ECLI:NL:RBGEL:2023:1314

RECHTBANK GELDERLAND Civiel recht, Kantonrechter Zittingsplaats Nijmegen Zaaknummers: 9870146 \ CV EXPL 22-1419 (hoofdzaak) 9917595 \ CV EXPL 22-1606 (vrijwaringszaak) Vonnis van 10 maart 2023 in de hoofdzaak van [particulier] , te [plaats ], eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, hierna te noemen: ‘[particulier]’, gemachtigde: mr. W.J.M. Sprangers, tegen 1 [ZZP'er], handelend onder de naam [handelsnaam], te [plaats ], gedaagde partij in conventie, hierna te noemen: ‘[ZZP'er]’, gemachtigde: mr. W.H.J. Luijer,2. [vennootschap], te [plaats ], gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, hierna te noemen: ‘[vennootschap]’, gemachtigde: mr. T.J.K. van Santen, en in de vrijwaringszaak van [vennootschap] , te [plaats ], eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, hierna te noemen: ‘[vennootschap]’, gemachtigde: mr. T.J.K. van Santen, tegen [ZZP'er] , handelend onder de naam [handelsnaam], te [plaats ],gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, hierna te noemen: ‘[ZZP'er]’ gemachtigde: mr. W.H.J. Luijer.

1.1. Het verloop van de procedure in de hoofdzaak blijkt uit: - het vonnis van de kantonrechter van 24 juni 2022; - de conclusie van antwoord in reconventie van [particulier]; - de mondelinge behandeling van 15 november 2022. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in de hoofdzaak.

2.1. Het verloop van de procedure in de vrijwaringszaak blijkt uit: - het vonnis van de kantonrechter van 24 juni 2022; - de conclusie van antwoord in conventie van [ZZP'er], tevens eis in reconventie, met producties 1 tot en met 4; - de akte vermeerdering van eis en aanvullende producties van [vennootschap] met producties 6 tot en met 10 van 23 september 2022; - de conclusie van antwoord in reconventie van [vennootschap]; - de aanvullende producties van [ZZP'er] van 8 november 2022; - de mondelinge behandeling van 15 november 2022. 2.2. Ten slotte is vonnis bepaald in de vrijwaringszaak.

Partijen 3.1. [particulier] heeft in mei 2019 [vennootschap] benaderd voor het leggen van zonnepanelen op het dak van een bijgebouw naast zijn woning. 3.2. [vennootschap] is een onderneming die zich heeft gespecialiseerd in het leveren en installeren van zonnepanelen. [vennootschap] gebruikt zelfstandige ondernemers om de verkoop en installatie van zonnepanelen aan te bieden en namens [vennootschap] te bemiddelen en overeenkomsten te sluiten. 3.3. [ZZP'er] is een zelfstandig ondernemer die namens en voor [vennootschap] met [particulier] een overeenkomst heeft gesloten voor het leveren en installeren van zonnepanelen. Zonnepanelen 3.4. Op 22 mei 2019 heeft [particulier] de offerte geaccepteerd die [ZZP'er] op naam van [vennootschap] aan hem heeft toegestuurd voor het leveren en installeren van zonnepanelen. De overeengekomen totaalprijs bedroeg € 11.011,00 (inclusief btw) op basis van een montage bovenop de dakpannen (een ‘opdaksysteem’). 3.5. In de e-mail van 22 mei 2019 waarmee [particulier] de offerte heeft geaccepteerd, verzoekt [particulier] aan [ZZP'er] om een kostenopgave voor de kosten van een ‘indaksysteem’ (waarbij dakpannen worden weggehaald en de zonnepanelen direct op het dakbeschot worden aangebracht): Hoi [ZZP'er], Bijgaand de opdracht bevestiging. Het enige open punt is het in of op dak bevestigen. In-dak heeft onze voorkeur ondanks dat je via jullie “maar” 2/3 van de BTW terug krijgt. Het dak wordt ‘maagdelijk” aan jullie opgeleverd, dus zonder pannen, die liggen er dan nog naast. Volgens mij zou je nog bij mij terug komen over evt extra kosten in-dak, Aangezien het dak “maagdelijk” is ga ik er vanuit dat deze minimaal zijn. Gr [particulier] 3.6. Op 22 mei 2019 heeft [ZZP'er] per e-mail gereageerd op de voornoemde e-mail van [particulier]: Nogmaals bedankt voor de opdracht ik ga er mee aan de slag, Maak van de week montage dossier voor de backoffice en via klantenservice krijg je binnen tien werkdagen een welkomst/voortgang mail. Onze voorkeur als installateur gaat uit naar opdaksysteem en wel om de volgende redenen: • Minder kosten • Wij