ECLI:NL:RBGEL:2023:5646

RECHTBANK Gelderland Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem Zaaknummer / rolnummer: C/05/424082 / KG ZA 23-301 Vonnis in kort geding van 4 oktober 2023 in de zaak van CHEFS CULINAR NEDERLAND C.V., gevestigd te Nijmegen, eisende partij, hierna te noemen: Chefs Culinar, advocaat: mr. D. Stikkelbroeck te Maastricht, tegen 1 [gedaagde 1] , wonende te [plaats] , advocaat: mr. C. van der Wijk te Groningen, hierna te noemen: [gedaagde 1]2. [gedaagde 2], gevestigd te [plaats] , hierna te noemen: [gedaagde 2] gedaagde partijen, hierna samen te noemen: [gedaagde 1] c.s.,

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties 1 tot en met 18, - de akte met aanvullende producties 19 tot en met 23 van Chefs Culinar, - de akte van de gemachtigde van [gedaagde 1] waarin zij zich als zijn advocaat heeft gesteld, - de mondelinge behandeling van 20 september 2023, - de pleitnota van [gedaagde 1] , - de aanvullende producties 24 en 25 overgelegd ter zitting door Chefs Culinar.

2.1. Chefs Culinar drijft een groothandel in voedingsmiddelen. Zij heeft entiteiten in meerdere Europese landen, waaronder Nederland, Denemarken en Duitsland. 2.2. [gedaagde 1] is bestuurder en – via een stichting – enig aandeelhouder van een concern waarvan deel uitmaakt [gedaagde 2] . Ook deel van het concern maakt uit een cateringbedrijf met een Nederlandse (hierna: [naam bedrijf] ), Duitse en Deense entiteit. 2.3. Op 15 juli 2022 heeft [gedaagde 1] zich jegens Chefs Culinar door een overeenkomst van borgtocht in privé aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 200.000,00. In de overeenkomst van borgtocht is het volgende opgenomen: Nemen in aanmerking dat: [naam bedrijf] [ [naam bedrijf] , voorz.r.] en CHEFS CULINAR een leveringsovereenkomst zijn aangegaan en dat hierbij door laatstgenoemde een lening en een vooruitbetaalde bonus is verstrekt aan [naam bedrijf] CHEFS CULINAR heeft omwille van de verplichtingen voortvloeiende uit bovengenoemde overeenkomst om extra zekerheden gevraagd en heeft deze middels onderhavige overeenkomst verkregen. 2.4. Op 20 juli 2022 hebben Chefs Culinar en [naam bedrijf] een overeenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten. In deze overeenkomst is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: Artikel 4. Geldlening, aflossing & zekerheid Artikel 4.1 CHEFS CULINAR stelt aan afnemer, als tegenprestatie voor het aangaan [van, toevoeging voorz.r.] een duurovereenkomst voor exclusieve leveranties in Nederland, Duitsland en Denemarken, een 4%-annuïtaire geldlening beschikbaar ad € 50.000,-. (…) (…) Artikel 6. Vooruitbetaalde provisie Artikel 6.1 CHEFS CULINAR stelt aan afnemer, als tegenprestatie voor het aangaan van de onderhavige duurovereenkomst, een vooruitbetaalde provisie beschikbaar ad € 150.000,- (excl. btw). (…) Artikel 8 Zekerheden Artikel 8.1 Hoofdelijke medeschuldenaar [gedaagde 2] (…) De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 2] , statutair gevestigd (…) verklaart door ondertekening van deze overeenkomst, dat zij zich als hoofdelijk medeschuldenaar jegens CHEFS CULINAR verbindt voor de nakoming van alle verplichtingen die voor [naam bedrijf] uit deze overeenkomst voortvloeien en deze als de hare zullen nakomen, in dien deze verplichtingen niet door een locatie of de locaties gezamenlijk worden nagekomen (…) 2.5. [naam bedrijf] is op 20 juli 2023 failliet verklaard. 2.6. Bij brief van 1 augustus 2023 heeft Chefs Culinar de curator van [naam bedrijf] bericht dat zij de overeenkomst ontbindt ‘gelet op het feit dat cliënte op grond van de overeenkomst en haar algemene voorwaarden het recht heeft om de overeenkomst te ontbinden in geval van een faillissement van [naam bedrijf] ’. 2.7. Diezelfde dag heeft Chefs Culinar per e-mail en aangetekend schrijven [gedaagde 2] en [gedaagde 1] verzocht om, als hoofdelijk medeschuldenaar respectievelijk borg, het resterende deel van de lening alsmede de vooruitbetaalde provisie terug te betalen. 2.8. Bij brief van 21 augustus 2023 heeft [gedaagde 1] een aanbod gedaan om ‘in verband met de door mij (in privé) verstrekte borgstelling aan Chefs Culinar voor de nakoming van de verplichtingen van [naam bedrijf] ’ met een bedrag van € 150.000,00 de borgstelling te voldoen. 2.9. Chefs Culinar heeft dit aanbod niet aanvaard en is de onderhavige kort gedingprocedure gestart.

