ECLI:NL:RBGEL:2023:5186

RECHTBANK GELDERLAND Civiel recht Kantonrechter Zittingsplaats Apeldoorn Zaaknummer: 10220751 \ CV EXPL 22-3825 Vonnis van 10 mei 2023 in de zaak van STICHTING TECHNISCH BUREAU BOUW EN INFRA, te Harderwijk, eisende partij, hierna te noemen: TBB, gemachtigde: mr. M.H.D. Vergouwen, tegen 1 [gedaagde 1] , te [plaats] ,2. [gedaagde 2], te [plaats] ,3. [gedaagde 3], te [plaats] ,4. [gedaagde 4], te [plaats] , gedaagde partijen, hierna samen te noemen: [gedaagde partijen] , en afzonderlijk [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] , gemachtigde: mr. K.E. de Vries.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 1 februari 2023 - het bericht van 17 maart 2023 met productie(s) van TBB - de mondelinge behandeling van 27 maart 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. TBB is opgericht door werknemers- en werkgeversorganisaties in de bouwsector om - onder meer - toe te zien op een correcte naleving van de cao Bouw & Infra (hierna: cao Bouw & Infra) en de cao Bedrijfstakeigen Regelingen Bouw & Infra (hierna: cao BTER), beide cao’s hierna samen te noemen de cao’s. 2.2. Door de betrokken partijen bij de cao’s zijn een Commissie werkingssfeer en een Commissie Naleving opgericht. 2.3. De cao Bouw & Infra 2018/2019 is algemeen verbindend verklaard over de periode 27 februari 2019 tot en met 31 december 2019. De cao Bouw & Infra 2020 is algemeen verbindend verklaard over de periode 21 november 2020 tot en met 31 december 2020. De cao BTER 2016-2019 is algemeen verbindend verklaard over de periode 1 januari 2016 tot en met 31 december 2019. De cao BTER 2021/2025 is algemeen verbindend verklaard over de periode 1 januari 2021 tot en met 31 december 2025. 2.4. De werkingssfeerbepalingen van de cao’s luiden - voor zover in dit geding van belang - als volgt: “ Deze cao is van toepassing op ondernemingen, op werkgevers en werknemers, in de bouw & Infra. (…) Bouw & Infraondernemingen zijn ondernemingen waarvan het bedrijf is gericht op productie voor en/of dienstverlening aan derden op het gebied van: het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouw- en infrawerken/-activiteiten; het op de bouwplaats uitvoeren van onderdelen van bouw- en infrawerken; het elders vervaardigen van deze onderdelen wordt hiermee gelijkgesteld, indien de onderneming die de onderdelen vervaardigt tevens zorg draagt voor de verwerking daarvan in het bouw- en infrawerk; het uitvoeren van verbouwingen en/of onderhoudswerk aan (onderdelen van) bouw- en infrawerken; het verlenen van diensten op bouwplaatsen; elders dan op de bouwplaats verrichte werkzaamheden ter voorbereiding van de bouw, indien zij worden verricht door de onderneming die het bouw- en infrawerk op de bouwplaats tot stand brengt; het verhuren van machines met bedienend personeel voor het verrichten van werkzaamheden bij de uitvoering van hierboven genoemde werkzaamheden. (…)” 2.5. [gedaagde 2] is de bestuurder van [gedaagde 1] . [gedaagde 3] is de bestuurder van [gedaagde 2] en [gedaagde 4] is de bestuurder van [gedaagde 3] . 2.6. TBB heeft met betrekking tot [gedaagde 1] een werkingssfeeronderzoek laten verrichten. 