plaatsen alleen het zonnesysteem en dus moet aannemer weer terug komen voor pannen aansluiting • Dus veel meer kosten voor ons en voor aannemer • Onze meerkosten zijn € 35 ex btw per paneel dus in jouw geval € 910 ex btw • Bij een indak systeem is bovendien sprake van een lichte minderopbrengst vanwege diepere ligging panelen • Een opdak systeem is bovendien veel veiliger inzake brandgevaar Kortom hele veel redenen om gewoon opdak te nemen en zeker vanwege de keus voor de ALL BLACK van Sunpower zul je er nauwelijks iets van zien. 3.7. Na voorgaande e-mail heeft [particulier] op 3 juni 2019 aan [ZZP'er] een e-mail teruggestuurd met daarin de volgende tekst: Hoi [ZZP'er], Wij hebben toch besloten voor een indak systeem. Gr. [particulier] 3.8. Op 17 september 2019 zijn de zonnepanelen gemonteerd op het bijgebouw en is het systeem uiteindelijk op 7 oktober 2019 werkend opgeleverd. Facturen zonnepanelen 3.9. Conform de voorwaarden van de geaccepteerde offerte voor de zonnepanelen factureerde [vennootschap] in drie verschillende termijnen: - 30% van de koopsom als aanbetaling; - 60% van de koopsom op de dag van levering en montage; - 10% van de koopsom binnen zeven dagen na oplevering. 3.10. [vennootschap] heeft aan [particulier] de volgende facturen gestuurd: - € 3.303,30 op 8 augustus 2019 (nr. 20193529, referentie ‘Factuur 1e termijn’); - € 6.606,60 op 7 september 2019 (nr. 20194024, referentie ‘Factuur 2e termijn’); - € 1.101,10 op 7 september 2019 (nr. 20194025, referentie ‘Factuur 3e termijn’). 3.11. Op 21 oktober 2020 heeft [vennootschap] het overeengekomen totaalbedrag voor de zonnepanelen verminderd met € 302,50 en daarvoor aan [particulier] een creditfactuur gestuurd. De factuur voor de 3e termijn is daardoor verlaagd tot een bedrag van € 798,60. [particulier] heeft alle facturen voor de zonnepanelen betaald. 3.12. In de e-mail waarin de creditfactuur aan [particulier] werd toegezonden, heeft [vennootschap] een herinnering gestuurd voor een factuur van € 1.101,10 (€ 910,00, vermeerderd met 21% btw) voor de meerkosten van het indaksysteem die op 3 december 2019 aan [particulier] zou zijn gestuurd (nr. 20195668, referentie ‘Aanvullende factuur’). 3.13. [particulier] heeft [vennootschap] laten weten dat hij de factuur van 3 december 2019 niet eerder had ontvangen en heeft deze factuur niet betaald binnen de door [vennootschap] aangezegde betaaltermijn van zeven dagen. 3.14. De gemachtigde van [vennootschap] heeft de toenmalige advocaat van [particulier] op 23 april 2021 een e-mail gestuurd waarin [particulier] de mogelijkheid is gegeven om uiterlijk op 30 april 2021 de factuur te voldoen zonder betaling van wettelijke rente of buitengerechtelijke kosten. [particulier] heeft ook na het verstrijken van de door de gemachtigde van [vennootschap] gestelde termijn de factuur onbetaald gelaten. Vloerverwarming 3.15. Op 20 juni 2019 heeft [ZZP'er] aan [particulier] een e-mail gestuurd vanuit zijn e-mailadres van [vennootschap]. In die e-mail geeft [ZZP'er] een prijsindicatie af van € 5.200 (exclusief btw) voor de aanleg van vloerverwarming: Bijgaand prijs indicatie aanleg infrarood, Officieel stuk komt nog van leverancier, Akkoord, Uiteraard ex BTW IR matten € 3.300 Schakelmateriaal € 430 Voorprogrammeren zones + jaar abonnement € 470 Lijm / primer € 200 Installatie + reiskosten € 800 € 5.200 3.16. [particulier] is akkoord gegaan met de prijsindicatie van € 5.200,00. 3.17. Kort na 20 juni 2019 is in het bijgebouw van [particulier] vloerverwarming aangelegd, maar nog niet in werking gesteld. Nadat de vloerverwarming is aangelegd heeft [particulier] door een derde een betonvloer over de vloerverwarming laten aanbrengen. Na het aanbrengen van de betonvloer is de vloerverwarming uiteindelijk op 15 november 2019 in werking gesteld. De vloerverwarming functioneerde toen naar behoren. 3.18. Op 18 augustus 2019 heeft [ZZP'er] een factuur gestuurd aan [particulier] voor een bedrag van € 6.292,00 (€ 5.200,00, vermeerderd met 21% btw). Op de factuur staan de naam, adres- en betaalgegevens van de eenmanszaak van [ZZP'er].

