ECLI:NL:RBGEL:2023:3632

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaakgegevens 10385963 \ VV EXPL 23-34 \ 43576 / 32548 uitspraak van vonnis in kort geding in de zaak van [eiser] wonende te [woonplaats] eisende partij gemachtigde M. van de Wetering tegen [gedaagde] gevestigd te [woonplaats] gedaagde partij gemachtigde mr. E.R. Chel Partijen worden hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit de dagvaarding van 2 mei 2023 met producties. 1.2. Op 23 mei 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht waarbij de gemachtigde van [gedaagde] gebruik heeft gemaakt van een pleitnotitie, inhoudende het verweer van [gedaagde] . 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald op 6 juni 2023.

2.1. [eiser] is op 5 november 2018 in dienst getreden bij [gedaagde] in de functie van koerier/bezorger, laatstelijk op basis van 30 uur per week tegen een salaris van € 2.115,34 bruto per maand. 2.2. Op 23 augustus 2022 krijgt [eiser] te horen dat de opdrachtgever van [gedaagde] , Brocacef, heeft besloten om een ander bedrijf, Velomedi, in te schakelen voor de werkzaamheden die [gedaagde] uitvoert in de regio Terneuzen. [eiser] en zijn collega’s krijgen te horen dat zij hun werkzaamheden voort kunnen zetten bij de nieuwe partij. 2.3. Op 29 september 2022 ontvangt [eiser] een e-mail van Velomedi, waarin wordt aangegeven dat zij de werkzaamheden gaat overnemen en gaat onderzoeken of [eiser] en Velomedi een macht zijn zodat [eiser] zijn werkzaamheden voor Velomedi kan gaan verrichten. 2.4. Op 28 oktober 2022 bericht Velomedi [eiser] dat zij hem geen nieuwe arbeidsovereenkomst zullen aanbieden. Op diezelfde datum ontvangt [eiser] bericht van [gedaagde] waarin hij en zijn collega’s worden bedankt voor hun inzet en werkzaamheden. 2.5. [eiser] stelt zich op 31 oktober 2022 bij Velomedi beschikbaar voor werkzaamheden, die hem verwijzen naar [gedaagde] als zijnde zijn werkgever. Op 1 november 2022 stelt [eiser] zich beschikbaar voor werk bij [gedaagde] en vraagt wat nu de stand van zaken is. 2.6. Op 2 november 2022 bericht [gedaagde] [eiser] het volgende: Na overleg met mijn adviseur is bij ons de vraag wat de beweegredenen zijn geweest van onze collega’s van Velomedi om jou niet je werkzaamheden te laten vervolgen, wij gaan met deze partij in gesprek over deze ontstane situatie. Ieder ander is namelijk wel over.Wij als Firma hebben niet om deze situatie gevraagd en dat zul je ook wel begrijpen.Jou gemiddelde uren binnen onze organisatie kun je gaan maken in andere Regio’s in het land. Door de reorganisatie ons opgelegd door Transport Brocacef zijn wij per 1 November niet meer werkzaam in jou Regio. De gemiddelde uren [30] gaan wij vanaf komende week 45 proberen haalbaar voor je te maken. De uren van Dinsdag en vandaag kun je bij administratie invullen, de resterende apotheken staan allen in de administratie link. In eerste instantie wordt dat vanaf morgen bij de Benu Apotheek Ginniken in Breda [ Burgemeester Middelearlaan 1, A1, 4835 EK Breda].Jou PDA code is daar al toegevoegd. Vrijdag zal het waarschijnlijk ook Breda gaan worden [ de info van de planning heb ik op dit moment nog niet ]. De starttijd is morgen om 11 u.Succes!! Laat ons weten hoe het bevallen en verlopen is.Vergeet niet de kilometers ivm de km vergoeding in te vullen. 2.7. Per e-mail van 8 november 2022 stelt [eiser] een aantal vragen aan [gedaagde] over vergoedingen vanuit de cao. Op 15 november 2022 stelt [eiser] nogmaals een groot aantal vragen aan [gedaagde] over de status van Velomedi, de vergoedingen, dienstroosters en wat [gedaagde] wil met de ontstane situatie. 