ECLI:NL:RBGEL:2023:4538

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/408570 / HA ZA 22-396 / 1547 Vonnis van 9 augustus 2023 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BMN BOUWMATERIALEN B.V., statutair gevestigd te Nieuwegein en mede gevestigd te ’s-Gravenhage, eiseres, advocaat mr. J.W. Hilhorst te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAN MIDDENDORP MONTAGE B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Kootwijkerbroek, gemeente Barneveld, gedaagde, advocaat mr. E. Koekoek te Barneveld. Partijen zullen hierna BMN en Van Middendorp genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 7 december 2022 en de daarin genoemde processtukken, het B-formulier en de akte met aanvullende producties 8 t/m 17, ingekomen op 24 februari 2023, zijdens BMN, het verkort proces-verbaal van mondelinge behandeling gehouden op 8 maart 2023 en de daarin genoemde processtukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. BMN drijft een groothandel in bouwmaterialen, onder andere vanuit haar pand aan de Lulofstraat 20 te Den Haag. 2.2. Van Middendorp is een bedrijf dat zich bezig houdt met de levering en montage van dak- en wandbeplating. 2.3. Bij offerte van 7 januari 2020 heeft Van Middendorp BMN een voorstel gedaan voor het herstellen van een dak en de goten van voormeld pand in Den Haag. Bij deze offerte zijn de Metaalunievoorwaarden van toepassing verklaard. In artikel 14.2 daarvan is het volgende opgenomen: Als de overeengekomen prestatie niet deugdelijk is geweest, zal opdrachtnemer de keuze maken of hij deze alsnog deugdelijk uitvoert of opdrachtgever crediteert voor een evenredig deel van de factuur. (…) De aanneemsom voor het dak bedraagt volgens de offerte € 22.150,00 exclusief btw en de prijs voor de goten € 75,00 per m. BMN heeft Van Middendorp na ontvangst van de offerte opdracht gegeven het dak en de goten te vervangen. 2.4. In april 2020 zijn de werkzaamheden door Van Middendorp afgerond. Bij factuur van 30 april 2020 heeft Van Middendorp BMN verzocht de aanneemsom van € 34.194,60 inclusief btw te voldoen. Dit bedrag bestaat uit € 22.150,00 voor het vervangen van de dakbeplating, € 4.875,00 voor de goten en € 1.235,00 voor meerwerk, plus 21% btw. 2.5. Bij e-mail van 15 juli 2020 heeft BMN aan Van Middendorp het volgende bericht: We hebben het er al een paar keer telefonisch over gehad maar de hoeveelheid m2 blijft ons dwars zitten (…) Daarnaast hebben we gezamenlijk onder andere geconstateerd dat: - de kwaliteit en dikte van het gebruikte materiaal te dun is en jullie mannen hebben er al deuken in gelopen (…) - de afwerking is heel slordig, randen niet netjes recht afgewerkt - goten zijn niet geplakt maar er gewoon los ingelegd - HWA afvoeren kleiner dan de afvoer eronder - fout geboorde bouten waardoor er gaatjes in de beplating zitten - aansluitingen tussen verticale en horizontale beplating verkeerd aangebracht - over het hele dak ligt achtergelaten materiaal (…) De reden dat de factuur nog niet betaald is, is omdat jullie 100% factureren en het werk nog niet afgerond is. We willen 75% nu betalen maar dan dien je een creditfactuur van 25% te sturen. Je hebt een keer telefonisch aangegeven € 1.000,00 in mindering te willen brengen maar als we € 2.500,00 afspreken dan ronden we het hiermee af. (…) 2.6. Op 21 juli 2020 heeft Van Middendorp BMN een creditnota van € 5.537,50 exclusief btw verstuurd, wat neerkomt op 25% van de oorspronkelijke aanneemsom van € 22.150,00. 2.7. Bij e-mail van 6 augustus 2020 heeft BMN Van Middendorp meegedeeld dat 75% van de aanneemsom door BMN is betaald. Daarnaast vraagt hij wanneer de openstaande punten worden opgelost ‘zodat we dit project samen op kunnen leveren en af kunnen ronden’. 