2.7. Naar aanleiding van het verrichte onderzoek heeft Bureau Werkingssfeer Bouwnijverheid op 2 maart 2021 het volgende aan [gedaagde 1] geschreven: “Per 1 januari 2007 is uw onderneming bij APG ingeschreven. Deze inschrijving is gedaan op basis van artikel 4 lid 4 van het Reglement Werkingssfeer, omdat er door uw onderneming niet dan wel onvoldoende was meegewerkt aan een werkingssfeeronderzoek. Naar aanleiding hiervan was er een gegrond vermoeden dat de cao’s Bouw & Infra (…) op uw onderneming van toepassing zijn. (…) Technisch Bureau Bouw & Infra heeft vervolgens uw onderneming de gelegenheid gegeven alsnog mee te werken aan een werkingssfeeronderzoek. Uw onderneming is hiermee akkoord gegaan. In opdracht van Technisch Bureau Bouw & Infra heeft APG een werkingssfeeronderzoek uitgevoerd (…). Met deze brief stellen wij u op de hoogte van de uitspraak die de Commissie Werkingssfeer heeft gedaan op basis van het uitgevoerde werkingssfeeronderzoek. (…) Bij deze brief ontvangt u de rapportage van het onderzoek (…) Wij zullen APG vragen [gedaagde 1] in te schrijven en tot premie-inning over te gaan. [gedaagde 1] kan bezocht worden voor controle op naleving van de cao. (…)” 2.8. Op 19 april 2021 heeft het Bureau Naleving Bouw & Infra aan [gedaagde 1] geschreven dat zij heeft vastgesteld dat er sprake is van een gegrond vermoeden van het niet naleven van de cao Bouw en Infra en de cao BTER en dat daarom besloten is tot een nalevingsonderzoek. 2.9. Op 24 november 2021 heeft APG het nalevingsonderzoek uitgevoerd. Op 25 november 2021 heeft Bureau Naleving Bouw & Infra de conceptrapportage aan [gedaagde 1] gestuurd. 2.10. Op 18 januari 2022 is de definitieve rapportage per aangetekende e-mail aan [gedaagde 1] gestuurd. Op 26 januari 2022 is hetzelfde bericht per aangetekende brief aan [gedaagde 1] gestuurd. In de e-mail/brief is het volgende te lezen: “(…) De commissie heeft op 12 januari 2022 op basis van de rapportage uitgesproken dat [gedaagde 1] (…) de cao niet naleeft. Het gaat hierbij om het niet naleven van de volgende artikelen: (…) Hieronder in de tabel vindt u per onderzochte werknemer een overzicht van de in de onderzoeksperiode geconstateerde omissie: RESULTAAT AVV-PERIODE 27-02-2019 t/m 31-12-2019 & 16-11-2020 t/m 31-12-2020 (…) [gedaagde 1] dient de geconstateerde omissies te herstellen voor zowel de onderzochte (ex-)werknemers als voor de overige (ex-)werknemers uit de onderzoeksperioden. Voor de onderzochte (ex-)werknemers dient herstel plaats te vinden door de nabetaling van het totaalbedrag per onderzochte (ex-)werknemer, tot een totaal van € 114.216,54. De commissie naleving heeft tevens bepaald dat [gedaagde 1] gehouden is de uitspraak van de commissie (…) kenbaar te maken bij alle (ex-)werknemers uit de onderzoeksperioden. (…) Nu de uitspraak inhoudt dat de cao niet wordt nageleefd in [gedaagde 1] op grond van artikel 6 lid 2 van het reglement naleving (…) gehouden om binnen zes weken: Een minimale forfaitaire vergoeding te betalen zoals bedoeld in artikel 8 van het reglement naleving; Alle geconstateerde omissies te herstellen in overeenstemming met hetgeen in deze uitspraak is bepaald op straffe van betaling va een aanvullende forfaitaire vergoeding zoals bedoeld in artikel 8 van het reglement naleving. (…)” 2.11. In het Reglement Naleving is – voor zover in dit geding van belang – het volgende bepaald: “Artikel 6 - Uitspraak (…) 2. Wanneer de uitspraak inhoudt dat de werkgever de cao niet naleeft, dan: a. moet de werkgever binnen zes weken een minimale forfaitaire vergoeding zoals bedoeld in artikel 8 betalen aan het bureau; en b. moet de werkgever binnen zes weken alle geconstateerde omissies herstellen in overeenstemming met hetgeen in de uitspraak is bepaald op straffe van betaling van een aanvullende forfaitaire vergoeding zoals bedoeld in artikel 8 aan het bureau. (…) Artikel 8 - Minimale en aanvullende forfaitaire vergoeding 1. De minimale forfaitaire vergoeding zoals bedoeld in artikel 6 bedraagt € 10.000. Deze vergoeding is direct opeisbaar zonder dat een voorafgaande ingebrekestelling is vereist.

