ECLI:NL:RBGEL:2023:234

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Belastingrecht zaaknummer: AWB 21/3540 uitspraak van de meervoudige belastingkamer van in de zaak tussen [eiseres] (voorheen [eiseres] ), te Zeist, eiseres (gemachtigde: [gemachtigde] ), en de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Utrecht, verweerder.

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2017 een aanslag (aanslagnummer [aanslagnummer] ) vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbare winst (tevens belastbaar bedrag) van € 18.963.741. Tevens is bij beschikking € 786.856 aan belastingrente in rekening gebracht. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 2 juli 2021 de aanslag en de beschikking belastingrente gehandhaafd. Eiseres heeft daartegen tijdig beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Partijen hebben nadere stukken ingediend. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 november 2022. Namens eiseres zijn [persoon A] en haar gemachtigde verschenen, alsmede twee kantoorgenoten van gemachtigde, [persoon B] en [persoon C] . Namens verweerder zijn verschenen [persoon D] , [persoon E] , [persoon F] , [persoon G] en [persoon H] . Partijen hebben ieder voor de zitting een pleitnota toegezonden aan de rechtbank en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota's met instemming van partijen worden geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Overwegingen

De relevante transacties 1. Eiseres is op [datum] opgericht. De aandelen in eiseres zijn in de relevante jaren in handen van [B.V. A] (hierna ook te noemen: de moedermaatschappij). 2. Eiseres, toen nog [naam eiseres voorheen] genaamd, heeft bij akte verleden op [datum] alle aandelen verworven in [naam bedrijf A] ( [bedrijf A] ), gevestigd in [land] , en in [naam bedrijf B] ( [bedrijf B] ), gevestigd in [land] . Verkoper is [naam bedrijf C] ( [bedrijf C] ), gevestigd in [land] . [bedrijf A] , [bedrijf B] en hun dochtermaatschappijen (tezamen: [groep] ) maken en verkopen productielijnen die worden gebruikt voor de productie van kunststofproducten, zoals profielen, waarbij gebruik wordt gemaakt van extrusie. 3. [bedrijf C] maakte onderdeel uit van een truststructuur als ingesteld door een bankensyndicaat, ter uitoefening van haar zekerheidsrechten. Zowel de aandelen in, als de bankleningen aan [groep] maakten vanaf 2015 onderdeel uit van deze truststructuur. 4. Eiseres heeft de aandelen in [bedrijf A] en in [bedrijf B] (de aandelen) verworven voor € 1 per vennootschap. Als gevolg van het activeren van de relevante aankoopkosten deelneming, is de fiscale balanswaardering van de aandelen in de door eiseres ingediende aangifte Vpb 2016 gesteld op € 107.596. 5. Eiseres heeft gelijktijdig met de aankoop van de aandelen alle bestaande aandeelhoudersleningen en intercompany leningen (gecombineerd: de IC-leningen) overgenomen van [bedrijf C] . De koopsom voor deze IC-leningen bedroeg eveneens € 1. In totaal betrof het vorderingen met een nominaal bedrag van (i) € 30.551.417 op [bedrijf A] en haar Duitse deelneming [naam bedrijf D] ( [bedrijf D] ), en (ii) vorderingen met een nominaal bedrag van € 12.668.530 op [bedrijf B] . 6. Van de intercompany-leningen bestaan geen formele vastleggingen en/of overeenkomsten; er waren ook geen zekerheden of een bepaalde looptijd overeengekomen. De intercompany leningen betroffen met name niet betaalde dan wel bijgeschreven management fees en rekeningcourantverhoudingen. Commercieel (dat wil zeggen in de jaarrekening) is een rente gehanteerd van 1,0%. 7. De aandeelhoudersleningen waren achtergesteld op de bankleningen en hadden een looptijd van 29 of 30 jaar. Volgens de leningsovereenkomsten was er geen rente verschuldigd. Impliciet was er echter wel sprake van een rentevergoeding omdat bij aflossing een hoger bedrag terugbetaald diende te worden dan de uitgeleende hoofdsom. Initieel hadden de aandeelhoudersleningen een impliciete rente van 10%. Dit is in 2014, dus vóór de acquisitie door eiseres, aangepast naar 0,5%. Dit vanwege de slechte financiële omstandigheden waarin [bedrijf A] en [bedrijf B] verkeerden. 8. Naast de aandelen en de IC-leningen heeft eiseres (eveneens bij akte van [datum] ) de bankleningen verstrekt aan [bedrijf A] en [bedrijf B] overgenomen, inclusief de daaraan verbonden zekerheden. De bankleningen verstrekt aan [bedrijf A] hadden een nominale waarde van € 29.120.981, die aan [bedrijf B] een nominale waarde van € 38.591.552. Daarnaast was sprake van garanties verstrekt door de banken aan derden ter grootte van € 10.228.653. Feitelijk zijn er nooit bedragen opgenomen onder voornoemde bankgaranties. 9. De overgenomen bankleningen hadden de vorm van een syndicaat-faciliteit met meerdere banken, kenden een maximumbedrag van € 102,5 miljoen, en een initiële terugbetalingsdatum van 24 april 2017. De syndicaat-faciliteit had een rente gebaseerd op Euribor, er was sprake van een terugbetalingsschema en van vestiging van zekerheden, waaronder een pandrecht op de aandelen in de diverse dochtermaatschappijen van [groep] . 10. De koopsom voor de bankleningen bedroeg € 14.869.987. De benodigde liquide middelen voor de aankoop van de bankleningen zijn door de moedermaatschappij als eigen vermogen gestort in eiseres. 