeten zijn dat DJL haar zou verzoeken om de waarborgsom te storten. In dit geval kan dus niet worden gezegd dat DJL haar recht heeft verwerkt om de in de huurovereenkomst uitdrukkelijk overeengekomen waarborgsom van Happy Italy te vorderen. 4.11. Dit betekent dat Happy Italy gehouden is de waarborgsom te voldoen. Vervolgens moet worden beoordeeld of Happy Italy daarnaast gehouden is de indexering van € 7.250,00 te betalen. Uit het bepaalde in artikel 26.3 van de algemene huurvoorwaarden (r.ov. 2.8.) volgt dat huurder, in casu Happy Italy, verplicht is om, na opwaartse aanpassing van de betalingsverplichting als genoemd in artikel 4.7.1 van de huurovereenkomst van totaal 10 % of meer, op eerste verzoek van verhuurder terstond bij te storten tot een bedrag aangepast aan de nieuwe betalingsverplichting. Nu, zoals hiervoor reeds is overwogen, de huur op dit moment € € 24.598,49 per maand bedraagt en dit een verhoging van 14,5% is, dient Happy dus op eerste verzoek van DJL, de waarborgsom pro rata aan te vullen. Bij e-mailbericht van 26 januari 2023 is verzocht om aanvulling van de waarborgsom. Aangevoerd noch gebleken is dat Happy Italy aan deze oproep gehoor heeft gegeven. Happy Italy heeft, gelet op het vorenstaande ten onrechte nagelaten om een bedrag van € 7.250,00 aan waarborgsom aan te vullen. De kantonrechter wijst dit bedrag dan ook toe. 4.12. Resumerend: Happy Italy is gehouden een bedrag van € 57.250,00 aan waarborgsom (inclusief de indexatie) te voldoen. Dit deel van de vordering wordt dan ook toegewezen. Nu vast staat dat Happy Italy sinds 1 september 2022 in verzuim is met het betalen van de waarborgsom, wijst de kantonrechter de onder V gevorderde verklaring voor recht toe. Dit geldt eveneens voor de verklaring voor recht dat zij sinds 30 januari 2023 in verzuim is de door haar verschuldigde indexatie van de waarborgsom van € 7.250,00 aan DJL te voldoen (onder VII). Boete over de waarborgsom en de indexatie van de waarborgsom 4.13. In artikel 30.1 van de algemene huurvoorwaarden is opgenomen dat Happy Italy bij niet-nakoming van artikel 26 van de algemene huurvoorwaarden, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, een direct opeisbare boete van € 250,00 per kalenderdag verbeurt voor elke kalenderdag dat zij in verzuim is. 4.14. Nu vast staat dat Happy Italy, ondanks de door DJL op 1 augustus 2022 gestuurde factuur met betalingstermijn, in gebreke is gebleven met het voldoen van de waarborgsom, is de boete in beginsel toewijsbaar. Happy Italy heeft in dit kader nog aangevoerd dat de boete op de waarborgsom moet worden afgewezen. Zij wijst daarbij op het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW, de derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid. Daarnaast doet zij een beroep op het bepaalde in artikel 6:94 BW. Volgens Happy Italy leidt onverkorte toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat. Zij wijst daarbij onder meer op dat de boete niet in verhouding staat tot de geleden schade.