2.8. Op 9 oktober 2020 heeft Van Middendorp hierop als volgt gereageerd: Hierbij netjes op papier mijn voorstel voor het vervangen van de platen. Het zetwerk zal vervangen/verbeterd worden. Het dak zal waterdicht opgeleverd worden. Graag hoor ik of jij het eens bent met deze oplossing. Graag ook naar de betalingsconditie kijken en hierop reageren. In de bij die e-mail gevoegde offerte staat als totaalprijs voor de dakbeplating een bedrag van € 4.537,00 exclusief btw vermeld, met de toelichting: ‘Dit is het openstaande bedrag van de vorige keer. Minus € 1.000,00’. 2.9. BMN heeft bij e-mail van 12 oktober 2020 gevraagd of dit een meerprijs is ten opzichte van de initiële opdracht van € 22.150,00. Hierop heeft Van Middendorp bij e-mail van diezelfde dag het volgende geantwoord: De initiële opdracht bedroeg € 28.260,00 Dus dat lees je niet goed. Wij hebben jullie een credit gestuurd en zouden een nieuwe factuur sturen als het werk geklaard zou zijn. 2.10. Op 20 oktober 2020 heeft Royal Roofing Materials B.V. (hierna: Royal Roofing) het dak in opdracht van BMN geïnspecteerd. De bevindingen van deze inspectie zijn opgenomen in een rapport van 22 oktober 2020. Royal Roofing constateert diverse gebreken met onder andere lekkage als gevolg. Ze adviseert het dak (gedeeltelijk) te vervangen. 2.11. Op 27 november 2020 heeft Van Middendorp per e-mail een offerte verstuurd naar BMN met een ‘voorstel voor de optie voor een sandwichpanelen dak’. In de offerte is het volgende opgenomen: Zoals besproken herstellen wij het dak volgens het opgestelde rapport. Ook zullen wij het EPDM wat aangebracht is in de goot opnieuw aanbrengen zodat dit strak in de goot ligt. Naderhand zal er een herkeuring plaatsvinden om na te gaan of de werkzaamheden goed zijn uitgevoerd. Mocht dat het geval zijn dan wordt het laatste deel gefactureerd € 5.537,00 waarvan € 1.000,00 in mindering wordt gebracht voor de teveel berekende meters. Daarnaast wordt in de offerte tegen een meerprijs een sandwichpaneel als optie aangeboden. 2.12. Bij e-mail van 16 februari 2021 heeft BMN Van Middendorp het volgende bericht: N.a.v. jouw voorstel om het nieuwe dak, inclusief de EPDM goten geheel te vervangen voor een sandwichpaneel dak gaan wij akkoord. Dit om alle tekortkomingen die n.a.v. de onafhankelijke inspectie aan het licht zijn gekomen op te lossen. Als voorwaarde is wel dat het complete dak, het zetwerk en de goten na oplevering wederom door Royal Roofing geïnspecteerd zullen worden en eventuele tekortkomingen om niet door jullie opgelost worden. (…) 2.13. Hierop heeft Van Middendorp op 23 februari 2021 onder meer geantwoord: Als dakbedekking een sandwichpaneel, ik zag alleen dat ik 7016 antraciet had aangeboden. Zal ik dit aanpassen naar goosewing grey zoals huidige dakbedekking? 2.14. Op 31 maart 2021 heeft Van Middendorp aan BMN per e-mail medegedeeld dat zij met de dakdekker de situatie heeft bekeken. In die e-mail doet zij een voorstel voor vervanging van het dak. Daarbij vermeldt zij dat zij ‘verwacht dat deze oplossing wel iets duurder zal uitvallen dan wat wij voor de panelen hebben opgegeven maar dat ligt even aan de prijs van de dakdekker’. 2.15. Hierop heeft BMN bij e-mail van 12 april 2021 geantwoord: We hebben jouw plan al wel besproken maar niet iedereen is overtuigd of deze oplossing goed is. Dus volgende week kun je uit de planning halen bij jullie. Ik hoop snel alle reacties te hebben om een beslissing te kunnen nemen. 2.16. Bij e-mail van 15 april 2021 heeft BMN aan Van Middendorp laten weten dat zij alle opties met haar adviseur van Royal Roofing heeft besproken en naar aanleiding van dit overleg kiest voor het initieel aangeboden dak uit de offerte van 7 januari 2020. Daarbij verzoekt BMN Van Middendorp om te voldoen aan alle punten uit het rapport van Royal Roofing. 2.17. Bij e-mail van 19 juli 2021 heeft BMN aan Van Middendorp bericht dat zij het idee heeft in een impasse te zitten, waarbij zij de voorkeur uitspreekt om het dak te repareren op basis van het advies van haar adviseur van 15 april 2021. Volgens de e-mail heeft Van Middendorp dit voorstel op 14 juli 2021 telefonisch afgewezen. Zij sluit af met de mededeling dat zij Van Middendorp nog tot 26 juli 2021 de kans geeft om tot een gezamenlijke oplossing te komen.