11. Ten aanzien van deze bankleningen is de Facility Agent ( [bedrijf] , de door het bankensyndicaat ingestelde trust) in een brief gedateerd 8 oktober 2015 door [bedrijf C] geïnformeerd dat er sprake was van een betaalverzuim (‘default’), hetgeen betekende dat vanaf dat moment de bankleningen in zijn geheel direct opeisbaar werden. Bij brief gedateerd 23 oktober 2015 hebben de banken ingestemd met een 'standstill' welke liep tot 15 november 2015. Op 27 november 2015 is er een nieuwe 'standstill' gesloten. Op 21 april 2016 is opnieuw een 'standstill' overeengekomen, op basis waarvan de banken bepaalde rechten tijdelijk prijsgaven. Deze laatste standstill liep tot 31 mei 2016, of de eerdere datum van verkoop van [bedrijf A] en [bedrijf B] . Op 30 september 2016 (dus na de verkrijging van de aandelen door eiseres) is een nadere overeenkomst getekend, waarbij opnieuw een standstill is overeengekomen, met als einddatum 1 januari 2018. Hiermee geeft de crediteur (nu dus eiseres) bepaalde rechten tijdelijk prijs, met name stemt de crediteur er kort gezegd mee in dat zij de bankleningen niet zal opeisen. In artikel 2 van die overeenkomst is het volgende bepaald: “(…) 2. SUSPENSION OF RIGHTS 2.1. During the Standstill Period, the Lender, including any Ancillary Lender, will, in respect of the Specified Defaults: (a) not exercise any right of cancellation (including a reduction of commitment) terminate, accelerate or make demand repayment for any of the Loans or Liabilities; (b) not enforce any of the Liabilities by attachment, set-off, execution or otherwise; (c) not enforce, or require the Security Agent to enforce, any Transaction Security or appoint or require the appointment of an administrator, a receiver or similar officer; (d) not sue, or bring or support any legal proceedings against any Obligor (or any of their subsidiaries), where doing so would conflict with any other provision of this Agreement. (e) not authorise or instruct the Facility Agent or Security Agent to take any action under the Finance Documents including, without limitation, the giving of an Enforcement Notice (as defined in the Security Agency Agreement); or (f) not to take or purport to take any action which is analogous to any of the foregoing. 2.2 During the Standstill period, no Hedge Counterparty will in connection with or in respect of the Specified Defaults (i) take any of the action mentioned in paragraphs (c) through (h) of Clause 2.1 above with respect to the Hedging Agreement, or (ii) exercise any right to terminate, cancel, or close-out any Hedging Agreement and/or any hedging transaction entered into under a Hedging Agreement. 2.3 To the extent possible under applicable law, any action taken in violation of this Clause 2 shall be invalid. (…)” 12. Door eiseres is gedurende 2016 in totaal € 8.750.000 aan agio gestort in [bedrijf A] en in [bedrijf B] . Op 23 juni 2016 is door eiseres € 2.700.000 aan agio gestort in [bedrijf A] . In de notulen van de buitengewone vergadering van aandeelhouders van [bedrijf A] is onder meer het volgende vermeld: “(…) Die alleinige Gesellschaftern [bedrijf] [eiseres, toevoeging rechtbank] verpflichtet sich, einen Betrag in Höhe von EUR 2.700.000,00 (in Worten: zwei Millionen siebenhunderttausend) in die freie Kapitalrücklage der Gesellschaft gem. § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB zu leisten. (…)” Op 14 juli 2016 is vervolgens door eiseres een bedrag van € 4.050.000 aan agio gestort in [bedrijf A] . In de notulen van de buitengewone vergadering van aandeelhouders van [bedrijf A] staat vermeld: “(…) Die alleinige Gesellschaftern [bedrijf] verpflichtet sich, einen Betrag in Höhe von EUR 4.050.000,00 (in Worten: vier Millionen funfzigtausend) in die freie Kapitalrücklage der Gesellschaft gem. § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB zu leisten. (…)” Tezamen is dit € 6.750.000.

Zijn de gerealiseerde boekwinsten op de IC- en de bankleningen vrijgesteld als voordelen uit hoofde van deelneming als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969)? Kunnen de agiostortingen in [bedrijf A] ten bedrage van € 6.750.000 fiscaal worden toegerekend aan de kostprijs van de bankleningen? Wat is de hoogte van de gerealiseerde boekwinsten bij overdracht/aflossing van de IC- en de bankleningen? Welk bedrag aan rente dient fiscaal in aanmerking te worden genomen? 30. Eiseres eist het volgende: Primair dient de aanslag te worden verminderd tot een bedrag berekend overeenkomstig een belastbare winst van € 10.578 (€ 221.757 minus de aangegeven rente van € 302.961 plus nader bepaalde rente van € 91.782); Subsidiair dient de aanslag te worden verminderd tot een bedrag berekend overeenkomstig de aangegeven belastbare winst van € 221.757; Meer subsidiair dient de aanslag te worden verminderd tot een bedrag berekend overeenkomstig een belastbare winst van € 6.918.796 (€ 221.757 minus € 302.961 plus € 7.000.000, zijnde het bedrag van de aflossing op de bankleningen als gevolg van de verkoop van het belang in [bedrijf F] ); Nog meer subsidiair dient de aanslag te worden verminderd tot een bedrag berekend overeenkomstig een belastbare winst van € 12.213.741 (€ 18.963.741, de door verweerder bepaalde belastbare winst minus € 6.750.000, zijnde het bedrag van de fiscaal aan de kostprijs van de bankleningen toe te rekenen agiostorting in [bedrijf A] ). 31. Niet in geschil is dat de overdracht ten titel van terugbetaling van agio eind 2017 van de leningen door eiseres aan haar moedermaatschappij fiscaal een realisatiemoment vormt, en dat de daarbij gerealiseerde boekwinst in 2017 verantwoord dient te worden ingevolge goed koopmansgebruik.