in conventie 4.1. In de hoofdzaak vordert [particulier] in conventie – samengevat – dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [ZZP'er] en [vennootschap] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van: 1. of een ander door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente; 2. de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente en de nakosten. 4.2. [ZZP'er] en [vennootschap] voeren verweer. [ZZP'er] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [particulier], met veroordeling van [particulier] in de kosten van deze procedure. [vennootschap] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [particulier], dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [particulier], met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [particulier] in de kosten van deze procedure. 4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. in reconventie 4.4. In de hoofdzaak vordert [vennootschap] in reconventie – samengevat – dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [particulier] veroordeelt tot betaling van: 1. te vermeerderen met wettelijke rente; 2. de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente en de nakosten. 4.5. [particulier] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [vennootschap], dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [vennootschap], met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [particulier] in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten. 4.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

in conventie 5.1. In de vrijwaringszaak vordert [vennootschap], na eisvermeerdering, in conventie – samengevat – dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [ZZP'er] veroordeelt tot betaling aan [vennootschap]: 1. datgene waartoe [vennootschap] als gedaagde in de hoofdzaak jegens [particulier] mocht worden veroordeeld (met inbegrip van een kostenveroordeling), te vermeerderen met wettelijke rente; 2. betaling van drie facturen voor het leveren van zonnepanelen aan [ZZP'er]: a. € 4.031,33, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 12 oktober 2020; b. € 8.062,68, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 19 oktober 2020; c. € 1.343,78, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 26 oktober 2020. 3. de proceskosten en de nakosten van de vrijwaringsprocedure, beide te vermeerderen met wettelijke rente. 5.2. [ZZP'er] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [vennootschap], met veroordeling van [vennootschap] in de kosten van deze procedure. 5.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. in reconventie 5.4. In de vrijwaringszaak vordert [ZZP'er] in reconventie – samengevat – dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [vennootschap] veroordeelt tot: 1. betaling aan [ZZP'er] van € 2.622,24 aan onbetaalde bemiddelingsvergoeding; 2. maandelijks informeren van [ZZP'er] over de voortgang van incassowerkzaamheden door [vennootschap] met betrekking tot vorderingen die [vennootschap] heeft op derden en waarover [vennootschap] een vergoeding verschuldigd is aan [ZZP'er]. 5.5. [vennootschap] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [ZZP'er], dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [ZZP'er], met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [particulier] in de kosten van deze procedure. 5.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

in conventie 6.1. In conventie vordert [particulier] een vergoeding voor de gebrekkige vloerverwarming. Over de zonnepanelen is tussen partijen geen discussie. Om de vorderingen van [particulier] te beoordelen, zal de kantonrechter de volgende vier vragen beantwoorden: - Met wie heeft [particulier] de overeenkomst voor vloerverwarming gesloten? - Wat voor overeenkomst hebben partijen gesloten? - Is sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst? - Heeft [particulier] recht op schadevergoeding en zo ja: wat is de hoogte daarvan? Met wie heeft [particulier] de overeenkomst voor vloerverwarming gesloten? 6.2. [particulier] heeft zowel [ZZP'er] als [vennootschap] als gedaagde in deze procedure betrokken. [ZZP'er] betwist dat met hem een overeenkomst is gesloten en stelt zich op het standpunt dat hij namens [vennootschap] een overeenkomst heeft gesloten met [particulier]. [vennootschap] voert op haar beurt aan dat juist [ZZP'er] de contractspartij was. 6.3. De kantonrechter is van oordeel dat [particulier] met [ZZP'er] een overeenkomst heeft gesloten voor het leggen van vloerverwarming. Hoewel [ZZP'er] de e-mail met de eerste prijsindicatie heeft gestuurd vanaf het e-mailadres dat hem is verstrekt door [vennootschap], heeft hij daarna rechtstreeks via zijn eenmanszaak gefactureerd aan [particulier]. [particulier] heeft de factuur van € 6.292,00 ook aan [ZZP'er] betaald en niet aan [vennootschap]. Anders dan het geval was bij de overeenkomst over de zonnepanelen, heeft [particulier] over de levering, plaatsing en installatie van de vloerverwarming geen contact gehad met functionarissen van [vennootschap], maar heeft hij rechtstreeks contact gehad met [ZZP'er] en de door hem ingeschakelde leveranciers en installatiebedrijven. Pas nadat er problemen waren met de vloerverwarming heeft [particulier] contact opgenomen met [vennootschap], maar dat [vennootschap] reageerde op e-mails betekent niet dat zij daarmee heeft erkend dat met [particulier] een overeenkomst was gesloten voor de vloerverwarming. Daarbij is naar het oordeel van de kantonrechter ook van belang dat [vennootschap] alleen gecorrespondeerd heeft vanuit de klantenservice. Toen de klantenservice de klachten van [particulier] intern had doorgezet, heeft [vennootschap] per e-mail van 28 januari 2020 juist direct aan [particulier] laten weten dat zij geen partij was bij de overeenkomst voor vloerverwarming. Gelet op de ingebrekestelling van 28 februari 2020 heeft [particulier] daarna ook alleen [ZZP'er] aangeschreven voor een oplossing en alleen nog via [ZZP'er] geprobeerd de vloerverwarming te laten herstellen. 