Voorts maakt DJL ook aanspraak op de boete voor de indexering van de waarborgsom, de gemaakte redelijke kosten en de beslagkosten. Volgens Happy Italy leidt dit ertoe dat DJL dezelfde schade viermaal tracht te incasseren. 4.15. De kantonrechter overweegt hierover als volgt. Vast staat dat de huurovereenkomst en vervolgens de overname-overeenkomst zijn gesloten tussen twee professionele partijen. In aanvulling op de huurovereenkomst zijn de in de markt gebruikelijke ROZ modellen gebruikt en van toepassing verklaard. In de huurovereenkomst is Happy Italy zelf overeengekomen een waarborgsom van € 50.000,00 te storten. Daarnaast weet zij dat DJL al lange tijd vasthoudt aan de in artikel 30.1 vermelde boete van € 250,00 per dag. Happy Italy heeft geen plausibele verklaring kunnen geven waarom zij niet aan deze contractuele verplichting heeft voldaan. Anders dan zij heeft aangevoerd, heeft DJL wel belang bij de waarborgsom. Deze dient immers tot zekerheidstelling en niet gesteld kan worden dat het vasthouden aan de boete wegens het niet betalen van de waarborgsom naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De boete is immers een prikkel voor nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst en de algemene huurvoorwaarden. Het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW gaat dan ook niet op. 4.16. Vervolgens komt de kantonrechter toe aan het beroep op matiging. Voor matiging van de boete op grond van artikel 6:94 BW bestaat geen aanleiding. Happy Italy heeft in dat verband onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de boete zou moeten worden gematigd. Het feit dat de boete hoog is opgelopen, heeft Happy Italy zelf in de hand gewerkt door de waarborgsom doelbewust niet te betalen. Dit dient voor haar eigen rekening en risico te blijven. 4.17. Voor wat betreft de boete over het niet-betalen van de indexering van de waarborgsom naast de gevorderde boete over de waarborgsom wordt het volgende overwogen. De kantonrechter volgt de uitleg van DJL niet en is van oordeel dat de bepaling van artikel 31.1 in combinatie met artikel 26 zo moet worden uitgelegd dat bij niet betaling van de waarborgsom, inclusief of exclusief de indexering, slechts eenmaal de boete verschuldigd is. Dit betekent dat Happy Italy wordt veroordeeld tot betaling van de boete van € 250,00 per dag vanaf 1 september 2022 totdat zij de volledige waarborgsom (inclusief indexering) voldaan heeft. De redelijke kosten 4.18. DJL maakt op basis van artikel 30.1 van de algemene huurbepalingen aanspraak op een bedrag van in totaal € 22.379,55 (€ 15.000,00 en € 7.379,55) aan buitengerechtelijke kosten. Of deze voor vergoeding in aanmerking komen, wordt bepaald door het antwoord op de vraag of is voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW. Vereist is dat – in de gegeven omstandigheden – het maken van de kosten redelijk is en de omvang van de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk is om vergoeding van de schade te verkrijgen. 4.19. Naar het oordeel van de kantonrechter is niet aan de dubbele redelijkheidstoets voldaan. DJL heeft op geen enkele wijze (met stukken) (nader) onderbouwd dat het redelijk is om voor de door haar of haar (incasso)gemachtigde verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden een vergoeding ten bedrage van € 15.000,00 voor 2022 in rekening te brengen, laat staan € 7.379,55 berekend tot en met september 2023. De door of namens DJL overgelegde correspondentie kan in ieder geval niet tot het oordeel leiden dat een dergelijke vergoeding redelijk zou zijn. Dat betekent dat de door DJL gevorderde vergoeding wordt afgewezen. Beslagkosten 4.20. Ingevolge artikel 706 Rv kunnen de kosten van het beslag van de beslagene worden teruggevorderd, tenzij het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. Nu niet is komen vast te staan dat het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was, komen de kosten voor vergoeding in aanmerking. De beslagkosten worden, nu die voor het overige niet (gemotiveerd) zijn betwist, vastgesteld op € 3.186,83. Proceskosten 4.21. Happy Italy wordt grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proces- en nakosten dragen. De gevorderde nakosten worden toegewezen tot een half salarispunt van het toegewezen salaris met een maximum van € 132,00. Het griffierecht met betrekking tot deze bodemprocedure wordt gedeeltelijk geheven, nu door de voorzieningenrechter bij deze rechtbank in een eerder stadium het griffierecht van € 676,00 is geheven met betrekking tot het verzoek om beslag te mogen leggen. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van DJL als volgt vastgesteld: - kosten dagvaarding € 108,26 - griffierecht € 708,00 (€ 1.384,00 minus € 676,00) - salaris gemachtigde € 2.315,00 (2,5 punt x € 926,00) Totaal € 3.131,26 Incident 4.22. Bij vonnis 4 januari 2023 is het incident afgewezen en is de beslissing over de proceskosten aangehouden tot in de hoofdzaak is beslist. Nu Happy Italy in het ongelijk is gesteld, wordt zij ook in het incident in de proceskosten veroordeeld. De proceskosten worden begroot zoals hierna bepaald.