32. De rechtbank zal hieronder eerst vraag A behandelen. (Is sprake van voordelen uit hoofde van deelneming?) Die vraag valt uiteen in een aantal deelvragen. Na de behandeling van die deelvragen trekt de rechtbank een tussenconclusie. Daarna zal zij de vragen B tot en met D behandelen. De rechtbank sluit af met een eindconclusie waarin zij de gevolgen voor de aanslag weergeeft. A.1. Zijn er gronden voor fiscale herkwalificatie van de IC-leningen? 33. Niet in geschil is dat de IC-leningen (de aandeelhoudersleningen daaronder begrepen) civielrechtelijk hebben te gelden als leningen. In geschil is of zich een fiscale uitzondering (bodemlozeputlening, schijnlening of deelnemerschapslening) voordoet op grond waarvan fiscale herkwalificatie geboden is. Als dat zo is, is niet in geschil dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Ter zitting heeft eiseres haar stellingen dat sprake is van een bodemlozeputlening dan wel schijnlening laten vallen. 34. In haar aanvullend nader stuk heeft eiseres een nadere motivering gegeven waarom, volgens haar, in ieder geval vanaf 21 april 2017 (de datum van de Patronatserklärung), sprake is van deelnemerschapsleningen. Volgens eiseres hebben de leningen vanaf die datum niet langer een vaste looptijd en is de rentebetaling afhankelijk geworden van de winst van [groep] . Ter onderbouwing van haar standpunt wijst eiseres op de Rangrücktrittsvereinbarungen, en heeft zij de eerder genoemde Patronatserklärung overgelegd. 35. Verweerder is van mening dat er geen gronden zijn die aanleiding geven tot fiscale herkwalificatie van de IC-leningen. Volgens verweerder is geen sprake van een deelnemerschapslening omdat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat is voldaan aan de door de Hoge Raad geformuleerde criteria voor een deelnemerschapslening. 36. De rechtbank is van oordeel dat de bewijslast dat er redenen bestaan die aanleiding geven tot fiscale herkwalificatie van de IC-leningen op eiseres rust. Eiseres wenst namelijk een door haar behaald voordeel buiten de fiscale winstberekening te houden. 37. De rechtbank overweegt als volgt. In zijn arrest van 11 maart 1998, heeft de Hoge Raad het volgende bepaald (r.o. 3.3): “Voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking door een schuldeiser aan een ondernemer als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is als regel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt uitzondering, indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deelheeft in de onderneming van de schuldenaar. Aan deze voorwaarden is slechts voldaan, indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie.” In zijn arrest van 5 januari 2018, heeft de Hoge Raad bepaald dat de hierboven geformuleerde criteria formeel dienen te worden uitgelegd. In zijn arrest van 15 mei 2020, heeft de Hoge Raad in gelijke zin beslist, en heeft hij de drie criteria herhaald (winstafhankelijke vergoeding, achterstelling schuld bij alle concurrente schuldeisers, en geen vaste looptijd). 38. De rechtbank stelt vast dat de Rangrücktrittsvereinbarung met [bedrijf A] ziet op een bedrag van (afgerond) € 46 miljoen. Die met [bedrijf A] ’s dochteronderneming [bedrijf D] ziet op een bedrag van (afgerond) € 14 miljoen. Bij elkaar is dit € 60 miljoen. Dat is ongeveer gelijk aan het gezamenlijk bedrag van de IC-leningen (€ 30,5 miljoen) en de bankleningen (€ 29,1 miljoen), zoals eerder verstrekt aan [bedrijf A] en aan [bedrijf D] . 39. Naar het oordeel van de rechtbank bieden de Rangrücktrittsvereinbarungen noch de Patronatserklärung steun voor de conclusie dat de IC-leningen het karakter hebben (gekregen) van deelnemerschapsleningen. Uit bedoelde documenten is niet af te leiden dat de IC-leningen geen vaste looptijd meer zouden hebben en evenmin is uit die documenten af te leiden dat de rentevoet winstafhankelijk is geworden. Slechts de verschuldigdheid van de rente wordt ingevolge de Rangrücktrittsvereinbarungen opgeschort tot de debiteur weer winst maakt. Wat betreft de Patronatserklärung merkt de rechtbank op dat deze niet is afgegeven door eiseres, maar door haar moedermaatschappij, [B.V. A] , en dat deze garantiestelling – die ziet op een maximaal bedrag van € 5.000.000 – niet de gevolgtrekking kan rechtvaardigen dat sprake is van deelnemerschapsleningen naar een veelvoud van dit bedrag. 40. Er doet zich naar het oordeel van de rechtbank dus geen uitzondering voor op grond waarvan fiscale herkwalificatie van de IC-leningen is aangewezen. A.2. Zijn de IC-leningen onzakelijk (geworden)? 41. Eiseres stelt dat de IC-leningen van meet af aan onzakelijk waren. Op het moment van verstrekking van deze leningen ging het al slecht met [groep] . Een derde zou niet bereid zijn geweest deze leningen te verstrekken zonder daarbij een winstafhankelijke rente te bedingen. Als dat niet het geval is, zijn de IC-leningen onzakelijk geworden ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur. Of de aankoop van de leningen door eiseres zakelijk is of niet, is irrelevant voor de beoordeling van het karakter van die leningen, aldus eiseres. Het predicaat onzakelijk betekent dat het debiteurenrisico – en dat is niet alleen een neerwaarts risico - in de kapitaalsfeer ligt, en dus is logischerwijze de deelnemingsvrijstelling van toepassing, aldus eiseres. 