2.8. Per brief van 11 januari 2023 schrijft [gedaagde] aan [eiser] het volgende: Afgelopen vrijdag is er overleg geweest tussen [gedaagde] / Velomedi en Brocacef in Maarssen op het hoofdkantoor van Brocacef. De weg naar het gerecht is op dit moment van de baan mede op aandringen van Brocacef omdat ze angst hebben dat de continuïteit van de bezorging in het geding komt. Velomedi is duidelijk gemaakt dat hun handelswijze uit den boze is geweest, helaas gaan ze de aangeboden contracten niet veranderen. Dit betekend dat er voor jou geen weg meer terug is naar jou oude werk in Kloosterzande. Wel hebben ze Made en Gorinchem moeten laten vallen en bij mij aan moeten bieden dit om 2 van mijn personeelsleden nieuw werk te kunnen aanbieden, deze 2 zijn net als jou niet overgenomen door Velomedi. Dit allemaal in een binnen een straal van 30 km [ Oosterhout 12 en Dordracht 25 km ]. Wel als tegenprestatie dat de weg naar het gerecht door ons moet stoppen. Kloosterzande lieten ze niet vallen, jammer genoeg. Maar daarentegen hun contract had je toch nooit geaccepteerd. Voorlopig ben ik hier akkoord mee gegaan om verdere ellende te voorkomen. Voor jou betekend dit dat ik aanbied wat we in Bergen besproken hebben. Een vaststellingsovereenkomst dat wij met wederzijds goedvinden de arbeidsovereenkomst beëindigen. (…) 2.9. [gedaagde] doet [eiser] op 30 januari 2023 een voorstel voor een vaststellingsovereenkomst, dat door [eiser] niet wordt geaccepteerd. 2.10. Een dag later, op 31 januari 2023 stelt [gedaagde] zich, na overleg met haar advocaat, op het standpunt dat er sprake is van overgang van onderneming per 1 november 2022. De volgende dag bericht zij [eiser] dat Velomedi daarom verantwoordelijk is voor de loondoorbetaling vanaf februari 2023 en zij het salaris over de maanden november 2022 tot en met januari 2023 zal gaan verhalen op Velomedi. De aanpassingen die [eiser] wenste aan de vaststellingsovereenkomst worden dus niet ingewilligd. 2.11. Op 2 februari 2023 meldt [eiser] zich (wederom) bij Velomedi. Zij houdt iedere verantwoordelijkheid af en verwijst [eiser] naar Brocacef die over de ontstane situatie contact moeten opnemen met [gedaagde] . 2.12. Op 1 maart 2023 sommeert [eiser] [gedaagde] tot betaling van zijn salaris. Iedere betaling blijft uit, waarna onderhavig kort geding wordt gestart. 3De vordering en het verweer 3.1. [eiser] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen tot, I. hervatting van de loonbetalingen vanaf 1 februari 2023, zijnde een bedrag van € 2.115,34 bruto per maand exclusief emolumenten, tot het moment dat het dienstverband rechtsgeldig is geëindigd; II. betaling van het achterstallige salaris van januari 2023, zijnde een bedrag van € 117,37 bruto; III. betaling van een eenmalige uitkering van € 187,50 bruto; IV. betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de onder I tot en met III genoemde bedragen; V. vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten voor een bedrag van € 524,00; VI. betaling van de wettelijke rente over de onder I tot en met III genoemde bedragen vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van betaling; VII. betaling van de proceskosten en de nakosten; 3.2. [eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat op grond waarvan [gedaagde] verplicht is het salaris, de cao loonsverhoging per januari 2023 en de eenmalige uitkering aan [eiser] uit te betalen. [gedaagde] heeft zich pas op 31 januari 2023 op het standpunt gesteld dat per 1 november 2022 sprake zou zijn van overgang van onderneming, op grond waarvan [eiser] niet langer in dienst is bij [gedaagde] maar bij Velomedi en [gedaagde] niet langer verplicht is het salaris van [eiser] te betalen. [eiser] stelt dat hij in november 2022 nog werkzaamheden voor [gedaagde] heeft verricht en dat [gedaagde] zich ook telkens als werkgever van [eiser] heeft gedragen (onder andere door zijn salaris en reisvergoedingen te betalen). Zonder rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst, dan wel een feitelijke overgang van onderneming, is [gedaagde] verplicht hem salaris en overige vergoedingen uit te blijven betalen.