3.1. TBB vordert na vermindering van haar vordering tijdens de mondelinge behandeling dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: a. [gedaagde 1] zal veroordelen tot naleving van de cao Bouw & lnfra en de cao BTER op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat zij daarmee vanaf twee weken na betekening van dit vonnis in gebreke is; b. [gedaagde partijen] hoofdelijk zal veroordelen, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting de materiële benadeling ad € 257.139,80 aan de (ex-) werknemers van [gedaagde 1] te voldoen, zoals vermeld in de rapportage van APG d.d. 18 januari 2022, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat zij daarmee vanaf twee weken na betekening van dit vonnis in gebreke is; c. [gedaagde partijen] hoofdelijk zal veroordelen, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan TBB te voldoen, een bedrag ter hoogte van het niet binnen vier weken nabetaalde deel van de vastgestelde materiële benadeling ad € 257.139,80, ten titel van een aanvullende schadevergoeding; d. [gedaagde partijen] hoofdelijk zal veroordelen, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan TBB te voldoen de somma ad € 652.150,- (zegge: zeshonderdtweeënvijftigduizend honderdvijftig euro) aan forfaitaire schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; e. [gedaagde partijen] hoofdelijk zal veroordelen, des de één betalende de ander bevrijdende, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan TBB te voldoen in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 6.844,77 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; f. [gedaagde partijen] hoofdelijk zal veroordelen, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van de procedure. 3.2. [gedaagde partijen] voert verweer. [gedaagde partijen] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van TBB, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van TBB, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van TBB in de kosten van deze procedure. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4.1. TBB vordert ten eerste veroordeling van [gedaagde 1] tot naleving van de cao’s. Omdat [gedaagde 1] niet door lidmaatschap van een cao-sluitende vereniging of door middel van incorporatie van de cao’s aan de cao’s gebonden is, is voor toewijzing van deze vordering nodig dat [gedaagde 1] onder de werkingssfeer van de cao’s valt. Als dat het geval is, is [gedaagde 1] verplicht gedurende de periode dat de cao’s algemeen verbindend zijn verklaard, de (algemeen verbind verklaarde bepalingen van de) cao’s toe te passen. 4.1.1. TBB stelt dat [gedaagde 1] onder de werkingssfeer van de cao’s valt en heeft dit ten eerste gebaseerd op de uitspraak van de Commissie Werkingssfeer. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat [gedaagde 1] ook los van deze uitspraak onder de werkingssfeer van de cao’s valt. [gedaagde 1] heeft betwist dat zij gebonden is aan het oordeel van de Commissie Werkingssfeer. Gelet op het volgende kan in het midden blijven of [gedaagde 1] gebonden is aan het oordeel van de Commissie Werkingssfeer. TBB heeft aangevoerd dat [gedaagde 1] een personeelsvennootschap is die haar personeel voor 100% uitleent aan aan [gedaagde 1] gelieerde ondernemingen in de bouw. Dat blijkt uit het feit dat [gedaagde 1] in 2016 een overeenkomst heeft gesloten met [betrokken partij] voor detachering van personeel, wat door [gedaagde 1] niet is betwist. [gedaagde 1] heeft in de conclusie van antwoord slechts aangevoerd dat zij zich in geen van de in de werkingssfeerbepalingen van de cao’s genoemde categorieën bedrijven herkent, zonder aan te voeren waaruit de werkzaamheden van haar onderneming dan wel bestaan. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde 1] aangevoerd dat tussen partijen moet worden besproken of [gedaagde 1] onder de werkingssfeer van de cao’s valt. Dit valt zonder nadere toelichting die [gedaagde 1] niet heeft gegeven niet te volgen. Bovendien heeft [gedaagde 1] tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd dat zij op voorhand niet ontkent dat de cao Bouw & Infra van toepassing is. Hiermee heeft [gedaagde 1] de stelling van TBB dat [gedaagde 1] onder de werkingssfeer van de cao’s valt, onvoldoende gemotiveerd betwist. Dat betekent dat het ervoor gehouden zal worden dat [gedaagde 1] onder de werkingssfeer van de cao’s valt. 4.1.2. [gedaagde 1] is - omdat zij onder de werkingssfeer valt - verplicht, tijdens de periodes dat de cao’s algemeen verbindend zijn verklaard, de cao’s na te leven. In zoverre zal de vordering tot naleving van de cao Bouw & Infra en de cao BTER over de periodes dat deze algemeen verbindend zijn verklaard worden toegewezen. Uiteraard ziet de veroordeling tot naleving van de cao’s enkel op de bepalingen uit de cao’s die algemeen verbindend zijn verklaard en voor zover [gedaagde 1] (op dat moment) onder de werkingssfeer van de betreffende cao’s valt. Aan deze veroordeling zal een dwangsom worden verbonden. De dwangsom zal worden gematigd tot een bedrag van € 2.500,00 met een maximum van € 50.000,00. 4.2. TBB heeft veroordeling gevorderd van [gedaagde partijen] tot betaling van € 257.139,80 aan de (ex-)werknemers van [gedaagde 1] . Uit het rapport van de Commissie Naleving volgt er sprake is van een materiële benadeling van € 114.216,54 (na vermindering van de vordering berekend vanaf 21 november 2020: € 112.585,94). Deze materiële benadeling is gebaseerd op de in het onderzoek verrichte steekproef bij 20 werknemers van [gedaagde 1] . Om de totale benadeling te berekenen, is dit bedrag geëxtrapoleerd naar alle werknemers van [gedaagde 1] , hetgeen leidt tot een totale benadeling van € 257.139,80, aldus TBB. 4.2.1. [gedaagde 1] heeft aangevoerd dat TBB haar vordering op dit onderdeel niet genoegzaam heeft onderbouwd met kerndocumenten en concrete voorbeelden, zodat [gedaagde 1] zich niet tegen de vordering kan verweren. Verder heeft zij aangevoerd dat APG niet bij alle werknemers heeft geconcludeerd dat [gedaagde 1] de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen heeft geschonden. [gedaagde 1] betwist voorts de stelling van TBB dat de geconstateerde omissies zich met een aan grote zekerheid grenzende waarschijnlijkheid ook hebben voorgedaan bij de overige werknemers. Aan de hand van een extrapolatie kan hooguit een indicatief bedrag worden berekend, maar dit kan nooit de werkelijke schade aantonen, aldus [gedaagde 1] . 4.2.2. TBB heeft bij akte ‘Bijlage I’ bij het rapport van het nalevingsonderzoek overgelegd. TBB heeft aangevoerd dat zij deze uitwerking op 25 november 2021 al aan [gedaagde 1] heeft gestuurd, zodat [gedaagde 1] bekend is met de inhoud. In deze uitwerking is omschreven welke artikelen van de cao Bouw & Infra [gedaagde 1] heeft geschonden ten aanzien van de 20 met naam genoemde werknemers, onderbouwd met bedragen per werknemer. [gedaagde 1] heeft tijdens de mondelinge behandeling erkend dat zij de uitwerking eind november 2021 heeft ontvangen, maar heeft aangevoerd dat zij gevraagd heeft om meer uitleg die zij niet heeft gekregen. Volgens [gedaagde 1] heeft TBB haar vordering dan ook onvoldoende onderbouwd. Dat [gedaagde 1] meer uitleg nodig had over de het rapport en de daarbij horende uitwerking, brengt niet mee dat TBB haar vordering op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd. Het rapport en de bijlage zijn duidelijk en concreet. Het had daarom juist op de weg van [gedaagde 1] gelegen de stellingen van TBB op dit punt gemotiveerd te betwisten. [gedaagde 1] heeft echter slechts algemene opmerkingen gemaakt over de inschaling van werknemers, de betaling van vakantietoeslag en reisuren, terwijl zij, zeker nu er geruime tijd na het onderzoek is verstreken, de gegevens uit het onderzoek concreet per genoemde werknemer en overtreding had kunnen (en moeten) weerleggen. Omdat [gedaagde 1] dat niet heeft gedaan, zal dan ook worden uitgegaan van de juistheid van het onderzoek. [gedaagde 1] heeft tijdens de mondelinge behandeling nog aangevoerd dat zij haar werknemers op sommige onderdelen van de cao beter heeft beloond dan dat in de cao is voorgeschreven, zodat zij haar werknemers mogelijk per saldo niet heeft benadeeld. Dit verweer van [gedaagde 1] faalt. De Hoge Raad heeft in het arrest Boonen/Quicken (ECLI:NL:HR:2000:AA4276) en later in het arrest Teunissen/Welter (ECLI:NL:HR:2009:BH2623) - kort