42. Verweerder is primair van mening dat de overnameprijs van € 1 zakelijk is, en de IC-leningen voor eiseres per definitie als zakelijk hebben te gelden, zelfs al zou a priori sprake zijn geweest van een onzakelijke lening verstrekking. Met andere woorden: een zakelijk beprijsde overname van een lening resulteert per definitie in een zakelijke lening voor de overnemer. Voor het geval de IC-leningen onzakelijk zouden zijn geworden is verweerder primair van mening dat een redelijke wetstoepassing, meer in het bijzonder de evenwichtsgedachte, ertoe leidt dat de boekwinst die eiseres behaald heeft, belast is. De afwaarderingen van de leningen zijn eerder ook ten laste van de winst gebracht, naar verweerder veronderstelt. Subsidiair is verweerder van mening dat compartimentering dient plaats te vinden. Het deel van de waardetoename dat dient te worden toegerekend aan de periode dat de leningen zakelijk waren, is belast, en het deel van de waardetoename van de leningen dat dient te worden toegerekend aan de periode dat de leningen onzakelijk waren, is onbelast. Verweerder is ten slotte van mening dat de bewijslast aangaande het onzakelijk karakter van de leningen bij eiseres rust, en dat gebrek aan zicht op het verleden voor haar rekening komt. 43. De rechtbank is van oordeel dat eiseres de bewijslast draagt van haar stelling dat de IC-leningen onzakelijk zijn (geworden). In de ‘normaalsituatie’ waarin de belastingplichtige afwaardering van een lening voorstaat rust de bewijslast van het onzakelijk karakter van een dergelijke lening op de inspecteur. In dit geval doet zich echter de spiegelbeeldsituatie voor: eiseres stelt dat de bij overdracht van de IC-leningen gerealiseerde meerwaarde onbelast blijft omdat de leningen onzakelijk zijn (geworden). Logischerwijs rust de bewijslast in de spiegelbeeldsituatie niet op de inspecteur, maar op de belastingplichtige, eiseres, zoals dat ook het geval is wanneer eiseres zich erop beroept een informele kapitaalstorting te hebben ontvangen. Dat eiseres slechts beperkt zicht heeft op het verleden, zoals zij stelt, maakt dit oordeel niet anders. Eiseres dient dus aannemelijk te maken dat de IC-leningen onzakelijk zijn (geworden). 44.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.P. Vaatstra, voorzitter, mr. A.F. Germs-de Goede en mr. J.J. Westerbaan, rechters, in tegenwoordigheid van mr. S.S. Verzijlbergen, griffier.

griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer). Als het een Rijksbelastingzaak betreft (dat is een zaak waarbij de Belastingdienst partij is), kunt u digitaal beroep instellen via www.rechtspraak.nl. Daar klikt u op “Formulieren en inloggen”. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds per brief op de hierna vermelde wijze. Betreft het een andere belastingzaak (bijvoorbeeld een zaak waarbij een heffingsambtenaar van een gemeente of een samenwerkingsverband partij is), dan kan het hoger beroep uitsluitend worden ingesteld door verzending van een brief aan het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem. Bij het instellen van het hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het hogerberoepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het hogerberoepschrift moet, indien het op papier wordt ingediend, ondertekend zijn. Verder moet het ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de datum van verzending; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de redenen waarom u het niet eens bent met de uitspraak (de gronden van het hoger beroep). Conform het leerstuk van de borgstellingsanalogie zoals door de Hoge Raad verwoord in zijn arrest van 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442. ECLI:NL:HR:1998:AA2453. ECLI:NL:HR:2018:2 (r.o. 2.4.2.). ECLI:NL:HR:2020:874 (r.o. 2.3.5.). Vergelijk Hoge Raad 17 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2655. Vergelijk Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645, en Hoge Raad 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2735. Vergelijk Hoge Raad 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:355, r.o. 3.7. ECLI:NL:HR:2020:874. ECLI:NL:HR:2015:466. Vergelijk Hoge Raad van 9 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8175. ECLI:NL:HR:2013:BZ2735. het HGB (Handelsgesetzbuch) § 272 Abs. 2 Nr. 4 luidt: “Als Kapitalrücklage sind auszuweisen (…) der Betrag von anderen Zuzahlungen, die Gesellschafter in das Eigenkapital leisten.” Vergelijk Hoge Raad 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:224, r.o. 3.4. en Hoge Raad 15 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:874, r.o. 2.3.2. Vergelijk Hoge Raad 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1896. Vergelijk Hoge Raad 10 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO6786 en Hoge Raad 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1129.