4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vordering. 4.2. In deze procedure moet worden beoordeeld of de vorderingen van [eiser] in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat toewijzing gerechtvaardigd is. Gelet op het voorlopige karakter van de kort gedingprocedure past geen uitgebreid onderzoek naar de feiten en is er geen plaats voor nadere bewijsvoering. Er is in dit geval geen reden om van deze regel af te wijken. De voorzieningenrechter baseert de beslissing daarom op feiten die erkend of onweersproken zijn of die voorshands aannemelijk zijn geworden. 4.3. In deze zaak moet worden beoordeeld of voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat de rechter in een bodemprocedure [gedaagde] zal veroordelen tot doorbetaling van het loon van [eiser] . Daarbij is het volgende van belang. 4.4. De kantonrechter is van oordeel dat deze kort geding procedure zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar de door [gedaagde] als verweer aangevoerde overgang van onderneming. [gedaagde] heeft er voor gekozen pas tijdens de mondelinge behandeling haar standpunt ten aanzien van de overgang van onderneming uitgebreid toe te lichten en te onderbouwen, wat er toe heeft geleid dat [eiser] zich hierop niet inhoudelijk heeft kunnen voorbereiden. Vaststaat wel dat Velomedi betwist dat sprake is van een overgang van onderneming en hierover een bodemprocedure loopt, dan wel op handen is. Dit betekent dat voorshands niet met voldoende aannemelijkheid kan worden vastgesteld dat, hoewel daarvoor wel aanwijzingen zijn, een overgang van onderneming aan de orde is. Verder is van belang dat [eiser] in november 2022, dus na de gestelde overgang van onderneming, werkzaamheden voor [gedaagde] heeft verricht en dat [gedaagde] hem ook steeds als werknemer heeft beschouwd (zie ook het e-mailbericht van 2 november 2022). Daarnaast heeft [gedaagde] [eiser] tot en met januari 2023 zonder enig voorbehoud salaris uitbetaald en heeft zij tot de mondelinge behandeling onduidelijkheid laten bestaan over haar standpunt ten aanzien van de aan te spreken partij. Hoewel de kantonrechter begrijpt dat ook [gedaagde] in een gedwongen en lastige positie zit door de keuzes die Brocacef heeft gemaakt, komen de gevolgen van de onduidelijke situatie die is ontstaan voor zijn rekening. Als in een bodemprocedure blijkt dat sprake is van een overgang van onderneming per 1 november 2022 en [eiser] per die datum vanwege die overgang in dienst is bij Velomedi, kan [gedaagde] de salarisbetalingen die zij ten onrechte aan [eiser] heeft gedaan op Velomedi verhalen. Het financiële risico dient in dit geval niet bij [eiser] te liggen. De conclusie is dan ook dat het ervoor moet worden gehouden dat [eiser] in dienst is bij [gedaagde] , zodat [gedaagde] zal worden veroordeeld tot het doorbetalen van zijn loon. 4.5. Vervolgens wordt toegekomen aan de beoordeling van de gevorderde loonsverhoging bij cao. [gedaagde] heeft enkel verweer gevoerd tegen de hoogte van het gevorderde loon per februari 2023. Zij voert aan dat [eiser] heeft nagelaten te specificeren hoe zij tot een hoogte van € 2.115,34 bruto per maand komt. Volgens [gedaagde] bedraagt het loon maximaal € 1.858,83 bruto per maand bij een arbeidsomvang van 28 uur per week. 4.6. Gelet op hetgeen door partijen is aangevoerd kan worden vastgesteld dat niet in geschil is dat het uurloon vanaf (in ieder geval) januari 2023, € 15,32 bedraagt. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] erkend dat [eiser] (gemiddeld) 30 uur per week werkte. De rekensom, 15,32 x 30 (uur) x 13 (weken) : 3 (maanden), komt op een bedrag van € 1.991,60 bruto per maand exclusief vakantietoeslag. [eiser] heeft niet onderbouwd hoe het door hem gevorderde bedrag van € 2.115,34 is berekend en dit komt ook niet overeen met bedragen die vermeld staan op loonstroken uit 2022. Dit betekent dat de kantonrechter uitgaat van een bedrag van € 1.991,60 bruto per maand exclusief vakantietoeslag. De vordering tot aanvulling van het salaris van januari 2023 wordt, gelet op de in die vordering gehanteerde bedragen afgewezen. 4.7. Verder heeft [eiser] uitbetaling van een eenmalige uitkering van € 187,50 bruto gevorderd. [gedaagde] heeft deze vordering niet betwist, reden waarom deze wordt toegewezen. 4.8. [eiser] heeft de wettelijke verhoging (ex artikel 7:625 BW) en de wettelijke rente over de toe te wijzen bedragen gevorderd. Dit is door [gedaagde] niet betwist, reden waarom dit zal worden toegewezen. 4.9. Tot slot heeft [eiser] vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is. De kantonrechter stelt vast dat [eiser] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht met zijn e-mail van 1 maart 2023. Het verweer van [gedaagde] dat [eiser] niet heeft voldaan aan het bepaalde van artikel 6:96 lid 6 BW faalt nu [gedaagde] geen natuurlijk persoon is, maar een partij die handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten zal naar rato van het toegewezen bedrag en conform het in het Besluit bepaalde tarief toegewezen tot het gevorderde bedrag van € 524,00. 4.10. [gedaagde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] begroot op een bedrag van € 132,42 aan dagvaardingskosten, een bedrag van € 244,00 aan griffierecht, een bedrag van € 793,00 aan salaris gemachtigde en een bedrag van € 100,00 aan nakosten.

5.1. veroordeelt [gedaagde] tot hervatting van de loonbetalingen vanaf 1 februari 2023, zijnde een bedrag van € 1991,60 bruto per maand exclusief emolumenten, tot het moment dat het dienstverband rechtsgeldig is geëindigd; 5.2. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een eenmalige uitkering van € 187,50 bruto; 5.3. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente over de onder 5.1 en 5.2 genoemde bedragen; 5.4. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten voor een bedrag van € 524,00; 5.5. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] begroot op een bedrag van € 132,42 aan dagvaardingskosten, een bedrag van € 244,00 aan griffierecht, een bedrag van € 793,00 aan salaris gemachtigde en een bedrag van €100,00 aan nakosten; 5.6. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 5.7. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. R.M. Schoo en in het openbaar uitgesproken op