3.1. Chefs Culinar vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk veroordeelt om aan haar een bedrag te betalen van € 35.390,64 te vermeerderen met 2% per week vanaf 15 augustus 2023 tot de dag van algehele voldoening; II. [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk veroordeelt om aan haar een bedrag te betalen van € 165.750,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 15 augustus 2023 tot de dag der algehele voldoening; III. [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 14 dagen na de datum van het te wijzen vonnis althans de betekening daarvan. 3.2. Chefs Culinar legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. [gedaagde 2] is op grond van artikel 8.1 hoofdelijk aansprakelijk jegens Chefs Culinar voor de schulden van [naam bedrijf] voortvloeiende uit de overeenkomst, waaronder het restant van de lening en de vooruitbetaalde provisie. [gedaagde 1] is met Chefs Culinar een overeenkomst van borgtocht aangegaan, waarin [gedaagde 1] zich in privé aansprakelijk heeft gesteld voor voornoemde schulden. [gedaagde 1] c.s. dient op grond van het voorgaande tot betaling van de vordering van Chefs Culinar over te gaan. De borgstelling is schriftelijk en digitaal overeengekomen. De digitale verie bevat het goedschrift, deze is namelijk door [gedaagde 1] voorzien van het bedrag uitgetypt in letters. Dit is af te leiden uit het hieraan van [gedaagde 1] afkomstige IP adres. Mocht het goedschrift ontbreken dan is er alsnog voldoende bewijs, aldus Chefs Culinar. 3.3. [gedaagde 1] voert verweer. Allereerst ontbreekt het spoedeisend belang. Deze vorderingen dienen niet in een kort geding-, maar in een bodemprocedure te worden voorgelegd aan de rechtbank. Ten aanzien van de borgstelling ontbreekt het goedschrift als bedoeld in artikel 158 lid 1 Rv. [gedaagde 1] heeft de borgstelling zowel digitaal als schriftelijk namelijk niet voorzien van de geldsom in letters. Hij betwist dat het IP adres waarvan het digitale goedschrift afkomstig is, van hem is. Voorts was [gedaagde 1] in de veronderstelling dat hij alleen voor de geldlening van € 50.000,00 borg zou staan en niet ook voor de vooruitbetaalde provisie. Tot slot bedraagt de vordering die is ingesteld tegen [gedaagde 1] meer dan het maximale bedrag van de borgstelling en dienen ook om die reden de vorderingen te worden afgewezen, aldus [gedaagde 1] . 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Ten aanzien van [gedaagde 2] 4.1. Bij de dagvaarding zijn de bij de wet voorgeschreven formaliteiten in acht genomen, zodat tegen [gedaagde 2] verstek zal worden verleend. 4.2. Gelet op het tegen [gedaagde 2] verleende verstek, dienen de vorderingen van Chefs Culinar ten aanzien van [gedaagde 2] op grond van artikel 139 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) te worden toegewezen, nu deze de voorzieningenrechter niet onrechtmatig of ongegrond voorkomen met uitzondering van de wettelijke handelsrente, zie hierna onder 4.14. Ten aanzien van [gedaagde 1] 4.3. Dit geschil spitst zich aldus toe op de geldvorderingen jegens [gedaagde 1] op grond van de op 15 juli 2022 gesloten overeenkomst van borgtocht. Gelet op zijn betwisting van het spoedeisend belang zal de voorzieningenrechter dit eerst beoordelen. 4.4. Volgens [gedaagde 1] ontbreekt het spoedeisend belang omdat uit het gegeven dat het gelegde conservatoir beslag door Chefs Culinar geen doel heeft getroffen volgt dat er geen verhaalsmogelijkheden zijn. Een executoriale titel in kort geding heeft daarom geen meerwaarde. Bovendien is het doel van Chefs Culinar in dit kort geding om op oneigenlijke wijze voorrang te verkrijgen op andere schuldeisers in een mogelijk faillissement van [gedaagde 1] . Chefs Culinar dient de vorderingen in een bodemprocedure voor te leggen aan de rechtbank in plaats van in een kort gedingprocedure, aldus [gedaagde 1] . 4.5. Als wettelijk uitgangspunt geldt dat de voorzieningenrechter bevoegd is om een voorziening bij voorraad te geven in alle spoedeisende zaken waarin dat vereist is gelet op de belangen van partijen. Een spoedeisend belang bij een voorziening heeft de eiser van wie men niet kan vergen dat hij eerst een bodemprocedure afwacht. Of men van de eiser kan vergen dat hij een bodemprocedure afwacht, hangt af van (onder meer) het voorlopig karakter van het rechterlijk oordeel. Ook hangt dit af van de vraag hoe ingrijpend de gevolgen zijn van het uitblijven of verlenen van de voorziening. 