Tenslotte heeft eiseres op 23 augustus 2016 een agiostorting in [bedrijf B] gedaan van € 2.000.000, die dit bedrag direct heeft doorgestort in haar deelneming [naam bedrijf E] ( [bedrijf E] ). De voor de voornoemde agiostortingen benodigde liquide middelen zijn door de moedermaatschappij van eiseres als eigen vermogen in eiseres gestort. 13. De bestemmingen van de agiostortingen waren: € 1.500.000 voor de financieringen en garanties in verband met nieuwe opdrachten, € 500.000 voor de betaling van Duitse overdrachtsbelasting, € 350.000 voor de afbetaling van een schuld aan [bank] , € 2.150.000 voor de betaling van overige crediteuren/transitoria en de rest betrof werkkapitaal diversen (inlopen achterstanden). 14. In de aangifte Vpb 2016 van eiseres zijn de agiostortingen fiscaal toegerekend aan de kostprijs van de door eiseres overgenomen bankleningen en niet aan de aandelen. In de commerciële verslaggeving van eiseres zijn de agiostortingen verwerkt als verhoging van de kostprijs van de aandelen. Op het niveau van [bedrijf A] en [bedrijf B] zijn de agiostortingen zowel commercieel als fiscaal in het eigen vermogen verwerkt. 15. Op 17 januari 2017 is een 'second amendment agreement' getekend waarin eiseres formeel is benoemd tot Facility Agent. De rente op de bankleningen is aangepast naar een vaste rente van 4,25%, en er is overeengekomen dat de rente over de periode [datum] tot 1 januari 2018 wordt bijgeschreven bij de hoofdsom van de leningen, en pas betaalbaar is op 1 januari 2018. 16. In maart 2017 zijn zogenoemde 'subordination agreements' (in het Duits: ‘Rangrücktrittsvereinbarungen’) getekend waarbij de IC-leningen en de (voormalige) bankleningen verstrekt aan [bedrijf A] , respectievelijk [bedrijf A] 's dochtermaatschappij [bedrijf D] , zijn achtergesteld op alle andere schuldeisers. In de Rangrücktrittsvereinbarung met [bedrijf A] is onder meer het volgende bepaald: “(…) Der Forderungsinhaber hat eine Forderung in Höhe von € 46.286.769,41 gegen die GmbH. 1. Für die Ansprüche des Forderungsinhabers gegen die GmbH auf Tilgung, Verzinsung und Kosten aus der bezeichneten Forderung wird zur Abwendung einer insolvenzrechtlichen Überschuldung der Nachrang im Insolvenzverfahren gemäss § 39 Abs. 2 InsO hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO bezeichneten Forderungen vereinbart (Rangrücktritt nach § 19 Abs. 2 InsO). Im Hinblick auf den vorbezeichneten Rangrücktritt sind die Ansprüche des Forderungsinhabers fortan nur aus einem künftigen Bilanzgewinn, aus einem etwaigen Liquidationsüberschuss oder aus sonstigem freien Vermögen zu erfüllen. Keinesfalls darf eine Zahlung jedoch zu einer Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der GmbH führen. (…)” De Rangrücktrittsvereinbarung met [bedrijf D] is inhoudelijk gelijkluidend, zij het dat daarin een bedrag aan vorderingen ter grootte van € 14.080.829 wordt genoemd. 17. Op 4 april 2017 is vervolgens een soortgelijke Rangrücktrittsvereinbarung getekend ten aanzien van de nog resterende leningen verstrekt aan [bedrijf B] . 18. Op 18 april 2017 is een nieuwe 'standstill' overeengekomen waarin de initieel overeengekomen einddatum van 1 januari 2018 is gewijzigd in 31 december 2018. In artikel 2 van de standstill agreement is inhoudelijk hetzelfde bepaald als in de agreement van 30 september 2016 (zie overweging 11 hiervoor). 19. Op 21 april 2017 heeft de moedermaatschappij van eiseres ( [B.V. A] ) een zogenoemde Patronatserklärung afgegeven. Hierin is het volgende bepaald: “(…) Die Muttergesellschaft der [groep] - [bedrijf] - erklärt in obig erläuterten Zusammenhang folgendes: Wir bestatigen, dass es stets unsere Geschäftspolitik gewesen ist, die uns zustehenden Anteilsrechte an unserer Tochtergesellschaft [bedrijf] und deren verbundene Unternehmen in der Weise auszuüben, dass die Gesellschaften stets beeinflusst wird, ihren Verpflichtungen nachzukommen. Wir verpflichten uns unmittelbar der [bedrijf] gegenüber und erklaren die [bedrijf] stets finanziell so ausgestattet zu halten dass Sie alle gegenwärtigen und zukünftigen Verbindlichkeiten bei Fällichkeit erfüllen kann. Diese Patronats Erklärung ist beschränkt auf einen gesamt Betrag bis zu €5.000.000,- und ist befristet zum 31. Dezember 2018. (…)” 20. [bedrijf A] hield ook een belang in [bedrijf F] . [bedrijf F] is een [land] beursgenoteerde onderneming. Eind 2017 is het gehele belang verkocht. Daardoor kwam eind 2017 een bedrag van € 7.000.000 beschikbaar. 21. [bedrijf A] heeft op 19 december 2017 deze € 7.000.000 terugbetaald op de aan haar verstrekte (voormalige) bankleningen. Hierna resteert een bedrag (nominaal plus bijgeschreven rente) aan voormalige bankleningen verstrekt aan [bedrijf A] van € 23.975.656 (€ 29.120.981 minus € 7.000.000 plus rente). De ontvangen liquide middelen zijn vervolgens door eiseres uitgekeerd aan haar moedermaatschappij. Op het niveau van eiseres is de terugbetaling afgeboekt op het geactiveerde deel van de bankleningen. Er is dus geen fiscale winst genomen ter zake van de terugbetaling. 22. Op dezelfde datum - 19 december 2017 - heeft eiseres agio in natura terugbetaald aan haar moedermaatschappij. In dit kader heeft [B.V. A] een deel van de nog uitstaande leningen op [bedrijf A] verkregen. In totaal zijn IC-leningen met een nominale waarde van € 30.551.416, en voormalige bankleningen met een nominale waarde van € 18.361.328 uitgekeerd. Na deze transactie heeft [B.V. A] dus een vordering op [bedrijf A] met een nominale waarde van € 48.912.744 (€ 30.551.416 plus € 18.361.328). Eiseres heeft nog een vordering op [bedrijf A] van € 5.840.441 (€ 23.975.656 minus € 18.361.328 plus rente). Het uitkeren van een deel van de leningen als agioterugbetaling, is in de aangifte Vpb 2017 van eiseres aangemerkt als een realisatiemoment. In die aangifte is een meerwaarde van € 13.387.918 gerapporteerd. Deze meerwaarde op de IC-leningen en de bankleningen is een afgeleide van de waarde van de onderliggende ondernemingen van [groep] zoals die op het niveau van de uiteindelijk aandeelhouder, Fund III, is gerapporteerd aan de investeerders. In de aangifte Vpb 2017 van eiseres is de genoemde meerwaarde van € 13.387.918 onder de deelnemingsvrijstelling gebracht. Algemeen 23. Eiseres heeft op 16 oktober 2018 aangifte Vpb 2017 gedaan naar een belastbare winst van € 221.757 en een belastbaar bedrag van € 116.447 (na verrekening van een geclaimd verlies 2016 van € 105.310). 24. In die aangifte heeft eiseres een rente aangegeven van € 302.961. Deze is gebaseerd op een percentage van 1,25 en is in aanmerking genomen over de fiscale boekwaarde van de leningen. 25. In de aanslagregelende fase hebben partijen diverse malen overleg gevoerd over de aangifte. 26. Bij brief van (laatstelijk) 20 november 2020 heeft verweerder aangegeven voornemens te zijn af te wijken van de aangifte. De door verweerder voorgestane correctie op de aangifte van € 18.741.984 is als volgt opgebouwd: Verweerder is (abusievelijk) uitgegaan van een rentebedrag van € 296.189 in plaats van de aangegeven € 302.961. 27. Verweerder heeft met dagtekening 24 december 2020 een aanslag Vpb 2017 aan eiseres opgelegd berekend naar een belastbare winst (tevens belastbaar bedrag) van € 18.963.741 (€ 221.757 + € 18.741.984). De geclaimde verrekening van het verlies 2016 heeft verweerder niet geaccepteerd.