3.1. BMN vordert dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, bij vonnis: I. Van Middendorp gebiedt om binnen vier weken na betekening van het vonnis het dak van het bedrijfspand van BMN, gelegen te Den Haag aan de Lulofstraat 20, te herstellen, met inachtneming van de eisen van goed en deugdelijk werk en volgens aanwijzingen zoals vermeld in de rapportage van Royal Roofing, en voorts Van Middendorp gebiedt deze werkzaamheden te plannen in overleg met BMN, zodat partijen in redelijkheid in staat zijn om hun voorbereidingen te treffen om een snelle en deugdelijke vervanging van het dak mogelijk te maken; II. Van Middendorp veroordeelt tot betaling van een dwangsom van € 1.000,00, althans een door de rechtbank te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan dat Van Middendorp niet voldoet aan het gevorderde onder I. III. Van Middendorp veroordeelt in de proceskosten. 3.2. BMN legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Van Middendorp heeft een dak inclusief goten geleverd en gemonteerd – op grond van de aannemingsovereenkomst die tussen partijen is gesloten – dat volgens het rapport van Royal Roofing gebrekkig is. Van Middendorp heeft op 27 november 2020 toegezegd de gebreken te herstellen conform voornoemd rapport en heeft daarmee de gebreken erkend. BMN vordert nakoming van deze afspraak. 3.3. Van Middendorp betwist de vorderingen van BMN en voert als verweer dat zij op 21 juli 2020, op de voet van artikel 14.2 van de Metaalunievoorwaarden, heeft gekozen voor creditering in plaats van herstel. Daarnaast is op 16 februari 2021 een nieuwe afspraak gemaakt op basis waarvan Van Middendorp een sandwichpanelendak zou leveren aan BMN, waarbij de afspraak van 27 november 2020 voor herstel van de gebreken is verlaten. Nadat BMN ook van die afspraak afstand deed bestond er in het geheel geen afspraak meer, aldus Van Middendorp. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Beroep op artikel 14.2 van de Metaalunievoorwaarden 4.2. Weliswaar heeft Van Middendorp op 21 juli 2020 een creditnota van € 5.537,50 exclusief btw gestuurd, maar aan de creditering – als bedoeld in voornoemd artikel – heeft zij in de praktijk geen uitvoering gegeven. Direct en herhaaldelijk na het sturen van de creditnota heeft Van Middendorp immers aangeboden de gebreken te herstellen, onder andere in de e-mails van 9 en 12 oktober 2020 en bij offerte van 27 november 2020. In deze correspondentie heeft Van Middendorp, zoals hiervoor eveneens is overwogen, ook gemeld dat het laatste deel van de aanneemsom alsnog zal worden gefactureerd ‘als het werk geklaard zou zijn’. Ook in de correspondentie nadien heeft Van Middendorp nooit het voorbehoud gemaakt dat zij zou afzien van herstel vanwege een creditering. Zelfs op 19 juli 2021 heeft zij BMN nog de mogelijkheid gegeven te kiezen voor herstel. 4.3. Het voorgaande brengt met zich mee dat het (nog) niet in rekening brengen van het bedrag van € 5.537,50 het gevolg is geweest van het beroep van BMN op opschorting van haar betalingsverplichtingsverplichting, namelijk tot Van Middendorp haar prestatie deugdelijk zou hebben uitgevoerd, en niet van het beroep van Van Middendorp op creditering in plaats van herstel als bedoeld in artikel 14.2 van de Metaalunievoorwaarden. Eerst op 8 oktober 2021 heeft Van Middendorp bij monde van haar advocaat een beroep gedaan op artikel 14.2 van de Metaalunievoorwaarden. Dat is pas nadat partijen uitvoerig hebben gesproken over de diverse opties voor herstel. Het verweer van Van Middendorp slaagt daarom niet. Afspraak e-mail 27 november 2020 4.4. Van Middendorp betwist dat sprake is van een afspraak, inhoudende dat Van Middendorp hoe dan ook de opleverpunten zou herstellen, omdat alle gesprekken steeds in het kader stonden van het al dan niet leveren van een sandwichpanelendak. Dit blijkt volgens haar ook uit de e-mail van 27 november 2020. 