ECLI:NL:RBGEL:2023:5161

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Bestuursrecht zaaknummers: ARN 23/3717 en 23/3718 uitspraak van de voorzieningenrechter van op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [eiser] , [eiseres] en [eiser], uit [woonplaats] , eisers, (gemachtigde: mr. J.H. Hermsen) en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Zutphen (gemachtigde: N. van Buitenen). Inleiding 1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van eisers tegen een besluit van 15 december 2022 waarbij aan eisers een last onder dwangsom is opgelegd. Met het bestreden besluit van 17 mei 2023 is het bezwaar van eisers ongegrond verklaard. Eisers hebben beroep ingesteld tegen dit besluit. Omdat de voorzieningenrechter na afloop van de zitting tot de conclusie is gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak beslist hij ook op het beroep van eisers tegen het bestreden besluit. 1.1. Het college heeft op het verzoek gereageerd met een verweerschrift. 1.2. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 30 augustus 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eisers samen met hun gemachtigde en ing. J. Dolhain en de gemachtigde van het college.

2. De voorzieningenrechter beoordeelt de last onder dwangsom. Hij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eisers. 3. De voorzieningenrechter verklaart het beroep gegrond en wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe hij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Hoe is het besluit tot stand gekomen? 4. Aan de [locatie] in [woonplaats] is de groothandel [groothandel] gevestigd. Dit bedrijf was oorspronkelijk een groothandel in visproducten, maar heeft de bedrijfsactiviteiten uitgebreid met een viswinkel. Deze viswinkel, te weten [bedrijf] , is gevestigd aan de [locatie] in [woonplaats] . Eiser [eiser] is eigenaar van het perceel waarop beide bedrijven zijn gevestigd en runt de groothandel. De viswinkel wordt geëxploiteerd door eisers [eiseres] en [eiser]. 4.1. Er hebben door de toezichthouder meerdere controles bij de viswinkel plaatsgevonden. De toezichthouder heeft geconstateerd dat klanten onder meer de bij de viswinkel gekochte eet- en drinkwaren nuttigden op het daarvoor op het perceel aangelegde terras en aan de tafels binnen. Op 15 oktober 2019, 17 maart 2020 en 19 juli 2022 is hierover met eisers gesproken. 4.2. Bij brief van 10 november 2022 is aan eisers het voornemen van een last onder dwangsom medegedeeld. Eisers hebben een zienswijze ingediend. 4.3. Bij besluit van 15 december 2022 zijn eisers gelast binnen 18 dagen na verzending van het besluit: - de horeca-activiteiten te (doen) staken en gestaakt te (laten) houden. Indien eisers dat niet of niet volledig doen, dan verbeuren zij een dwangsom van € 25.000 ineens; - het terras, bestaande uit vier tuintafels, te (doen) verwijderen en verwijderd te (laten) houden. Indien eisers dat niet of niet volledig doen, dan verbeuren zij een dwangsom van € 5.000 per keer met een maximum van € 15.000. Eisers hebben bezwaar gemaakt tegen voormeld besluit. 4.4. Bij bestreden besluit (zijnde de beslissing op bezwaar) van 17 mei 2023 heeft het college het bezwaar ongegrond verklaard. Eisers hebben beroep ingesteld. 4.5. Het college heeft bij besluit van 12 juli 2023 de begunstigingstermijn verlengd tot twee weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter. Heeft het college terecht geconcludeerd dat er sprake is van een overtreding? Bestemmingsplan 5. Op het perceel is het bestemmingsplan “De Mars midden en noord” (hierna: het bestemmingsplan) van toepassing. Het perceel heeft daarin de enkelbestemming “Bedrijventerrein” met de functieaanduiding “bedrijf tot en met categorie 3.2” en de dubbelbestemming “Waarde – Archeologische verwachting – 2”. Daarnaast heeft het perceel de gebiedsaanduiding “geluidzone – industrie”. 5.1. Uit artikel 5.1, onder a. en v. van de planregels volgt dat de voor “Bedrijventerrein” aangewezen gronden onder meer zijn bestemd voor bedrijven vanaf categorie 1 tot en met de op de verbeelding aangegeven milieucategorie, voor zover deel uitmakend van de als bijlage 1 (https://www.ruimtelijkeplannen.nl/documents/NL.IMRO.0301.bp0212MMNveegplan-vs01/b_NL.IMRO.0301.bp0212MMNveegplan-vs01_rb1.pdf) opgenomen Staat van Bedrijfsactiviteiten (https://www.ruimtelijkeplannen.nl/documents/NL.IMRO.0301.bp0212MMNveegplan-vs01/b_NL.IMRO.0301.bp0212MMNveegplan-vs01_rb1.pdf), en detailhandel als ondergeschikte nevenactiviteit. Blijkens artikel 5.1. onder al. van de planregels zijn horecabedrijven uitgesloten, tenzij deze nadrukkelijk in de regels worden toegestaan. 5.2. Daarnaast is op voormeld perceel het parapluplan “Thematische herziening Standplaatsen Terrassen Evenementen en Parkeren” (hierna: parapluplan STEP) van toepassing, vastgesteld op 30 januari 2023. Het perceel heeft onder meer de gebiedsaanduidingen: ‘overige zone – standplaatsen’ en ‘overige zone – terrassen buiten het centrum’. 5.3. Uit Deel 3, hoofdstuk 2, artikel 3.1. van de planregels van het parapluplan STEP volgt dat terrassen buiten het centrum niet zijn toegestaan ter plaatse van de aanduiding ‘overige zone – terrassen buiten het centrum’, behoudens de terrassen als benoemd in bijlage 2. In afwijking van artikel 3.1 kan volgens artikel 3.2.1 een omgevingsvergunning worden verleend voor een terras buiten het centrum mits daarbij een motivering wordt gegeven waarin in elk geval wordt ingegaan op de ruimtelijke kwaliteit als ook het woon- en leefklimaat van omwonenden. 5.4. De voorzieningenrechter overweegt dat het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk en het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd is met een bestemmingsplan. 5.5. Of er sprake is van een overtreding wordt bepaald aan de hand van de regels van het bestemmingsplan. Eisers hebben zich in dit verband ook beroepen op de beleidsregel ‘Ondersteunende horeca binnen de bestemming Detailhandel’, maar wat in die beleidsregel staat is in zoverre niet van belang. Deze vormt namelijk alleen een beoordelingskader voor het college om wel of geen omgevingsvergunning te verlenen, maar dat is in deze handhavingskwestie niet aan de orde, omdat geen omgevingsvergunning is aangevraagd. Is er sprake van horeca? 6. Niet in geschil is dat op het perceel een groothandel in visproducten met een viswinkel als ondergeschikte detailhandel is toegestaan. In het bestemmingsplan is een horecabedrijf uitdrukkelijk verboden. Het bestemmingsplan staat ook niet toe dat op het perceel horeca-activiteiten plaatsvinden, omdat dat gebruik niet in artikel 5.1 van de planregels is toegestaan. Thans ligt ter beoordeling de vraag voor of het nuttigen van de vis ter plaatse moet worden aangemerkt als horeca-activiteit. 6.1. Op zitting hebben eisers toegelicht dat de viswinkel op locatie bereide vis, verse of bevroren vis en aanverwante producten verkoopt. Op de vrijdag en de zaterdag tussen 12.00 uur en 14.00 uur wordt er ook kibbeling gebakken en verkocht. Klanten kunnen er voor kiezen om de vis mee te nemen of ter plaatse te nuttigen op het terras, dat bestaat uit vier tuintafels en een parasoldoek. Van deze mogelijkheid wordt met name gebruik gemaakt op de momenten dat de gebakken kibbeling wordt verkocht. Eisers en het college verschillen van mening over de vraag of door de mogelijkheid om de vis ter plaatse te nuttigen sprake is van horeca. 6.2. In het bestemmingsplan is een definitie van horecabedrijf opgenomen. In artikel 1.42 van de planregels wordt daaronder verstaan: “een beroeps- of bedrijfsmatige werkruimte die blijkens zijn indeling en inrichting kennelijk is bestemd voor snackbar, café, restaurant, hotel en/of dancing en feestzalen.” De begrippen ‘horeca’ of ‘horeca-activiteit’ zijn niet gedefinieerd in de planregels. De voorzieningenrechter zoekt daarom aansluiting bij wat in het normale spraakgebruik wordt verstaan onder horeca-activiteit. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kenmerken horecabedrijven zich veelal door de mogelijkheid om voedsel of drank ter plaatse te consumeren. Voor het bepalen of sprake is van een horeca-activiteit acht de voorzieningenrechter dat aspect dan ook doorslaggevend. 6.3. Gelet op de inrichting van de viswinkel, de wijze waarop de ter plaatse bereide producten worden gepresenteerd en het ter beschikking stellen van tuintafels, is de voorzieningenrechter van oordeel dat klanten worden uitgenodigd om desgewenst de ter plaatse bereide vis ter plaatse te consumeren.

15. Het beroep is gegrond. De voorzieningenrechter vernietigt daarom het bestreden besluit voor zover dat ziet op de hoogte van de dwangsommen. De voorzieningenrechter neemt met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht nu zelf een beslissing en bepaalt de hoogte van de dwangsom op € 10.000 ineens ten aanzien van de horeca en op € 1.000 per keer tot een maximum van € 5.000 ten aanzien van het terras. Omdat het beroep gegrond is en de voorzieningenrechter zelf een beslissing neemt, is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. 15.1. Omdat het beroep gegrond is moet het college het griffierecht aan eisers vergoeden en krijgen eisers ook een vergoeding van hun proceskosten. Het college moet deze vergoeding betalen. Deze vergoeding bedraagt € 2.511,- omdat de gemachtigde van eisers een beroepschrift heeft ingediend, een verzoek om een voorlopige voorziening heeft ingediend en aan de zitting heeft deelgenomen. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden.

De voorzieningenrechter: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit van 17 mei 2023 voor zover daarbij de hoogte van de dwangsommen is gehandhaafd; - herroept het besluit van 15 december 2022 voor zover daarbij de hoogte van dwangsommen is bepaald op € 25.000 ineens ten aanzien van de horeca-activiteiten en € 5.000 per keer met een maximum van € 15.000 ten aanzien van het terras; - bepaalt de hoogte van de dwangsommen op € 10.000 ineens ten aanzien van de horeca en op € 1.000 per keer tot een maximum van € 5.000 ten aanzien van het terras; - bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats komt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit; - wijst het verzoek om voorlopige voorziening af; - bepaalt dat het college het griffierecht van € 365 aan eisers moet vergoeden; - veroordeelt het college tot betaling van € 2.511 aan proceskosten aan eisers. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Duifhuizen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van A. de Wijse-Hageman, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op De griffier is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Tegen deze uitspraak voor zover deze gaat over de voorlopige voorziening staat geen hoger beroep open. Artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) maakt dat mogelijk. Dit staat in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 2 maart 2022, ECLI:NL:RVS:2022:638.

Dat de viswinkel slechts een klein deel van de inkomsten genereert uit producten die bestemd zijn voor consumptie direct ter plaatse, doet niet aan de geconstateerde aard, uitstraling en inrichting van viswinkel af. Gelet op deze omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat het college het ter plaatse nuttigen van de vis terecht als horeca heeft aangemerkt. 7. Nu er sprake is van horeca, is er in zoverre sprake van een overtreding van het bestemmingsplan. Daarbij is het niet van belang of het bedrijf van eisers ook een horecabedrijf is zoals omschreven in het bestemmingsplan. Ook als geen sprake is van een horecabedrijf, is het gebruik van het perceel voor horeca-activiteiten in strijd met het bestemmingsplan, omdat horeca-activiteiten op het perceel niet zijn toegestaan. De voorzieningenrechter volgt eisers niet in hun standpunt dat bij de ondergeschikte detailhandel ook meer ondergeschikte horeca is toegestaan. Dat volgt namelijk niet uit de planregels van het bestemmingsplan. Ook is er sprake van overtreding van het Parapluplan STEP nu het perceel ligt in de overige zone en daar een terras niet is toegestaan. Eisers hebben dat ook niet betwist. Dit betekent dat het gebruik van het perceel voor horeca-activiteiten en als terras zonder omgevingsvergunning niet is toegestaan. Omdat eisers niet beschikken over een omgevingsvergunning, is sprake van een overtreding en is het college, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, bevoegd om handhavend op te treden. 8. Voor zover er door eisers een beroep wordt gedaan op het overgangsrecht van het bestemmingsplan, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Het college heeft in het besluit gesteld dat het overgangsrecht niet van toepassing is, omdat er nooit een horeca-bestemming op het perceel aanwezig is geweest. Het is aan degene die een beroep doet op het overgangsrecht om aannemelijk te maken dat daarvan wel sprake is en om dat beroep te onderbouwen. Dat hebben eisers niet gedaan, want de stelling dat het overgangsrecht van toepassing is, is niet gemotiveerd. Beginselplicht tot handhaving 9. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Daarnaast kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Is er zicht op legalisatie? 10. Anders dan eisers is de voorzieningenrechter van oordeel dat er geen concreet zicht is op legalisatie, alleen al omdat er geen aanvraag voor een omgevingsvergunning is ingediend. Bovendien is het college niet bereid om mee te werken aan legalisatie, omdat het college de ruimte op het bedrijventerrein wil behouden voor zware industrie en de mogelijkheden voor de zware industrie niet wil beperken. Het is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op voorhand duidelijk dat dat standpunt geen stand kan houden. Is handhaving evenredig? 11. Eisers stellen zich op het standpunt dat handhaving onevenredig is. Zij voeren aan dat met het nuttigen van de vis ter plaatse de zware industrie niet wordt belemmerd, dat zij niemand tot last zijn, dat er geen klachten zijn, dat er geen precedentwerking is en dat er sprake is van een geringe overtreding. Bovendien kan een vishandel/-winkel volgens hen niet bestaan zonder het aanbieden van kibbeling. 11.1. De voorzieningenrechter overweegt dat het belang bij handhaving van het bestemmingsplan een zwaarwegend belang is. Het belang dat eisers daar tegenover stellen, is geen voldoende onderbouwing is van hun stelling dat handhaving onevenredig uitpakt. Eisers mogen namelijk nog steeds vis verkopen en kunnen hun klanten ook warme kibbeling blijven aanbieden. Zij moeten alleen de mogelijkheid om de vis ter plaatse te nuttigen beëindigen en het terras verwijderen. Eisers hebben niet aannemelijk gemaakt dat zij hierdoor onevenredig in hun belangen zouden worden geraakt. Het betoog slaagt niet. Is het besluit in strijd met het gelijkheidsbeginsel? 12. Op zitting hebben eisers aangevoerd dat er meerdere bedrijven in de omgeving zijn gevestigd die niet passen in het bestemmingsplan. Het college heeft op zitting aangegeven dat als deze bedrijven niet passen in het bestemmingsplan, ook tegen deze bedrijven handhavend zal worden opgetreden. Daarmee is niet aannemelijk geworden dat het college alleen tegen eisers handhavend optreedt en andere overtredingen op het bedrijventerrein ongemoeid laat. Nu er geen sprake is van gelijke gevallen, is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel. 13. Concluderend is de voorzieningenrechter van oordeel dat er geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die aanleiding geven voor het oordeel dat het college van handhavend optreden af had moeten zien. Is de opgelegde dwangsom te hoog? 14. Eisers voeren aan dat de hoogte van de dwangsommen onredelijk en buitenproportioneel is. Het college heeft zich gebaseerd op de financiële voordelen die eisers behalen met het toestaan van de vishandel op het perceel, maar heeft geen inzicht verworven in de financiële voordelen. Bovendien hanteert het college niet de juiste maatstaf: de hoogte van de dwangsom moet niet worden gerelateerd aan de financiële voordelen uit het toestaan van de vishandel, maar aan de voordelen die eisers halen uit het gewraakte gebruik. 14.1. De voorzieningenrechter overweegt dat volgens vaste jurisprudentie de hoogte van de dwangsom in een redelijke verhouding moet staan tot enerzijds de zwaarte van het door de overtreding geschonden belang en anderzijds de beoogde effectieve werking van de dwangsomoplegging. De last onder dwangsom is er immers op gericht de overtreder ertoe te bewegen vóór het einde van de begunstigingstermijn zelf een einde aan de illegale situatie te maken. 14.2. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de motivering van de hoogte van de dwangsommen in het bestreden besluit te summier is. Het college heeft onvoldoende onderbouwd waarom deze hoogte van de dwangsommen gerechtvaardigd is. Ook de algemene verwijzing op zitting naar landelijke richtlijnen is een onvoldoende onderbouwing. Gelet op de omstandigheden van het geval is de voorzieningenrechter van oordeel dat de door het college opgelegde dwangsommen niet in een redelijke verhouding staan tot de aard van de overtreding. De voorzieningenrechter acht een lagere dwangsom redelijk en zal daarom de hoogte van de dwangsommen matigen naar € 10.000 ineens ten aanzien van de horeca en € 1.000 per keer met een maximum tot € 5.000 ten aanzien van het terras.