6.4. Naar aanleiding van het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat [particulier] zich heeft verbonden om aan [ZZP'er] € 5.200,00 (€ 6.292,00 inclusief btw) te betalen voor de levering en installatie van vloerverwarming in het bijgebouw en dat [ZZP'er] zich op zijn beurt heeft verbonden om de vloerverwarming te (laten) leveren en te (laten) installeren. Gelet daarop is de kantonrechter van oordeel dat [vennootschap] geen partij was bij deze overeenkomst en dus zullen de vorderingen van [particulier] tegen [vennootschap] worden afgewezen en vervalt ook de grondslag voor de initiële vrijwaringsvordering van [vennootschap] in de vrijwaringszaak, waarover hierna meer. Wat voor overeenkomst hebben partijen gesloten? 6.5. Nu de kantonrechter van oordeel is dat de overeenkomst voor de vloerverwarming is gesloten tussen [particulier] en [ZZP'er], zal de kantonrechter een oordeel moeten geven over de aard van de overeenkomst. Dat is relevant, omdat [particulier] een beroep kan doen op het bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW als de overeenkomst (deels) wordt beheerst door het consumentenrecht. 6.6. Tussen partijen is niet in geschil dat de e-mail van [ZZP'er] aan [particulier] van 20 juni 2019 de inhoud van de overeenkomst weergeeft (zie randnummers 3.15 en 3.16). Gelet op de inhoud van de e-mail ziet de overeenkomst zowel op de levering van de vloerverwarming (koop) als het monteren en installeren daarvan (aanneming van werk). 6.7. Uit de door [ZZP'er] opgestelde factuur (de tenaamstelling daarvan en het feit dat btw in rekening wordt gebracht) volgt dat hij handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Zowel de e-mail van 20 juni 2019 als de factuur voor de vloerverwarming zijn gericht aan [particulier] als persoon. Hoewel tijdens de mondelinge behandeling is aangevoerd dat [particulier] niet als natuurlijk persoon kan worden aangemerkt, omdat hij het bijgebouw zou verhuren, is door [particulier] onbetwist gesteld dat hij het bijgebouw hoofdzakelijk privé gebruikt en dit af en toe verhuurt. Ook is door [ZZP'er] niet gesteld dat [particulier] een beroeps- of bedrijfsactiviteit zou uitoefenen. Er is dus sprake van een overeenkomst die is gesloten tussen [ZZP'er] als verkoper/aannemer die handelt in het kader van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit en [particulier] als koper/opdrachtnemer die handelt als natuurlijk persoon buiten beroeps- of bedrijfsactiviteiten. 6.8. Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat de overeenkomst voor het leveren en het installeren van de vloerverwarming elementen bevat van consumentenkoop als bedoeld in de artikelen 7:1 BW en 7:5 lid 1 BW en van aanneming van werk als bedoeld in artikel 7:750 lid 1 BW. Dat betekent dat sprake is van een gemengde overeenkomst als bedoeld in artikel 7:5 lid 4 BW, zodat de bepalingen van consumentenkoop en van aanneming van werk naast elkaar van toepassing zijn. Zijn de genoemde bepalingen strijdig met elkaar, dan prevaleren de bepalingen van consumentenkoop, aldus de slotzin van artikel 7:5 lid 4 BW. Is sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst? 6.9. Tussen partijen is niet in geschil dat de vloerverwarming op 15 november 2019 is opgeleverd en dat die toen naar behoren functioneerde. Ook is niet in geschil dat de vloerverwarming na ongeveer een maand defect is gegaan en dat thans slechts twee van de zes sectoren werken. Ten overvloede merkt de kantonrechter op dat het feit dat twee derde van de vloerverwarming niet werkt, betekent dat de vloerverwarming afwijkt van hetgeen is overeengekomen. Nu deze afwijking zich binnen zes maanden na oplevering heeft geopenbaard, wordt ingevolge artikel 7:18 lid 2 BW vermoed dat de installatie bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. Of sprake is van gebreken in de levering van de vloerverwarming of de installatie ervan is, gelet op artikel 7:5 lid 4 BW, niet van belang 6.10. Gelet op de werking van het wettelijk vermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW is het aan [ZZP'er] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de zaak bij aflevering wel aan de overeenkomst heeft beantwoord. Weliswaar heeft [ZZP'er] geopperd dat het mogelijk is dat de vloerverwarming is beschadigd door onvoorzichtigheid van degene die de betonvloer heeft gestort, maar het gaat bij de weerlegging van het wettelijke vermoeden om bewijs van het tegendeel en niet om het zaaien van twijfel. [ZZP'er] kan er dus niet mee volstaan te bewijzen dat het gebrek ook kan zijn ontstaan door bepaalde gedragingen van anderen, maar hij moet bewijzen dat die gedragingen ook daadwerkelijk de oorzaak zijn geweest van het later gebleken gebrek. 6.11. De stellingen die door [ZZP'er] in deze procedure zijn ingenomen en de stukken die zijn ingediend, zijn onvoldoende om dat tegendeelbewijs te kunnen leveren en hij heeft ook geen enkel bewijsaanbod gedaan, zodat de kantonrechter [ZZP'er] niet zal toelaten tot het leveren van het hiervoor genoemde (tegendeel)bewijs.

in conventie 7.1. In randnummer 6.4 is door de kantonrechter geoordeeld dat [vennootschap] geen partij was bij de overeenkomst voor het aanbrengen van vloerverwarming bij [particulier], zodat [vennootschap] niet aansprakelijk is voor de schade van [particulier]. Gelet daarop vervalt de grondslag voor de initiële vrijwaringsvordering van [vennootschap] in de vrijwaringszaak en ligt die vordering van [vennootschap] in de vrijwaringszaak voor afwijzing gereed. 7.2. [vennootschap] heeft in de vrijwaringszaak haar eis vermeerderd door jegens [ZZP'er] vorderingen in te stellen die strekken tot betaling van een drietal facturen voor het leveren van zonnepanelen aan [ZZP'er]. [ZZP'er] heeft op zijn beurt in de vrijwaringszaak reconventionele vorderingen ingediend waarin hij van [vennootschap] betaling vordert van onbetaalde bemiddelingsvergoedingen en vordert hij dat hij maandelijks door [vennootschap] wordt geïnformeerd over de voortgang van incassowerkzaamheden. 7.3. Door de uitbreiding van de vorderingen in de vrijwaringszaak en het gegeven dat de initiële vrijwaringsvordering van [vennootschap] zal worden afgewezen, is er naar het oordeel van de kantonrechter geen zodanige samenhang meer tussen de vorderingen in de hoofdzaak en de vrijwaring dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling van die vorderingen wettigen. Daarenboven heeft de kantonrechter geconstateerd dat [ZZP'er] nog geen gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid om bij akte te reageren op de eisvermeerdering van [vennootschap], zodat ook nog niet gelijktijdig kan worden beslist op de zaak in de hoofdzaak en de zaak in de vrijwaring (artikel 215 Rv). Hoewel de kantonrechter tijdens de mondelinge behandeling heeft gezegd dat in de vrijwaringszaak uiterlijk op 9 december 2022 door [ZZP'er] die akte kon worden genomen, hebben partijen na de mondelinge behandeling geprobeerd een alomvattende minnelijke regeling te treffen en is de zaak daardoor aangehouden. Omdat partijen geen minnelijke regeling hebben bereikt en de kantonrechter de beslissing om [ZZP'er] een akte te laten nemen niet heeft bevestigd in een proces-verbaal van de mondelinge behandeling, zal [ZZP'er] alsnog in de gelegenheid worden gesteld om bij akte te reageren op de eisvermeerdering van [vennootschap]. 7.4. Gelet op het voorgaande zal de kantonrechter de vrijwaringszaak splitsen van de hoofdzaak. In de hoofdzaak zal eindvonnis worden gewezen en de vrijwaringszaak zal worden verwezen naar de rol voor het nemen van een antwoordakte door [ZZP'er] waarin kan worden gereageerd op de akte vermeerdering van eis van [vennootschap] van 23 september 2022. Daarna krijgen [vennootschap] en [ZZP'er] nog de gelegenheid om op elkaar te reageren door middel van een akte van repliek en dupliek. Verder zal in de vrijwaringszaak iedere beslissing worden aangehouden, waaronder ook de beslissing over een eventuele proceskostenveroordeling in het kader van de afwijzing van de initiële vrijwaringsvordering van [vennootschap].

De kantonrechter in conventie in de hoofdzaak 8.1. veroordeelt [ZZP'er] om aan [particulier] te betalen een bedrag van € 12.194,67, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag, met ingang van 25 maart 2023, tot de dag van volledige betaling, 8.2. veroordeelt [ZZP'er] in de proceskosten van [particulier], aan de zijde van [particulier] tot dit vonnis vastgesteld op € 1.588,83, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling, 8.3. veroordeelt [ZZP'er] in de na dit vonnis ontstane kosten van [particulier], begroot op € 132,00 aan salaris gemachtigde, 8.4. veroordeelt [particulier] in de proceskosten van [vennootschap], aan de zijde van [vennootschap] tot dit vonnis vastgesteld op € 1.588,00, in reconventie in de hoofdzaak 8.5. veroordeelt [particulier] om aan [vennootschap] te betalen een bedrag van € 1.101,10, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag, met ingang van 19 november 2020, tot de dag van volledige betaling, 8.6. veroordeelt [particulier] in de proceskosten, aan de zijde van [vennootschap] tot dit vonnis vastgesteld op nihil, in conventie en reconventie in de hoofdzaak 8.7. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 8.8. wijst het meer of anders gevorderde af, in conventie en reconventie in de vrijwaringszaak 8.9. wijst in conventie in de vrijwaringszaak de vordering van [vennootschap] af voor zover zij vordert dat [ZZP'er] wordt veroordeeld datgene te betalen waartoe [vennootschap] als gedaagde in de hoofdzaak jegens [particulier] mocht worden veroordeeld, 8.10. splitst de vrijwaringszaak met zaak- en rolnummer 9917595 \ CV EXPL 22-1606 voor het overige af van de hoofdzaak met zaak- en rolnummer 9870146 \ CV EXPL 221419, 8.11. verwijst de vrijwaringszaak voor het overige naar de rol van 31 maart 2023 voor het nemen van een antwoordakte aan de zijde van [ZZP'er], 8.12. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. W. van der Boon en in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2023. 53854 HvJ EU 4 juni 2015, ECLI:EU:C:2015:357, rov. 3.6.5 en HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1666, rov. 3.2. Vonnis in incidenten van de rechtbank Gelderland van 4 mei 2022 (zaaknummer C/05/388393 HA ZA 21-264). Door de verwijzing van de rechtbank naar de kantonrechter is het griffierecht van [particulier] verlaagd van € 952,00 naar € 693,00. De griffie heeft het verschil van € 259,00 reeds aan [particulier] teruggestort.

Verder staat op de factuur: “verrichte werkzaamheden zie bijlage infra rood verwarming conform afspraak”. De factuur is door [particulier] aan [ZZP'er] betaald op 21 november 2019. 3.19. Medio december 2019 zijn een aantal sectoren van de vloerverwarming uitgevallen. [particulier] heeft naar aanleiding daarvan contact opgenomen met [ZZP'er] en die heeft [particulier] verwezen naar de installateur. Bij [particulier] zijn meermaals monteurs geweest en die hebben uiteindelijk slechts twee van de zes sectoren van de vloerverwarming weer werkend gekregen. De overige vier sectoren hebben sinds de kerstdagen van 2019 niet meer gewerkt. Het bijgebouw wordt sindsdien verwarmd met een oliekachel en twee straalkachels. 3.20. Tussen 21 december 2019 en 20 januari 2020 heeft [particulier] met de klantenservice van [vennootschap] gecorrespondeerd over de vloerverwarming die niet meer naar behoren functioneerde. Nadat de klantenservice intern bij [vennootschap] de problemen van [particulier] aan de orde had gesteld, heeft [vennootschap] op 28 januari 2020 per e-mail aan [particulier] laten weten dat [vennootschap] geen overeenkomst met hem is aangegaan voor de vloerverwarming en dat [vennootschap] daarom niets voor hem kon betekenen. 3.21. Op 28 februari 2020 heeft [particulier] [ZZP'er] per e-mail in gebreke gesteld voor het niet functioneren van de vloerverwarming: Hoi [ZZP'er], Op onderstaande mail heb ik nog geen antwoord van je mogen ontvangen. Ben vandaag terug gekomen van ruim een week vakantie en bij thuiskomst bleek de vloerverwarming wederom gedeeltelijk niet te werken en de ruimte dus koud te zijn. De ruimte is maandag verhuurd en zonder een normale temperatuur is dat niet mogelijk. Ik zit nu nog steeds met een niet werkende vloerverwarmingen na vele maanden en is voor mij volstrekt onacceptabel. Ik stel hierbij de firma [handelsnaam], in gebreke en geef deze firma nog veertien dagen de tijd om het probleem voorgoed op te lossen, lukt dit niet rest mij niets anders een andere oplossing te zoeken, waarbij alle kosten bij de firma [handelsnaam] komen te liggen. 3.22. Na de e-mail van 28 februari 2020 is de vloerverwarming niet hersteld. Op 15 oktober 2020 heeft [particulier] nogmaals een ingebrekestelling gestuurd naar [ZZP'er], met het verzoek om binnen veertien dagen een oplossing aan [particulier] te bieden. Op deze e-mail is niet meer door [ZZP'er] gereageerd. Schade 3.23. [deskudige] (hierna: ‘[deskudige]’) heeft in opdracht van [particulier] onderzoek gedaan naar mogelijkheden om de vloerverwarming te herstellen. In het rapport van [deskudige] is opgenomen dat het probleem waarschijnlijk is gelegen in het deel van de vloerverwarming dat is opgenomen in de betonvloer en dat die moet worden verwijderd om bij de infraroodkabels te kunnen komen, waarna de vloerverwarming hersteld kan worden. Over de herstelwerkzaamheden staat in het rapport van [deskudige] het volgende: Uit te voeren werkzaamheden Om de vloer te verwijderen zal alle inboedel uit het bijgebouw verwijderd en opgeslagen moeten worden. Vervolgens moeten alle zaken die op de vloer bevestigd zijn gedemonteerd worden voor hergebruik. Dit betreft onder meer: • De pui tussen de keuken en de woonkamer • Het keukenblok • De toiletpot • Het bad met de staande kraan (op de vloer gemonteerd) • De douchewand • Alle vloerplinten • De binnendeuren Alle gedemonteerde zaken zullen tijdelijk opgeslagen moeten worden om ze na herstel weer terug te plaatsen. Verder zullen kozijnen en dergelijken afgedekt/beschermd moeten worden om beschadigding zoveel mogelijk te beperken. De binnenwanden zijn ook op de vloer gemonteerd. Als de vloer langs de binnenwanden worden ingezaagd kunnen deze behouden blijven. (…) Na de sloop moet de vloer vlak gemaakt moeten worden door er een dunne afwerkvloer te smeren voor een vlakke ondergrond voor de vloerverwarming welke voorzien wordt van een hechtprimer. Op deze vloer kan de infraroodvloerverwarming worden aangebracht. Verder zal er een nieuwe draingoot gemonteerd en op hoogte gesteld moeten worden en zullen de afvoeren en leidingen die in de vloer aanwezig zijn hersteld en op de juiste locatie terug geplaatst moeten worden. Vervolgens kan een nieuwe monolithisch afgewerkte betonvloer aangebracht worden. (…) Bijkomende schade Doordat de infraroodverwarming (dit is de enige verwarmingsbron in het pand) niet werkzaam was heeft de heer [particulier] het bijgebouw praktisch niet kunnen gebruiken. Ook zal het gebouw tijdens de herstelwerkzaamheden niet bruikbaar zijn. Het bijgebouw werd door de heer [particulier] op dag basis verhuurd was verder in eigen gebruik. Wij hebben de marktconforme huurprijs van het gebouw getaxeerd op basis van langdurige verhuur voor een maandelijkse huurprijs tussen de € 1.250 en de € 1.500 per maand. 3.24. [deskudige] heeft de kosten voor herstel van de vloer begroot op € 51.508,00.

Daardoor is de kantonrechter van oordeel dat [ZZP'er] is tekortgeschoten in zijn verplichting tot levering en installatie van een vloerverwarming die aan de overeenkomst beantwoordt en kan deze tekortkoming aan hem worden toegerekend. Heeft [particulier] recht op schadevergoeding en zo ja: wat is de hoogte daarvan? 6.12. Gelet op hetgeen hiervoor is overwegen staat vast dat [ZZP'er] toerekenbaar tekort is geschoten. Verder staat vast dat [ZZP'er] tot twee keer toe in gebreke is gesteld. Bij de laatste ingebrekestelling per e-mail van 15 oktober 2020 is [ZZP'er] een termijn gegund van veertien dagen om een oplossing te bieden, maar op die e-mail is niet meer gereageerd, waardoor [ZZP'er] in verzuim is geraakt. Op 6 april 2021 heeft de toenmalige gemachtigde van [particulier] de verbintenis tot nakoming omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding (artikel 6:87 lid 1 BW), waardoor [ZZP'er] op grond van artikel 7:24 lid 1 BW en artikel 6:74 lid 1 BW gehouden is om de schade te vergoeden die [particulier] lijdt als gevolg van de tekortkoming in de verbintenis. 6.13. Nu vaststaat dat [ZZP'er] aansprakelijk is voor de schade van [particulier], moet worden vastgesteld of de gehele gevorderde schadevergoeding moet worden betaald. [particulier] vordert een schadevergoeding ter hoogte van € 70.258,00 of een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag. Het bedrag van € 70.258,00 is opgebouwd uit € 18.750,00 aan gederfde huurinkomsten en € 51.508,00 voor vervanging van de vloerverwarming. Huurderving 6.14. [particulier] baseert de schadeberekening voor de huurderving over een periode van vijftien maanden (1 januari 2020 tot 1 april 2021), vermeerderd met de door [deskudige] becijferde minimale huurprijs van € 1.250,00 per maand. Als het bijgebouw niet verhuurd had kunnen worden, had [particulier] zelf meer woongenot gehad, wat door hem op hetzelfde maandelijkse bedrag is begroot. 6.15. [particulier] voert ter onderbouwing van dit gedeelte van de vordering aan dat de ruimte niet verwarmd kon worden en daarom niet kon worden verhuurd. [ZZP'er] voert aan dat [particulier] zijn schade eenvoudig had kunnen beperken door alternatieve manieren van verwarming toe te passen en dat [particulier] in zijn schadeberekening eraan voorbijgaat dat in de zomermaanden geen verwarming nodig was en het bijgebouw in de maanden april/mei tot en met augustus/september dus sowieso verhuurbaar moet zijn geweest. Ten slotte voert [ZZP'er] aan dat [particulier] onvoldoende concrete stellingen heeft ingenomen waaruit blijkt dat hij de ruimte daadwerkelijk had willen en kunnen verhuren. 6.16. De kantonrechter is van oordeel dat het gevorderde bedrag van € 18.750,00 aan huurderving of derving van het woongenot niet kan worden meegenomen in de door [particulier] gevorderde schadevergoeding. [particulier] heeft slechts in algemene termen geopperd dat het bijgebouw kon worden verhuurd, maar heeft nagelaten om voldoende concrete stellingen in te nemen op grond waarvan kan worden aangenomen dat het bijgebouw daadwerkelijk zou zijn verhuurd. [particulier] heeft voor dit gedeelte van de gevorderde schadevergoeding dus niet voldaan aan zijn stelplicht en wordt daarom voor dit onderdeel van zijn vordering ook niet toegelaten tot bewijslevering. Daarenboven merkt de kantonrechter op dat niet is betwist dat het bijgebouw ook op andere manieren had kunnen worden verwarmd en [particulier] heeft in dat kader ook zelf tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat de ruimtes nu verwarmd worden door een oliekachel en straalkachels. Gelet daarop valt niet in te zien dat de ruimte niet had kunnen worden verhuurd of dat [particulier] zelf niet had kunnen genieten van het bijgebouw. De vordering wordt daarom afgewezen voor zover die betrekking heeft op huurderving. Vloerverwarming 6.17. Het resterende bedrag van de door [particulier] gevorderde schadevergoeding is gebaseerd op het door [deskudige] berekende bedrag van € 51.508,00 dat nodig zou zijn om de huidige vloer te verwijderen en opnieuw vloerverwarming en een nieuwe vloer aan te leggen. 