gezegd- geoordeeld dat elke beding in de individuele arbeidsovereenkomst strijd met de cao nietig is en dat de arbeidsvoorwaarden uit de individuele arbeidsovereenkomst niet als een geheel mogen worden aangemerkt en als een geheel mogen worden vergeleken met de bepaling uit de cao. 4.2.3. Uit het onderzoek, dat is gebaseerd op een steekproef, volgt dat er sprake is van een materiële benadeling van € 114.216,54. TBB heeft dit bedrag geëxtrapoleerd naar € 260.864,00. Deze vordering van TBB moet aldus worden begrepen dat [gedaagde 1] wordt veroordeeld tot nabetaling aan de betrokken (ex) werknemers van hetgeen zij nog verschuldigd zal blijken te zijn indien zij de cao Bouw & Infra in de bedoelde periodes correct zou hebben nageleefd. De exacte hoogte van de te betalen bedragen kan pas nauwkeurig worden bepaald door per werknemer een vergelijking te maken tussen hetgeen hij of zij op basis van de cao Bouw & Infra had moeten ontvangen en hetgeen hij of zij daadwerkelijk heeft ontvangen. Daarmee heeft het gevorderde bedrag kennelijk geen verderstrekkende betekenis dan een indicatie van het totaalbedrag dat met de nabetaling gemoeid zal zijn. Uit het arrest van de Hoge Raad van 9 april 2021 (ECLI:NL:HR:2021:537) volgt dat een veroordeling tot nabetaling aan de betrokken werknemers in de verhouding tussen TBB en [gedaagde 1] haar grens vindt in het bedrag dat in het dictum van dit vonnis zal worden genoemd.

De kantonrechter 5.1. veroordeelt [gedaagde 1] tot naleving van de cao Bouw & Infra en de cao BTER - voor zover en voor zolang de bepalingen van deze cao’s algemeen verbindend zijn verklaard en [gedaagde 1] onder de werkingssfeer van de cao’s valt op straffe van verbeurte van een dwangsom van 2.500,00 voor iedere dag dat [gedaagde 1] hiermee vanaf twee weken na betekening van dit vonnis in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,00; 5.2. veroordeelt [gedaagde 1] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting de materiële benadeling van € 257.139,80 aan de (ex-)werknemers van [gedaagde 1] te voldoen, zoals vermeld in de rapportage van APG van 18 januari 2022, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij hiermee twee weken na betekening van dit vonnis in gebreke blijft, met een maximum van € 300.000,00; 5.3. veroordeelt [gedaagde 1] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan TBB te betalen een bedrag van € 164.221,95 aan forfaitaire schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het dit bedrag, met ingang van 22 november 2022, tot de dag van volledige betaling; 5.4. veroordeelt [gedaagde 1] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan TBB te betalen een bedrag van € 2.924,84 inclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het dit bedrag, met ingang van 22 november 2022, tot de dag van volledige betaling; 5.5. compenseert de kosten van deze procedure, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 5.6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.7. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2023. mt

Omdat de cao Bouw & Infra niet vanaf 16 november, maar pas vanaf 20 november 2020 algemeen verbindend is verklaard, heeft TBB haar vordering in dit verband verminderd tot een bedrag van € 257.139,80. Deze verminderde vordering zal worden toegewezen. 4.2.4. [gedaagde 1] heeft de gevorderde dwangsom betwist omdat op grond van het bepaalde in artikel 611 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) geen dwangsom kan worden verbonden aan de veroordeling tot betaling van een geldsom. Het gaat hier om veroordeling tot betaling van een geldsom aan een derde (namelijk aan de (ex-)werknemers van [gedaagde 1] ). Deze (ex-) werknemers kunnen niet als de processuele wederpartij van TBB worden beschouwd, zodat de in artikel 611 Rv. genoemde uitzondering niet van toepassing is en de oplegging van een dwangsom in dit geval is toegestaan. Aan de nakoming van de veroordeling tot betaling van € 257.139,80 zal dan ook een dwangsom worden verbonden van € 5.000,00 met een maximum van € 300.000,00. 