4.5. Tijdens de mondeling behandeling heeft Van Middendorp nader toegelicht dat tussen partijen drie opties zijn besproken. De eerste optie betrof het herstellen van het oorspronkelijke dak met inachtneming van de punten uit het rapport van Royal Roofing, waarbij eveneens door Van Middendorp is toegelicht dat het oorspronkelijke dak niet waterdicht is omdat dit dak kieren heeft en deze eigenschap inherent is aan dit soort daken. Deze optie betreft dus enkel het oplossen van de overige opleverpunten in het rapport. De tweede optie was het plaatsen van een sandwichpanelendak, waarbij wel sprake zou zijn van een waterdicht dak. De derde optie betrof het aanbrengen van EPDM. Aan deze laatste twee opties was een meerprijs gebonden. Het aanbrengen van EPDM is door de dakdekker van Van Middendorp bij e-mail van 31 maart 2021 als beste optie geadviseerd. Het voorgaande is niet door BMN betwist. 4.6. De vraag welke afspraak partijen hebben gemaakt op 27 november 20220 moet worden beantwoord aan de hand van de Haviltex-maatstaf. In de offerte van 27 november 2020 is opgenomen dat Van Middendorp het dak zal herstellen volgens het opgestelde rapport. Dit duidt op de eerst besproken optie inhoudende herstel van het huidige dak conform het rapport van Royal Roofing. Dit vindt bevestiging in de rest van de tekst in de offerte waarin is bepaald dat het restant, een bedrag van € 5.537,00 (waarop € 1.000,00 in mindering wordt gebracht vanwege de teveel berekende meters), wordt gefactureerd als het werk goed is afgerond. Partijen hebben immers, zo volgt uit de e-mail van 15 juli 2020 en de creditering van 21 juli 2020, afgesproken dat BMN 75% van de aanneemsom zou voldoen. Het gecrediteerde bedrag is 25% van € 22.150,00, het gedeelte van de aanneemsom dat ziet op het vervangen van de dakbeplating, en dit bedrag zou worden betaald als het werk zou zijn afgerond. Van een meerprijs, zoals bij de andere twee opties, is in deze offerte dus ook geen sprake. Het voorgaande volgt tot slot ook uit de e-mail van 12 oktober 2020 van Van Middendorp zelf. 4.7. De omstandigheid dat in de offerte en bijbehorende e-mail daarnaast een voorstel voor een sandwichpanelendak wordt gedaan doet aan het voorgaande niet af. Uit de tekst van beide documenten blijkt dat dit voorstel van Van Middendorp optioneel was. Tijdens de mondelinge behandeling is door Van Middendorp toegelicht dat deze optie volgens haar meer aan de wensen van BMN zal voldoen en dat zij geen voorstander is van de door BMN gekozen optie. Gelet op het voorgaande ligt het in de rede dat Van Middendorp een toezegging heeft gedaan voor de eerste optie, herstel conform het rapport, en een voorstel (met een meerprijs van € 8.259,00) heeft gedaan voor een volgens haar betere optie, namelijk het plaatsen van sandwichpanelen. De rechtbank is daarom van oordeel dat in de offerte van 27 november 2020 een toezegging is gedaan door Van Middendorp om het dak te herstellen conform de rapportage van Royal Roofing en dat zij daar in beginsel aan is gebonden. Nieuwe afspraken na 27 november 2020 4.8. Van Middendorp stelt vervolgens dat de afspraak van 27 november 2020 is vervallen omdat op 16 februari 2021 een nieuwe afspraak is gemaakt, waarbij BMN heeft gekozen voor het plaatsen van een sandwichpanelendak in plaats van herstel conform het rapport. De vraag of met de e-mail van 16 februari 2021 een nieuwe afspraak is gemaakt tussen partijen moet worden beantwoord aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Bij de uitleg van hetgeen partijen met elkaar zijn overeengekomen mogen ook feiten en omstandigheden worden meegewogen die zich hebben voorgedaan na het maken van de afspraak, maar een licht kunnen werpen op hetgeen eerder is overeengekomen. 