De rechtbank is van oordeel dat eiseres niet kan slagen in de op haar rustende bewijslast omdat vanuit haar bezien de overnameprijs van € 1 zakelijk is, en bij gevolg de IC-leningen voor haar per definitie als zakelijk hebben te gelden. Zo de IC-leningen bezien vanuit de oorspronkelijke crediteur onzakelijk waren, is dit naar het oordeel van de rechtbank gecorrigeerd in de door eiseres betaalde prijs. Bij de overdracht van de IC-leningen zijn alle relevante feiten en omstandigheden immers in de overnameprijs verdisconteerd. Tevens heeft naar het oordeel van de rechtbank te gelden dat eiseres, gelet op de zakelijkheid van de transactie niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een onzakelijk genomen debiteurenrisico. De rechtbank houdt het zeer wel voor mogelijk dat er onafhankelijke derden te vinden zijn die de IC-leningen voor € 1 hadden willen overnemen, ook indien rekening wordt gehouden met de door die derden te dragen relevante transactiekosten. Dat eiseres naast de leningen ook de aandelen in [groep] heeft overgenomen doet hieraan niet af. Tenslotte is de rechtbank van oordeel dat eiseres bij gebrek aan onderbouwing evenmin aannemelijk heeft gemaakt dat de IC-leningen na overname van [groep] onzakelijk zouden zijn geworden ten gevolge van het handelen of nalaten van eiseres. A.3. Vormen de bankleningen deelnemerschapsleningen? 45. Eiseres doet in haar aanvullend nader stuk een beroep op fiscale herkwalificatie van (ook) de bankleningen. Volgens eiseres zijn de bankleningen, in ieder geval vanaf april 2017, net als de IC-leningen, als deelnemerschapsleningen te beschouwen, omdat niet langer sprake is van een vaste looptijd en de rentebetaling afhankelijk is geworden van de winst van [groep] . Ter onderbouwing van haar standpunt wijst eiseres wederom op de Rangrücktrittsvereinbarungen, en op de Patronatserklärung. 46. Verweerder is van mening dat hetgeen geldt voor de IC-leningen, ook geldt voor de bankleningen: van deelnemerschapsleningen is geen sprake. Hij wijst erop dat ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 15 mei 2020 de leningsvoorwaarden formeel dienen te worden uitgelegd, dat eiseres de Patronatserklärung onjuist uitlegt, dat de overeengekomen rente niet winstafhankelijk was én is, en dat de leningen een vaste looptijd hebben. 47. De rechtbank is van oordeel dat de bankleningen, net als de IC-leningen, niet het karakter hebben gekregen van deelnemerschapsleningen. Zoals hiervoor bij overweging 39 is geoordeeld, bieden de Rangrücktrittsvereinbarungen noch de Patronatserklärung steun voor die conclusie. A.4. Zijn de bankleningen onzakelijk geworden? 48. Eiseres is van mening dat de bankleningen ten tijde van de verstrekking als zakelijk dienden te worden beschouwd, maar dat deze nadien onzakelijk zijn geworden. Eiseres onderscheidt daarbij een aantal gebeurtenissen die volgens haar aanleiding geven tot hertoetsing:  de overname van [groep] door eiseres. Ter onderbouwing van haar standpunt dat in geval van overname hertoetsing dient plaats te vinden doet eiseres onder meer een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 27 februari 2015.;  de aanpassing van de leningsvoorwaarden kort na overname, bestaande uit het: o sluiten van de nadere Standstill Agreement op 30 september 2016 (zie overweging 11); o sluiten van de Second Amendment Agreement op 17 januari 2017 (zie overweging 15); o sluiten van de Subordination Agreement op 16 maart 2017 (zie overweging 16); de uitoefening van de zekerheidsrechten door het bankensyndicaat; het handelen/nalaten van eiseres. 49. Verweerder is van mening dat hetgeen geldt voor de IC-leningen, ook geldt voor de bankleningen: eiseres heeft een zakelijke prijs betaald voor overname van de bankleningen en daarmee zijn ook deze leningen – in het onwaarschijnlijke geval dat deze niet reeds zakelijk waren - verzakelijkt. Aangaande de door eiseres bepleite hertoetsing repliceert verweerder als volgt. Het beroep op het arrest van 27 februari 2015 kan eiseres niet baten omdat dit de uitleg van een andere regeling betreft (nl. artikel 10a van de Wet Vpb 1969, meer in het bijzonder de compenserende heffingstoets). Daarnaast geldt dat de leningsvoorwaarden weliswaar gewijzigd zijn, maar het betreft hier ondergeschikte wijzigingen die het karakter van de leningen niet aantasten. Dus leidt hertoetsing niet tot de conclusie dat sprake is van een onzakelijke lening. De uitoefening van de zekerheidsrechten door het bankenconsortium is volgens verweerder irrelevant, in die zin dat het de discussie zakelijk/onzakelijk niet raakt. Dat het handelen of nalaten van eiseres de bankleningen onzakelijk heeft gemaakt is door eiseres niet aannemelijk gemaakt, aldus verweerder. 50. De rechtbank is van oordeel dat hetgeen geldt voor de IC-leningen onverkort geldt voor de bankleningen. Vanuit eiseres beschouwd is sprake van een zakelijk beprijsde overname, hetgeen leidt tot de conclusie dat de bankleningen voor eiseres als zakelijk hebben te gelden. Dit geldt evenzeer in het (onwaarschijnlijke) geval de bankleningen vóór de overname het etiket onzakelijk zouden hebben gekregen op grond van het handelen of nalaten van het bankensyndicaat, het uitoefenen van haar zekerheidsrechten daaronder begrepen. 51. Ten aanzien van de na overname gedane aanpassingen in de leningsvoorwaarden overweegt de rechtbank als volgt. De rente op de bankleningen is aangepast naar een vaste rente van 4,25%, en er is overeengekomen dat de rente over de periode [datum] tot 1 januari 2018 wordt bijgeschreven bij de hoofdsom van de leningen en dat deze pas betaalbaar is op 1 januari 2018 (zie overweging 15). De rechtbank is van oordeel dat die aanpassingen niet wezenlijk zijn, in die zin dat daardoor het karakter van de bankleningen is verschoten van zakelijk naar onzakelijk. 52. Tenslotte is de rechtbank van oordeel dat het handelen of nalaten van eiseres na overname van de bankleningen, het sluiten van de Standstill Agreement en het achterstellen van de bankleningen, die leningen niet het predicaat onzakelijk geeft. De rechtbank legt hierbij de toets aan zoals geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 1 maart 2013. Dit betekent onder andere dat eiseres aannemelijk dient te maken dat een zakelijk handelende, of ‘nalatende’ derde anders zou hebben gehandeld of nagelaten dan eiseres heeft gedaan, én dat dit handelen of nalaten effect zouden hebben gesorteerd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres dit niet aannemelijk gemaakt. A. Tussenconclusie 53. De tussenconclusie luidt dat de gerealiseerde boekwinst ter zake van de overdracht van de leningen door eiseres aan haar moedermaatschappij ten titel van terugbetaling van agio (zie overweging 22) niet onder de deelnemingsvrijstelling kan worden gebracht, omdat van deelnemerschapsleningen geen sprake is, en de leningen ook niet onzakelijk zijn (geworden). B. Dient de agiostorting van € 6.750.000 te worden toegerekend aan de kostprijs van de bankleningen? 54. Eiseres heeft in 2016 een bedrag van € 6.750.000 aan agio gestort in haar dochtervennootschap [bedrijf A] (zie overweging 12). Commercieel heeft eiseres dit bedrag als agiostorting verwerkt, fiscaal is de storting door eiseres toegerekend aan de kostprijs van de bankleningen, die daardoor verhoogd is met genoemd bedrag. 55. Volgens eiseres is de fiscale kostprijs van de door haar overgenomen bankleningen terecht verhoogd met € 6.750.000, omdat de storting waarde verhogend werkt, en die waarde verhoging aan de leningen dient te worden toegerekend. 56. Verweerder is van mening dat de agiostortingen niet kunnen worden toegerekend aan de kostprijs van de overgenomen bankleningen. De door eiseres gekozen civielrechtelijke vorm is beslissend.

Volgens verweerder dient de fiscale boekwinst behaald bij de overdracht van de bankleningen door eiseres aan haar moedermaatschappij te worden verhoogd met € 6.750.000. 57. De rechtbank is van oordeel dat naar civielrechtelijke maatstaven sprake is van kapitaalstortingen. In de overgelegde notulen van de vergaderingen van aandeelhouders van 23 juni 2016 en van 14 juli 2016 is met zoveel woorden vermeld dat het gaat om stortingen “in die freie Kapitalrücklage der Gesellschaft gem. § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB”. Waarom van het civielrechtelijke uitgangspunt in fiscaal opzicht dient te worden afgeweken ziet de rechtbank niet in, en is gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad ook niet voor de hand liggend. Het bedrag van de stortingen kan dus niet worden toegerekend aan de fiscale kostprijs van de overgenomen bankleningen. Het gelijk wat dit punt betreft is aan verweerder. C. Wat is de hoogte van de gerealiseerde boekwinsten bij overdracht/aflossing van de IC- en de bankleningen? 58. In haar aanvullend nader stuk neemt eiseres het meer subsidiaire standpunt in dat indien de door haar overgenomen IC-leningen en bankleningen niet als onzakelijke leningen hebben te gelden, en de gerealiseerde boekwinst dus niet onder de deelnemingsvrijstelling kan worden gebracht, de boekwinst nader dient te worden bepaald op het bedrag van de (deel)aflossing door [bedrijf A] ten bedrage van € 7.000.000 (zie overweging 21). Eiseres meent dat de IC- en de bankleningen bij nader inzien een waarde van nihil vertegenwoordigen, omdat de onderliggende ondernemingen van [groep] op liquidatiewaarde dienen te worden gewaardeerd, in plaats van op going concernwaarde. Er is dan ook geen reden een meerwaarde van € 13.387.918 in aanmerking te nemen bij de overdracht van de leningen ten titel van terugbetaling van agio aan de moedermaatschappij. 59. Verweerder is van mening dat voornoemd standpunt van eiseres buiten beschouwing dient te blijven, omdat eiseres dit standpunt eerder heeft prijsgegeven. De feiten zijn in samenspraak met ( [persoon A] namens) eiseres afgestemd, en eiseres is hiermee akkoord gegaan. Verweerder wijst in dit kader op het met [bedrijf] afgesloten convenant horizontaal toezicht. Het is bovendien in strijd met de goede procesorde in beroep terug te komen op de in onderling overleg vastgestelde feiten, aldus verweerder. 60. Eiseres weerspreekt de lezing die verweerder geeft. Er is wel gesproken over waarderingen, maar niet over de waarde van de schuldvorderingen sec, luidt -zakelijk samengevat- de stelling van eiseres. 61. De rechtbank overweegt als volgt. Tussen het [concern] en verweerder is beweerdelijk in 2012 een convenant horizontaal toezicht afgesloten. Een kopie van het convenant is niet overgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank kan verweerder aan het convenant geen rechten ontlenen die hij tegenover eiseres kan doen gelden. Op het moment van aangaan van het convenant was eiseres immers nog niet opgericht en aangezien het convenant niet is overgelegd, kan de rechtbank de inhoud daarvan niet beoordelen. De vervolgvraag is of verweerder op andere wijze slaagt in de op hem rustende bewijslast dat tussen hem en eiseres een afspraak tot stand is gekomen op grond waarvan eiseres bedoeld standpunt heeft prijsgegeven. 62. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat sprake is van het ondubbelzinnig prijsgeven door eiseres van de mogelijkheid de gerealiseerde meerwaarde ter discussie te stellen. Redengevend voor dit oordeel is dat er weliswaar aanwijzingen zijn dat eiseres het aanvankelijk eens was met de door haar aangegeven meerwaarde(n), en dat hier ook over gesproken is in de aanslagregelende fase, maar hieruit kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat eiseres zich heeft verbonden aan een ondubbelzinnige en bindende afspraak inhoudende dat zij in bezwaar of beroep niet terug mag komen op het eerder door haar ingenomen standpunt aangaande die meerwaarde(n). Dat eiseres volgens verweerder niet heeft gereageerd op de in de brief van verweerder van 20 november 2020 opgenomen frase “Belastingplichtige heeft bij monde van [persoon A] expliciet te kennen gegeven de waardering (ook) niet ter discussie te zullen stellen in een bezwaar- of beroepsfase” (bladzijde 3) maakt dit oordeel niet anders, omdat gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad geen ‘wie zwijgt stemt toe’ benadering tot uitgangspunt mag worden genomen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van ondubbelzinnig afstand doen. 63. De stelling van verweerder dat sprake is van strijd met de goede procesorde verwerpt de rechtbank eveneens. Weliswaar is eiseres pas in een laat stadium met haar meer subsidiaire eis gekomen, maar het aanvullend nader stuk van eiseres waarin die eis voor het eerst is geformuleerd, is nog wel binnen de tiendagentermijn van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht ontvangen. Dat verweerder door de gang van zaken onaangenaam verrast is, begrijpt de rechtbank, en de rechtbank is met verweerder van mening dat eiseres eerder haar meer subsidiaire stelling had kunnen innemen. Dit alles betekent echter nog niet dat deze stelling vanwege strijd met de goede procesorde buiten beschouwing dient te blijven. Daarbij geldt dat de aanvankelijk geplande zitting op verzoek van verweerder is uitgesteld om verweerder de gelegenheid te bieden het aanvullend nader stuk van eiseres te bestuderen. Dat verweerder door de gang van zaken niet meer in staat is een boekenonderzoek bij eiseres te entameren, laat de rechtbank voor rekening van verweerder. 64. Naar het oordeel van de rechtbank houdt de meer subsidiaire eis van eiseres evenwel geen stand. De rechtbank stelt voorop dat eiseres medio 2016 afgerond € 15 miljoen heeft betaald voor de bankleningen. Waarom diezelfde leningen in 2017 een waarde van nihil zouden hebben valt niet in te zien. Het betoog van eiseres dat de ondernemingen van [groep] op liquidatiewaarde dienen te worden bepaald, en dat dit meebrengt dat de leningen een waarde van nihil hebben, maakt dit oordeel niet anders. Er is geen waarderingsrapport door eiseres overgelegd uitgaande van die liquidatiewaarde. In het door eiseres wel overgelegde “Bericht über die Prüfung des Konzernabschlusses und des Konzernlageberichts für das Geschäftsjahr vom 1. Januar 2017 bis zum 31. Dezember 2017 der [naam bedrijf A] [naam] ” is daarentegen een geconsolideerde omzet 2017 van [bedrijf A] van € 144.861.000 vermeld. Daarnaast is sprake van een positieve cashflow 2017 van € 10.394.000. Tenslotte volgt uit het memorandum van 1 april 2019 dat eiseres heeft bijgesloten bij haar tiendagenstuk, dat er interesse van een derde is tot overname van [groep] . Op pagina zeven van dit memorandum is het volgende vermeld: “(…) Zeer recent is een indicatief bod ontvangen van een buitenlandse beursgenoteerde onderneming op [groep] . Het bod is onder andere afhankelijk van de balanspositie en EBITDA. Als het bod doorgang zou vinden, lijkt dit tot een prijs van 70 tot 100 miljoen euro te kunnen leiden. (…)” Onder die omstandigheden ligt waardering op liquidatiewaarde naar het oordeel van de rechtbank geenszins voor de hand, en daarmee houdt de stelling van eiseres dat de IC- en de bankleningen een waarde van nihil hebben ook geen stand. D. Welk bedrag aan rente dient fiscaal in aanmerking te worden genomen? 65. Eiseres heeft in haar aangifte Vpb 2017 een bedrag aan op de leningen ontvangen rente van € 302.961 gerapporteerd. Zij heeft dit bedrag berekend door een rente van 1,25% in aanmerking te nemen over de fiscale boekwaarde van de leningen. In haar aanvullend nader stuk heeft zij de fiscaal in aanmerking te nemen rente nader bepaald op € 91.782 (1,25% maal 110/365 maal € 24.363.987). 66. Volgens verweerder dient de contractueel overeengekomen rente ook fiscaal in aanmerking te worden genomen. 67.