4.3. TBB heeft ten titel van aanvullende schadevergoeding het niet binnen vier weken aan de (ex-)werknemers nabetaalde deel van € 257.139,80 gevorderd. TBB heeft deze vordering in de dagvaarding niet onderbouwd. TBB heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, gesteld op grond waarvan het niet aan de werknemers betaalde deel, als schadevergoeding aan haar moet worden betaald. De vordering zal op dit punt dan ook worden afgewezen. 4.4. TBB vordert voorts betaling van de wekelijks oplopende forfaitaire schadevergoeding. Op grond van artikel 6 lid 2 in samenhang met artikel 8 lid 2 van het Reglement Naleving is [gedaagde 1] wekelijks een oplopende forfaitaire schadevergoeding verschuldigd indien de werkgever de geconstateerde omissies niet binnen zes weken herstelt. De wekelijks oplopende schadevergoeding bedraagt 10% van de vastgestelde materiele benadeling. De aanvullende forfaitaire schadevergoeding bedraagt dan ook € 26.086,00 per week (na vermindering van de vordering: € 25.713,98). 4.4.1. [gedaagde 1] heeft betwist dat zij deze vergoeding verschuldigd is, primair omdat de vergoeding is gebaseerd op het Reglement Naleving, terwijl dit reglement (bijlage 3 bij de cao BTER) niet algemeen verbindend is verklaard. Uit het besluit van de minister van 15 december 2015 blijkt echter dat ‘bijlage 5: Reglement naleving’ algemeen verbindend is verklaard voor de periode 1 januari 2016 tot en met 31 december 2019, wat betekent dat TBB zich ten aanzien van de eerste onderzoeksperiode met succes op het Reglement Naleving kan beroepen. Voor de tweede onderzoeksperiode (21 november 2020 tot en met 31 december 2020) is dit inderdaad niet het geval. In die periode was de Cao BTER in zijn geheel niet algemeen verbindend verklaard. Pas bij besluit van 18 december 2020 is de cao BTER voor de periode 1 januari 2021 tot en met 31 december 2025 algemeen verbindend verklaard. Het beroep van TBB op het arrest van de Hoge Raad van 28 november 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3458) gaat in dit geval niet op. De Hoge Raad heeft in dat arrest weliswaar geoordeeld dat de bevoegdheid om controle uit te oefenen niet eindigt nadat de duur van de werking van de algemeen verbindendverklaring was verstreken, maar in dat geval was de controlebevoegdheid opgenomen in een reglement bij de cao dat gedurende de onderzoeksperiode algemeen verbindend was verklaard. Uit het voorgaande volgt dat dit niet het geval was met de cao BTER in de tweede controleperiode, zodat van een andere situatie sprake is. Dit betekent dat de forfaitaire schadevergoeding slechts verschuldigd is over de eerste controleperiode (27 februari 2019 tot en met 31 december 2019). Voor zover de vordering ziet op de tweede controleperiode (21 november 2020 tot en met 31 december 2020) zal de vordering worden afgewezen. Uit de uitspraak volgt dat de totale benadeling over de eerste periode € 95.872,22 bedraagt voor de bij de steekproef betrokken werknemers. TBB heeft gesteld dat bij een benadeling van € 112.585,94 de vordering na extrapolatie € 257.139,80 bedraagt, hetgeen neerkomt op een toename van 128,39%. Dat betekent dat bij een benadeling van € 95.872,22 de totale benadeling na extrapolatie neerkomt op een bedrag van € 218.962,56 en moet worden uitgegaan van een wekelijks oplopende schadevergoeding van € 21.896,26. TBB heeft 25 weken gevorderd en in de dagvaarding gesteld de vordering niet verder te willen laten oplopen. Dat komt neer op een bedrag van (25 x € 21.896,26=) € 547.406,50. 4.4.2. [gedaagde 1] heeft voorts betwist de vergoeding verschuldigd te zijn, omdat zij niet in gebreke is per 23 maart 2022. [gedaagde 1] heeft daartoe aangevoerd dat zij eind februari 2022 met TBB de afspraak heeft gemaakt dat [gedaagde 1] een bedrag van € 10.000,00 zou betalen aan TBB in ruil voor een bezoek van [betrokkene] van TBB voor hulp bij het oplossen van de kwestie. TBB heeft het bestaan van een dergelijke afspraak betwist. TBB heeft erkend dat er telefonisch contact is geweest over het verstrekken van uitleg, maar betwist dat het tot een daadwerkelijk afspraak is gekomen. [gedaagde 1] heeft haar stelling tegenover deze betwisting onvoldoende onderbouwd. [gedaagde 1] heeft de brief van 7 maart 2022 waaruit de door haar gestelde afspraak zou blijken niet