4.6. Geoordeeld wordt dat Chefs Culinar wel degelijk een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Zij voert, als onbetwist, aan dat [naam bedrijf] en [gedaagde 2] een financiering zijn aangegaan via crowdfundinstelling Collin Crowdfund van € 1.200.000,00. Ten aanzien van deze financiering heeft [gedaagde 1] eveneens een borgstelling afgegeven voor een bedrag van € 750.000,00. Uit het faillissementsverslag blijkt dat de crowdfundinstelling bij de curator van [naam bedrijf] een vordering heeft ingediend van € 1.481.283,64 en dat zij beschikt over zekerheden. Bij Chefs Culinar bestaat dan ook terecht de vrees dat zij mogelijk achter het net vist indien zij eerst een bodemprocedure afwacht. Daarbij stelt Chefs Culinar dat de overige vennootschappen van [gedaagde 1] ook in een slechte financiële positie verkeren. Het aanbod dat [gedaagde 1] heeft gedaan op 21 augustus 2023 is volgens Chefs Culinar op een aantal punten onduidelijk en wijkt overigens € 50.000,00 af van de overeengekomen geldsom in de borgstelling ten nadele van Chefs Culinar. Ook op basis van dit aanbod kan niet worden geoordeeld dat het spoedeisend belang bij Chefs Culinar ontbreekt. Voorts is van belang dat Chefs Culinar voorafgaand aan dit kort geding de mogelijkheid van conservatoir beslag heeft benut. Dat dit geen doel heeft getroffen, leidt niet per definitie tot de conclusie dat er geen verhaalsmogelijkheden zijn naast de objecten waarop beslag is gelegd. Een executoriale titel kan om die reden wel degelijk meerwaarde hebben. Niet is gebleken van een mogelijk faillissement van [gedaagde 1] en daardoor evenmin van een oneigenlijke wijze van verkrijgen van voorrang op andere concurrente schuldeisers. Tot slot is voor de toewijsbaarheid van een geldvordering een financiële noodsituatie aan de zijde van de crediteur niet vereist. 4.7. Nu een spoedeisend belang wordt aangenomen, moet worden beoordeeld of de ingestelde geldvorderingen kunnen worden toegewezen. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande uit een veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen moeten onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. In de afweging van de belangen van partijen moet de rechter mede betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. 4.8. Vaststaat dat Chefs Culinar als gevolg van het faillissement van [naam bedrijf] de overeenkomst met haar rechtsgeldig heeft ontbonden en dat als gevolg daarvan het restant bedrag van de openstaande lening en vooruitbetaalde provisie moeten worden terugbetaald. Hoewel namens [gedaagde 1] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is aangevoerd dat in dat geval eerst moet worden beoordeeld wat er ongedaan gemaakt moet worden, is ter zitting eveneens zijdens [gedaagde 1] opgemerkt dat de bedragen lijken te kloppen. De voorzieningenrechter gaat daarom in dit kort geding van deze bedragen uit. Goedschrift 4.9. [gedaagde 1] heeft voorts in zoverre geen verweer gevoerd tegen de overeengekomen borgstelling maar stelt dat deze geen goedschrift bevat, als bedoeld in artikel 158 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), en dat daarmee de dwingende bewijskracht vervalt. Als gevolg daarvan – zo begrijpt de voorzieningenrechter – is niet voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een borgstelling tussen Chefs Culinar en [gedaagde 1] en dienen de vorderingen van Chefs Culinar te worden afgewezen. 4.10. Het tweede lid van artikel 158 Rv bepaalt dat voor dwingende bewijskracht van een onderhandse akte het goedschrift niet is vereist ten aanzien van verbintenissen die door de schuldenaar zijn aangegaan in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. In dat kader is van belang of sprake is van een particuliere borgtocht als bedoeld in artikel 7:857 BW of een zakelijke borgtocht. Van een particuliere borgtocht is sprake indien de borgtocht is aangegaan door een natuurlijk persoon die noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft. Daarvan uitgaande oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. 4.11. In de overeenkomst van borgtocht is opgenomen dat de borgstelling dient als extra zekerheid ten aanzien van de terugbetaling van de aan [naam bedrijf] verstrekte lening en vooruitbetaalde provisie, zie onder 2.3. Vaststaat dat deze lening en vooruitbetaalde provisie zijn overeengekomen vanwege een openstaande schuld van [naam bedrijf] van € 200.000,00 bij haar oude leverancier. Doordat [naam bedrijf] haar schuld aan de oude leverancier met de lening kon voldoen, was het mogelijk een samenwerking met Chefs Culinar aan te gaan. Deze samenwerking alsmede de terugbetaling van de lening en vooruitbetaalde provisie werden vastgelegd in de overeenkomst en met het oog op deze overeenkomst, meer specifiek de terugbetaling van de lening en provisie, werd de overeenkomst van borgtocht gesloten. De verbintenis waarvoor de borgstelling is aangegaan, heeft aldus een zakelijke grondslag namelijk de betaling van een oude leverancier en het aangaan van een nieuwe samenwerking met Chefs Culinar.