4.9. Uit de correspondentie tussen partijen na 27 november 2020 blijkt dat alternatieven zijn onderzocht en besproken, namelijk een sandwichpanelendak en het aanbrengen van EPDM. Hoewel BMN op 16 februari 2021 akkoord geeft op een sandwichpanelendak, hebben partijen nadien elk hun eigen deskundige geraadpleegd over de verschillende opties. Zo blijkt uit de e-mail van 31 maart 2021 dat Van Middendorp met haar dakdekker een andere optie, het aanbrengen van EPDM, heeft onderzocht en dit met BMN heeft besproken. Zowel het voorstel tot het aanbrengen van EPDM als sandwichpanelen heeft BMN na overleg met haar eigen adviseur bij e-mail van 15 april 2021 afgewezen, waarbij zij tevens vermeldt uitvoering te wensen van de eerste offerte met herstel van de gebreken. Dit heeft zij herhaald in haar e-mails van 19 en 26 juli 2021. Hieruit volgt dat met de e-mail van 16 februari 2021 geen nieuwe afspraak tussen partijen tot stand is gekomen. Niet alleen is Van Middendorp zelf op deze e-mail teruggekomen door met een alternatief voorstel te komen (te weten EPDM), maar ook BMN door alsnog herstel volgens het rapport te wensen. 4.10. Aan deze conclusie doet niet af dat Van Middendorp op 19 juli 2021 heeft gemeld niet achter deze keuze van BMN te staan. Niet gebleken is immers dat BMN heeft ingestemd met het voorstel van 16 februari 2021. Integendeel, nu uit de correspondentie juist blijkt dat zij vasthoudt aan de optie tot herstel. Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen bevestigd dat de discussie tussen partijen over de verschillende opties bij voormelde e-mailcorrespondentie is blijven steken. Bij die stand van zaken staat vast dat de afspraak van 27 november 2020 niet is verlaten door de latere correspondentie over alternatieven. Klaarblijkelijk hebben partijen na 27 november 2020 ook nog andere opties onderzocht, maar zijn zij hieromtrent niet tot overeenstemming dan wel nieuwe afspraken gekomen. De enkele omstandigheid dat Van Middendorp niet achter de keuze van BMN staat maakt dit niet anders. Gesteld noch gebleken is immers dat zij haar eerdere aanbod tot herstel heeft ingetrokken.

De rechtbank 5.1. veroordeelt Van Middendorp om binnen vier weken na betekening van dit vonnis het dak van het bedrijfspand van BMN, gelegen te Den Haag aan de Lulofstraat 20, te herstellen, met inachtneming van de eisen van goed en deugdelijk werk en volgens aanwijzingen zoals vermeld in de rapportage van Royal Roofing, 5.2. veroordeelt Van Middendorp voorts deze werkzaamheden te plannen in overleg met BMN, zodat partijen in redelijkheid in staat zijn om hun voorbereidingen te treffen om een snelle en deugdelijke vervanging van het dak mogelijk te maken; 5.3. veroordeelt Van Middendorp om aan BMN een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag of deel daarvan dat zij niet aan de in 5.1 en 5.2 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 20.000,00 is bereikt, 5.4. veroordeelt Van Middendorp in de proceskosten, aan de zijde van BMN tot op heden begroot op € 1.980,41, 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, Dit vonnis is gewezen door mr. I.W.M. Olthof en in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2023.