overgelegd en daarover vermeld dat zij de brief niet in haar administratie kan terugvinden. [gedaagde 1] heeft vervolgens erkend de brief van 8 maart 2022 van TBB te hebben ontvangen, waarin TBB [gedaagde 1] veertien dagen (dus tot 23 maart 2022) de tijde heeft gegeven de geconstateerde omissies te herstellen, maar heeft pas op 5 april 2022 gereageerd. [gedaagde 1] heeft verder nog aangevoerd dat zij niet is ingegaan op het voorstel van TBB van 11 april 2022 voor telefonisch overleg omdat de kwestie volgens [gedaagde 1] niet per telefoon kon worden besproken. [gedaagde 1] heeft echter geen e-mail of brief overgelegd waaruit blijkt dat zij dit heeft meegedeeld aan TBB, terwijl dat wel op haar weg had gelegen. De door [gedaagde 1] gestelde afspraak is hierdoor niet komen vast te staan. [gedaagde 1] is op 23 maart 2022 in verzuim geraakt door de ingebrekestelling van 8 maart 2022. 4.4.3. [gedaagde 1] heeft voorts aangevoerd dat de forfaitaire schadevergoeding moet worden aangemerkt als een boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW. Hieruit volgt ten eerste dat geen nakoming van een boetebeding kan worden gevorderd als de tekortkoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend. Dat is het geval omdat TBB zich volgens [gedaagde 1] niet aan haar eigen reglement heeft gehouden en jegens [gedaagde 1] onzorgvuldig heeft gehandeld door geen uitleg te geven. Ten tweede volgt hieruit dat TBB geen nakoming kan vorderen van zowel de verbintenis waaraan het boetebeding is verbonden als van het boetebeding zelf. 4.4.4. Partijen zijn het erover eens dat het in artikel 8 Reglement Naleving neergelegde beding gekwalificeerd moet worden als een boetebeding. Een boetebeding kan ook strekken tot schadevergoeding. Er is geen rechtsregel die meebrengt dat er nooit naast nakoming een boete of schadevergoeding toegewezen kan worden, maar een partij kan niet zowel nakoming van het beding als vervangende schadevergoeding vorderen. Dat betekent dat als de boete niet in de plaats komt van de oorspronkelijke verbintenis, nakoming en betaling van de boete naast elkaar kunnen worden gevorderd. Daarvoor dient het boetebeding te worden uitgelegd. Als uitgangspunt voor de uitleg van bepalingen in een cao geldt dat in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn.

Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de cao, voor zover deze niet uit de cao-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (zie HR 1 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1049). Uit de bewoordingen van de cao valt niet op te maken dat de schadevergoeding ertoe strekt in de plaats te komen van de verplichting tot nakoming van de algemeen verbindend verklaarde cao. In artikel 8 is bepaald dat de vergoeding strekt ter dekking van de kosten van het onderzoek, gevoerde procedures en geleden imagoschade. Daarnaast is bepaald dat de vergoeding dient als aansporing voor werkgevers om hun verplichtingen uit de cao na te komen. Ook het feit dat het om een oplopende schadevergoeding gaat, is een aanwijzing dat de boete niet moet worden beschouwd als vervanging voor de door TBB verlangde nakoming van bepaalde concrete verplichtingen van [gedaagde 1] , waarvan de omvang niet door tijdsverloop wijzigt. Dit betekent dat het beroep op het bepaalde in artikel 6:92 BW faalt. 4.4.5. Dat de tekortkoming [gedaagde 1] niet valt toe te rekenen, heeft [gedaagde 1] onvoldoende onderbouwd door slechts aan te voeren dat TBB niet aan haar eigen regelement heeft voldaan en onzorgvuldig tegenover haar heeft gehandeld door geen uitleg te geven. 4.5. [gedaagde 1] heeft aangevoerd dat toepassing van het reglement naleving in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. TBB heeft zich onzorgvuldig tegenover [gedaagde 1] opgesteld door geen uitstel te verlenen voor het geven van een reactie op het conceptrapport, door de afspraak om toelichting te geven en hulp te bieden niet na te komen, door het geven van toepassing aan onjuiste en niet van toepassing zijnde regelingen en door het rauwelijks dagvaarden van de bestuurders. TBB heeft betwist dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om het boetebeding uit het reglement toe te passen. Er is sprake van een ernstige onderbetaling en TBB is al lang bezig nabetaling te verkrijgen. [gedaagde 1] heeft geen enkel inhoudelijk verweer gevoerd tegen de materiele benadeling. Het niet naleven van een algemeen verbindende verklaarde cao is ernstig. Bovendien is [gedaagde 1] een gezond bedrijf met een eigen vermogen van 1,5 miljoen. 4.5.1. [gedaagde 1] is gehouden een algemeen verbindend verklaarde cao na te leven. Het rapport van de commissie naleving is duidelijk en concreet. [gedaagde 1] heeft de kans gekregen de geconstateerde omissies te herstellen. De uitleg waarom [gedaagde 1] heeft gevraagd, is door TBB aangeboden in de brief van 11 april 2022, waarop [gedaagde 1] niet adequaat heeft gereageerd. Bovendien had [gedaagde 1] ook zelf onderzoek kunnen (laten) verrichten voor de benodigde uitleg. Dat heeft [gedaagde 1] niet gedaan. Onder deze omstandigheden is toepassing van het reglement naleving naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. 4.6. [gedaagde 1] heeft voorts een beroep gedaan op matiging van de boete omdat deze buitensporig en daardoor onaanvaardbaar is. 4.6.1. Op de voet van art. 6:94 lid 1 BW kan de boete gematigd worden indien toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij moet gelet worden op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst en de inhoud en strekking van het beding, alsmede de omstandigheden waaronder het is ingeroepen en de overige omstandigheden van het geval, aldus HR 27 april 2007 en 13 juli 2012 (ECLI:NL:HR:2007: AZ6638 en ECLI:NL:HR:2012: BW4986). 4.6.2. Met inachtneming van deze maatstaf zal de boete worden gematigd. [gedaagde 1] is slechts gebonden aan het boetebeding door algemeen verbindendverklaring van de bepaling in de cao. Zij is het beding niet zelf overeengekomen. Daarnaast strekt het boetebeding ter dekking van de kosten van het nalevingsonderzoek, gevoerde procedures en geleden imagoschade en strekt het tot aansporing van werkgevers om hun verplichtingen uit de cao na te komen. Hoewel TBB niets heeft gesteld waaruit blijkt wat haar werkelijke schade is, valt aan te nemen dat deze werkelijke schade niet in de buurt komt van het boetebedrag van € 547.406,50. Ook valt niet in te zien dat de schade in de koop der tijd is toegenomen. Omdat TBB tijdens de mondelinge behandeling heeft aangevoerd dat zij de boete met 75% matigen indien het bedrag aan materiele benadeling aan de werknemers word betaald, zal de boete in dit geval worden gematigd met 70% tot € 164.221,95. 4.7. Het voorgaande betekent dat de vordering tot betaling van de forfaitaire schadevergoeding van € 652,150,00 zal worden toegewezen tot een bedrag van € 164.221,95. De gevorderde wettelijke rente over dit bedrag is niet betwist en zal als op de wet gegrond worden toegewezen. 4.8. TBB heeft gesteld dat ook [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] (hierna samen te noemen: de bestuurders) als (indirect) bestuurders aansprakelijk zijn voor de ontstane geldvorderingen en voor de weigering om aan de uit hoofde van de algemeen verbindend verklaarde cao’s gedane verzoeken te voldoen, te weten het weigeren van het nabetalen van achterstallig loon aan de (ex-)werknemers van [gedaagde 1] . De bestuurders kan een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt omdat zij verantwoordelijk zijn voor het feit dat nabetaling aan (ex-) werknemers nog steeds niet heeft plaatsgevonden en de verschuldigde schadevergoeding nog altijd onbetaald is gebleven. Volgens TBB komt het niet voldoen aan de betalingsverplichting slechts voort uit betalingsonwil. De bestuurders zijn op de hoogte van de financiële benadeling van haar (ex-)werknemers, maar betalen de werknemers niet ondanks een positief eigen vermogen van € 1.570.414,00. [gedaagde partijen] heeft betwist de bestuurders aansprakelijk zijn. 4.9. Volgens vaste rechtspraak zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap (i.c. [gedaagde 1] ) mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (a) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (b) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor de onder (b) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.