De voorzieningenrechter 5.1. verleent verstek tegen [gedaagde 2] , 5.2. veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk om aan Chefs Culinar te betalen een bedrag van € 201.140,64, met dien verstande dat de hoofdsom ten aanzien van [gedaagde 1] niet meer bedraagt dan € 200.000,00, te vermeerderen met 2 % rente per week over een bedrag van € 35.390,64 en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over een bedrag van € 165.750,00, beide met ingang van 15 augustus 2023 tot de dag van algehele voldoening, 5.3. veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Chefs Culinar tot dit vonnis vastgesteld op € 6.922,73, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis althans de betekening daarvan tot de dag van algehele voldoening, 5.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2023. 1780

Hoewel [gedaagde 1] zelf een particulier persoon is, is aannemelijk dat hij ten behoeve van de normale uitoefening van [naam bedrijf] , waarvan hij bestuurder is, heeft gehandeld. Gelet op het voorgaande lijkt geen sprake van een particuliere borgtocht als bedoeld in artikel 7:857 BW te zijn. Voor de dwingende bewijskracht van de onderhavige borgstelling is dan ook geen goedschrift vereist. Overigens geldt dat het ontbreken van dwingende bewijskracht op zichzelf niet leidt tot de conclusie dat de overeenkomst van borgtocht in een kort gedingprocedure niet voldoende aannemelijk is gemaakt. Nu [gedaagde 1] de borgstelling an sich niet heeft betwist is voldoende aannemelijk dat deze tussen partijen is overeengekomen. 4.12. [gedaagde 1] wordt voorts niet gevolgd in zijn betwisting dat hij in de veronderstelling was dat de borgstelling slechts zag op de verstrekte lening van € 50.000,00, nu de overeenkomst uitdrukkelijk vermeldt dat de borg – naast de lening – dient als zekerheidstelling voor de vooruitbetaalde provisie. Daar komt bij dat de geldsom waarvoor borg wordt gestaan € 200.000,00 bedraagt. Dit komt overeen met het bedrag van de verstrekte lening plus de vooruitbetaalde provisie. Bovendien heeft [gedaagde 1] Chefs Culinar op 21 augustus 2023 een aanbod gedaan om de borgstelling te voldoen met een bedrag van € 150.000,00. Tegen deze achtergrond ligt het in de rede dat [gedaagde 1] zich ervan bewust moet zijn geweest dat ook de vooruitbetaalde provisie van € 150.000,00 onder de verstrekte borgstelling valt. 4.13. Gelet op het voorgaande is voldoende aannemelijk geworden dat Chefs Culinar zich uit hoofde van de borgstelling op [gedaagde 1] kan verhalen. [gedaagde 1] c.s. zal daarom hoofdelijk worden veroordeeld tot voldoening van de geldvorderingen, met dien verstande dat de hoofdsom waarin [gedaagde 1] zal worden veroordeeld niet meer bedraagt dan € 200.000,00 nu, zoals [gedaagde 1] heeft aangevoerd, de borgstelling strekt tot dit bedrag en Chefs Culinar het voorgaande ook niet heeft betwist. 4.14. Niet gesteld of gebleken is dat sprake is van een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW, zodat de gevorderde handelsrente niet toewijsbaar is. In plaats daarvan zal de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW worden toegewezen. 4.15. Voor het overige is de rente niet betwist en zal daarom zoals gevorderd worden toegewezen. 4.16. [gedaagde 1] c.s. is de partij die ongelijk krijgt en hij zal daarom hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van Chefs Culinar als volgt vastgesteld: - kosten van de dagvaarding € 106,73 - griffierecht € 5.737,00 - salaris advocaat € 1.079,00 - overige kosten € 0,00 Totaal € 6.922,73 4.17. De veroordeling wordt (deels) hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen.