ECLI:NL:RBGEL:2023:5114

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/413414 / HA ZA 23-6 / 1547 Vonnis van 6 september 2023 in de zaak van de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE DOETINCHEM, zetelend te Doetinchem, eiseres, advocaat mr. B.S. ten Kate te Arnhem, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PHOEN'X INVESTMENTS B.V., gevestigd te Barneveld, gedaagde, advocaat mr. A.S.D. Lijkwan te Amsterdam. Partijen zullen hierna de gemeente en Phoen'x genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 8 maart 2023, het verkort proces-verbaal van mondelinge behandeling van 3 mei 2023. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Aan de buitenzijde van het centrum van Doetinchem is een gecombineerd woon-winkelgebied gelegen met de naam ‘De Veentjes’. Op enig moment heeft de gemeente besloten dit gebied te herontwikkelen. 2.2. De gemeente is in dit verband gesprekken aangegaan met de eigenaren van de in dit gebied gelegen winkelpanden, onder wie [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). [betrokkene 1] was eigenaar van het perceel [perceel 1], op welk perceel voorheen de supermarkt C1000 was gevestigd. 2.3. Op 18 juli 2017 hebben de gemeente en [betrokkene 1] ten aanzien van dit perceel een anterieure overeenkomst met elkaar gesloten (hierna: de anterieure overeenkomst) die als doel heeft het slopen van het bestaande gebouw en het daarvoor in de plaats bouwen van een appartementencomplex. De gemeente verklaart in de overeenkomst haar medewerking te verlenen aan de bouwexploitatie. Daarnaast komen onder meer de volgende bepalingen voor: “ Artikel 3. Verplichtingen van de exploitant (…) 6. De exploitant verplicht zich tot het betalen van een exploitatiebijdrage conform het gestelde in artikel 12 van deze overeenkomst. (…) Artikel 4. Kwaliteit en inrichting 1. (…) 2. De aansluiting op de openbare ruimte en de eventuele aanleg van de voorzieningen van het openbaar nut in het plangebied alsmede de aansluiting op bestaande openbare wegen zal plaatsvinden overeenkomstig door de exploitant op te stellen en door de gemeente vooraf goed te keuren werkomschrijving die in overeenstemming is met het bij partijen bekende bestemmingsplan. Initiatiefnemer is opdrachtgever van deze werken en bekostigt deze dus ook. (…) 3. Tot zekerheid van de voltooiing van deze werken stelt exploitant bij de ondertekening van de overeenkomst een garantie van € 60.000,-. Zodra de werkzaamheden in verband met het bouwrijpmaken zijn afgerond, retourneert de gemeente de afgegeven garantie. (…). Artikel 12. Exploitatiebijdrage De gemeente beoogt met deze anterieure overeenkomst de kosten die zij voor realisering van het project heeft moeten maken te verhalen. Het verhaal van kosten vindt slechts plaats voor zover dit door het Nederlands recht (…) wordt toegestaan en voor zover de gemeente de kosten niet op een andere wijze kan of zal kunnen verhalen. Exploitanten verklaren hierbij zich met deze uitgangspunten te verenigen. In verband met de door de gemeente verleende medewerking aan het in ontwikkeling brengen van gronden in het exploitatiegebied zijn de exploitanten derhalve een exploitatiebijdrage verschuldigd als hieronder gespecificeerd. a. bijdrage afdracht bovenwijkse voorzieningen ( FBW ). op basis van een saldo van 3528 m² BVO € 75.852,-, waarvan € 60.000,- aantoonbaar te besteden binnen het plan Veentjes conform de bijgevoegde en gespecificeerde bijlage C, derhalve apart te voldoen nog € 15.852,- (…) Over het bedrag van de exploitatiebijdrage vindt geen nacalculatie plaats, het vermelde bedrag is een vast bedrag.” 2.4. De gemeente is eigenaar van het naastgelegen pand aan [perceel 2], welk pand zij destijds had verhuurd aan [betrokkene 2] en door partijen ook wel het [betrokkene 2]-gebouw wordt genoemd. In het kader van het voornemen om na beëindiging van de huur dit pand te slopen hebben de gemeente en Phoen'x op 6 december 2018 een overeenkomst gesloten (hierna: de [betrokkene 2]-overeenkomst) waarin onder meer de volgende bepalingen voorkomen: “4. Nadat partijen zich hebben vergewist van het vertrek van [betrokkene 2] geeft de gemeente als eigenaar van het pand Phoen'x vervolgens (…) toestemming voor het - in opdracht van Phoen'x - betreden van [perceel 2] en het slopen van dit gemeentelijk eigendom. De gezamenlijke muur met [perceel 3] dient te worden afgewerkt en als schoon gezandstraald en overigens volgens de condities als beschreven in de bijlage bij deze overeenkomst. Ook de afwerking op maaiveldniveau staat daarin beschreven, met inbegrip van het verlengen c.q. herstel van de brandtrap van [perceel 3]. (…)” 2.5. In de bijlage bij voormelde overeenkomst, met als opschrift ‘Staat van oplevering locatie [betrokkene 2]’ staat onder meer: “(…) Na sloop dient de locatie opgeleverd te worden als volgt; (…) 4. De brandtrap van het naastliggende woon-winkelcomplex dient direct na sloop van het dak tijdelijk verlengd te worden tot maaiveldniveau; 5. Na volledige sloop dient de brandtrap definitief verlengd te worden; (…) 7. De vrijkomende gevel van het naastliggende woon-winkelcomplex dient schoon opgeleverd te worden (dwz gelijk aan de rest van de bestaande metselwerk zijgevel); (…).” 2.6. [betrokkene 1] heeft op 13 december 2018 het betreffende winkelgebouw [perceel 1] in eigendom overgedragen aan Phoen'x. Tevens zijn [betrokkene 1] en Phoen'x met elkaar overeengekomen dat Phoen'x in de anterieure overeenkomst de plaats inneemt van [betrokkene 1]. De gemeente heeft met deze contractsoverneming ingestemd. 2.7. Phoen'x heeft de panden [perceel 2] en [perceel 1] gesloopt. Op het perceel [perceel 1] heeft zij een appartementencomplex gebouwd. 2.8. In het najaar van 2020 hebben de gemeente en Phoen'x overleg met elkaar en met de aannemer gevoerd over de praktische uitwerking van de afspraken. Hieruit is onder meer gebleken dat voor het aanhelen van de muur een vergunning is vereist en daarnaast ook de toestemming van de VvE, die deze toestemming op dat moment weigert te verlenen. Hierop heeft de gemeente per e-mail van 19 november 2020 (productie 11 van Phoen'x) het volgende aan Phoen'x medegedeeld: “Op dit moment zijn de navolgende zaken (…) nog af te ronden; 1. Herstel zijde vm belastingkantoor; 2. Herstel/inrichting openbaar gebied op eigen grond; (…) Met betrekking tot punt 1 had ik (…) al begrepen dat dit moeizaam gaat. Om tot een werkbare oplossing te komen, rekening houdend met de gemaakte afspraken, hebben wij het volgende voorstel; - het aanhelen van de muur van het vm belastingkantoor gebeurd op gemeentegrond (op 3 cm van de bestaande muur ligt de eigendomsgrens). Dat geldt overigens dus ook voor de situering van de brandtrap. - de gemeente zal zorgdragen voor het aanvragen van de noodzakelijke vergunning - de wijze waarop de muur wordt aangeheeld zal met jullie afgestemd worden, er zal overeenstemming moeten zijn dat de gekozen oplossing ook door jullie uitgevoerd wordt.- zodra de vergunning is verleend, zal de gemeente de vergunning aanreiken aan jullie (Phoen'x) ter uitvoering. Hierbij rekening houdend met hetgeen eerder in de overeenkomst van dec 2018 is afgesproken- uiteindelijk zal de gerealiseerde muur overgedragen worden aan de VVE van het aangrenzende pand.Je hebt aangegeven hier op terug te komen. Met betrekking tot punt 2 heb ik het voorstel gedaan om tot een praktische afronding van het openbaar gebied te komen. Wij zijn het met elkaar eens over de inrichting van het gebied (tekening van april 2019). In de overeenkomst is bepaald dat Phoen'x de inrichting van de gronden in hun eigendom oppakt.

3.1. De gemeente vordert na wijziging van eis dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:a. voor recht zal verklaren dat Phoen'x is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende en in de dagvaarding omschreven verplichtingen en gehouden is aan de gemeente te vergoeden de schade die de gemeente daardoor heeft ondervonden en nog zal ondervinden, b. Phoen'x zal veroordelen tot vergoeding aan de gemeente van de door de gemeente als gevolg van dat tekortschieten geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, c. Phoen'x zal veroordelen om bij wijze van voorschot aan de gemeente te voldoen een bedrag van € 162.878,02, te vermeerderen met de wettelijke rente, d. Phoen'x zal veroordelen in de kosten van het geding alsmede in de nakosten, in beide gevallen te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. De gemeente baseert haar vordering op - kort gezegd - de navolgende stellingen. Phoen'x is ondanks sommatie daartoe de met de gemeente na het sluiten van de anterieure overeenkomst gemaakte nadere afspraken niet nagekomen. Deze afspraken vinden hun grondslag in de anterieure overeenkomst, de overeenkomst tot sloop van het [betrokkene 2]-gebouw en de e-mails van 19 en 23 november 2022. Hierop heeft zij de betreffende werkzaamheden zelf laten uitvoeren. Phoen'x is gehouden om de daarmee gemoeide kosten aan haar te vergoeden. De werkzaamheden zijn nog niet afgerond. 3.3. Phoen'x betwist de vorderingen van de gemeente en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van de gemeente, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van de gemeente, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van de gemeente in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente. In het bijzonder betwist zij dat op haar de verplichting rust om het openbaar gebied in te richten, de muur aan te helen en de brandtrap te plaatsen op de door de gemeente voorgestane wijze. Zij betoogt al haar werkzaamheden te hebben afgerond. Als bevrijdend verweer stelt zij dat ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van haar mag worden verwacht (artikel 6:258 BW), gelet op het uitblijven van tijdige medewerking van de VvE en de stijging van de bouwkosten. 3.4. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover nodig, nader worden ingegaan.

4.1. In deze procedure staat centraal het antwoord op de vraag of Phoen'x zich jegens de gemeente heeft verplicht tot het op eigen kosten (laten) uitvoeren van de volgende werkzaamheden: het aanhelen van de muur van het [betrokkene 2]-gebouw, het plaatsen van de brandtrap en de inrichting van de groenstroken rondom het appartementencomplex. Het is aan de gemeente om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat de door haar voorgestane verplichtingen tussen partijen zijn overeengekomen. De rechtbank is van oordeel dat de door de gemeente gestelde nadere afspraken op al deze punten niet zijn komen vast te staan en dat de vorderingen van de gemeente moeten worden afgewezen. De rechtbank zal hierna uitleggen hoe zij tot dit oordeel is gekomen. Aanhelen van de gezamenlijke muur van het [betrokkene 2]-gebouw 4.2. Nadat het oude gebouw was gesloopt is gebleken dat het aanhelen van de muur niet mogelijk was op de wijze waarop partijen dit hebben voorzien in de [betrokkene 2]-overeenkomst. Dit is tussen partijen niet in geschil en blijkt ook uit hetgeen daarover is vastgelegd in de in november 2020 tussen partijen gewisselde e-mailberichten. 4.3. In haar e-mail van 3 december 2020 heeft de gemeente aan Phoen'x laten weten dat zij nog ‘een aantal oplossingsmogelijkheden op een rij aan het zetten’ is, dat daarop nog ‘een gezamenlijk akkoord’ moet komen en dat zij daarop nog terugkomt. Hiermee heeft zij de aanvankelijke afspraak tussen partijen uit de e-mails van 19 en 23 november 2020 verlaten. De gemeente heeft niet weersproken dat zij vervolgens geen oplossingsmogelijkheden aan Phoen'x heeft voorgedragen. Evenmin heeft de gemeente bestreden dat Phoen'x in het voorjaar van 2021 zelf een ontwerp heeft voorgesteld dat was gebaseerd op het verplaatsen van de bestaande fietsenstalling nabij de nieuwbouw voor de muur die moest worden aangeheeld. De gemeente heeft dit voorstel van Phoen'x van de hand gewezen. Niet is gebleken dat zij vervolgens voor het aanhelen van de muur een ander voorstel aan Phoen'x heeft gedaan. 4.4. Aldus is niet komen vast te staan dat partijen over het aanhelen van de muur tot bindende afspraken zijn gekomen. Van een juridisch afdwingbare verbintenis is daarom geen sprake, zodat Phoen'x op dit punt niet tekortgeschoten is. Het plaatsen van de brandtrap 4.5. Ten aanzien van het plaatsen van de brandtrap is tussen partijen evenmin in geschil dat dit niet mogelijk bleek op de wijze zoals was bedoeld in de [betrokkene 2]-overeenkomst. Gesteld noch gebleken is echter dat Phoen'x er vervolgens mee akkoord is gegaan dat zij in plaats van het verleggen van de brandtrap ervoor zou zorgen dat er een trap zou worden geplaatst op de wijze zoals omschreven in de omgevingsvergunning van 15 juni 2022. De brief van 25 oktober 2022 – waarmee de gemeente stelt deze vergunning aan Phoen'x te hebben toegestuurd – bevat op dit punt ook geen nadere instructie. Daarbij komt dat Phoen'x betwist dat zij deze vergunning heeft ontvangen. Hierdoor is deze afspraak niet vast komen te staan. 4.6. Onder deze omstandigheden is geen sprake van een juridisch afdwingbare verbintenis voor de plaatsing van de brandtrap op de door de gemeente voorgestane wijze, zodat van een tekortschieten van de zijde van Phoen'x geen sprake is. Inrichting van de groenstroken rondom het appartementencomplex 4.7. De rechtbank gaat voorbij aan de betwisting van Phoen'x dat ten aanzien van de groeninrichting geen verplichting rustte op Phoen'x. Deze betwisting is in strijd met de correspondentie die Phoen'x hierover in het najaar van 2020 met de gemeente heeft gevoerd over nadere afspraken over deze verplichtingen en met haar eigen toelichting ter zitting dat zij werkzaamheden (tot meer dan een bedrag van € 60.000,00) heeft verricht voor de groenvoorziening. 4.8. De gemeente kan echter niet gevolgd worden in haar stelling dat zij met Phoen'x over de besteding van het bedrag van € 60.000,00 nadere afspraken heeft gemaakt in de e-mailbericht van 19 en 23 november 2020. Voor zover uit deze e-mail van 23 november 2020 al de instemming van Phoen'x kan worden afgeleid, hetgeen Phoen'x betwist, geldt ook voor deze afspraak dat de gemeente deze met haar e-mail van 3 december 2020 heeft verlaten. Immers, uit de inhoud van deze e-mail kan worden afgeleid dat de gemeente ten aanzien van het akkoord op haar voorstel over de inrichting van de groenstroken nog wacht op een reactie van Phoen'x. Ter zitting heeft de gemeente weliswaar verklaard dat de e-mail van 3 december 2020 is verstuurd op verzoek van de architect van Phoen'x omdat de tekening moest worden aangepast om een pad rond het gebouw te kunnen aanleggen, maar dat blijkt niet uit deze e-mail. Evenmin heeft de gemeente deze stelling op andere wijze onderbouwd. 4.9. Nu de door de gemeente verlangde reactie van Phoen'x is uitgebleven, mocht de gemeente er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat Phoen'x bereid was om tegemoet te komen aan de wens van de gemeente omtrent de inrichting van de groenstroken op kosten van Phoen'x. Dit geldt temeer nu niet in geschil is dat tussen de e-mail van 3 december 2020 en de brief van 25 oktober 2022 hierover niet meer tussen partijen is gecommuniceerd. Indien de gemeente had willen vasthouden aan de afspraken uit november 2020, dan had het op haar weg gelegen dit bij Phoen'x onder de aandacht te brengen. Niet gebleken is dat zij dit heeft gedaan. 4.10. In het midden kan daardoor blijven of de tekening die de gemeente als productie 4 heeft overgelegd de basis bevat voor de verplichtingen van Phoen'x voor de groeninrichting en in hoeverre Phoen'x inmiddels aan deze verplichtingen heeft voldaan. Uit het voorgaande volgt immers dat geen sprake is van een juridisch afdwingbare verbintenis ten aanzien van het door Phoen'x op eigen kosten inrichten van de groenstroken rondom het appartementencomplex volgens de wensen van de gemeente. Zij kan daarom ook niet in deze verbintenis zijn tekortgeschoten.

4.11. De conclusie is dat de afspraken tussen partijen, zoals die aanvankelijk waren opgenomen in de anterieure overeenkomst en de [betrokkene 2]-overeenkomst en later gedeeltelijk zijn aangepast in de e-mails van 19 en 23 november 2020 door de gemeente zijn verlaten met de e-mail van 3 december 2020. Niet gebleken is dat partijen nadien nieuwe afspraken hebben gemaakt over de muur en de groeninrichting. Over de brandtrap is, nadat de aanvankelijke afspraak uit de [betrokkene 2]-overeenkomst niet haalbaar bleek, in het geheel geen nieuwe afspraak gemaakt. Phoen'x is daarom niet tekortgeschoten jegens de gemeente zoals door de gemeente is gesteld, zodat er geen grond is om Phoen'x te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding aan de gemeente. Dit betekent dat de vorderingen van de gemeente zullen worden afgewezen. 4.12. De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank stelt de proceskosten aan de zijde van Phoen'x tot op heden vast op: - griffierecht € 5.727,00 - salaris advocaat € 3.760,00 (2 punten × tarief V € 1.880,00) Totaal € 9.487,00

De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen van de gemeente af, 5.2. veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Phoen'x tot op heden vastgesteld op € 9.487,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van voldoening indien betaling niet binnen deze termijn plaatsvindt, 5.3. verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, Dit vonnis is gewezen door mr. I.W.M. Olthof en in het openbaar uitgesproken op 6 september 2023.