6.18. [ZZP'er] voert verweer tegen de omvang van de gevorderde schadevergoeding en voert aan dat de gevraagde vergoeding van € 51.508,00 onevenredig hoog is in verhouding tot de aanneemsom van € 5.200,00. Hoewel [ZZP'er] ook inhoudelijk vraagtekens zet bij de schadeberekening uit het rapport van [deskudige], voert hij ook aan dat de kosten zo hoog zijn, omdat een groot gedeelte van de werkzaamheden nodig is, omdat [particulier] ervoor heeft gekozen om na het leggen van de vloerverwarming zelf allerlei zaken te bevestigen op de betonvloer (muren, keukenblok, toilet, et cetera). Ook betwist [ZZP'er] gemotiveerd verschillende posten die [deskudige] heeft begroot in het rapport. Ten slotte wijst [ZZP'er] erop dat de schade van [particulier] uiteindelijk is gelegen in het niet kunnen verwarmen van de ruimtes waarin de vloerverwarming niet werkt en dat er redelijke alternatieven zijn om die ruimtes te kunnen verwarmen tegen een fractie van de door [particulier] gevorderde kosten. Zo voert hij onder meer aan dat de ruimtes kunnen worden verwarmd door infraroodpanelen (geschatte kosten: € 8.000,00) of airco’s (geschatte kosten: € 5.000,00). De schade van [particulier] zou in dat geval bestaan uit de kosten voor installatie van de alternatieve verwarmingsmethode met daarbij wellicht een opslag voor eventuele extra energiekosten en een geringe compensatie voor het verlies van de mogelijkheid om vloerverwarming te hebben. 6.19. De kantonrechter is enerzijds van oordeel dat [ZZP'er] voldoende twijfel heeft gezaaid over de begroting van de schade die [deskudige] heeft gemaakt en anderzijds is de kantonrechter met hem van oordeel dat de gevorderde schadevergoeding niet in verhouding staat tot de waarde van de gesloten overeenkomst. Het gevorderde bedrag van € 51.508,00 zal daarom niet worden toegewezen. 6.20. Gelet op artikel 6:97 BW en omdat [particulier] bij afwijzing van het door hem gevraagde bedrag heeft verzocht om in goede justitie een schadevergoeding te bepalen, zal de kantonrechter de schade van [particulier] begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. De aard van de schade is gelegen in de onmogelijkheid om een aantal van de ruimtes van het bijgebouw te verwarmen door middel van vloerverwarming. Hoewel de kantonrechter begrijpt dat [particulier] juist had gekozen voor (onzichtbare) vloerverwarming en geen andere manier van verwarmen wenst, staat niet ter discussie dat die alternatieve methodes er wel zijn en dat die aanzienlijk minder kostbaar zijn dan het door hem gevorderde (en overigens dus gemotiveerd weersproken) bedrag van € 51.508,00. Onweersproken is dat [particulier] voor een bedrag van € 8.000,00 infraroodpanelen zou kunnen laten aanbrengen in de ruimtes die nu niet kunnen worden verwarmd (hangend aan kabels aan het plafond, op muren gemonteerd of losstaand), zodat de kantonrechter dat bedrag en die methode zal hanteren als schatting van de schade. Dat bedrag kan [particulier] dan aanwenden om een alternatieve wijze van verwarmen te betalen. Niet is weersproken dat het verwarmen door middel van infraroodverwarming die niet in de vloer is verwerkt geringere energiekosten met zich brengt, zodat de kantonrechter dat aspect niet zal meenemen in de schadebegroting. 6.21. Dat een alternatieve verwarmingsmethode zoals hiervoor geschetst niet meer zorgt voor een onzichtbare verwarming van het bijgebouw is een esthetisch aspect dat in feite neerkomt op een waardevermindering van het bijgebouw.

De kantonrechter zal voor dat gedeelte van de schadevergoeding schatten wat de waardevermindering is die samenhangt met hoe [particulier] het bijgebouw zou ervaren met een zichtbare verwarmingsmethode in plaats van onzichtbare vloerverwarming en het gegeven dat het bijgebouw deels wordt verwarmd met vloerverwarming en deels met een of meer andere methodes. De kantonrechter overweegt dat dat laatste een inbreuk op de gewenste dagelijkse routine met zich brengt en daarmee een aantasting van het woongenot. Zichtbare verwarmingsmethodes doen daarenboven afbreuk aan de uitstraling van het bijgebouw. Het bijgebouw is dus zowel minder eenvoudig te verwarmen als minder mooi. Ter compensatie van het ongemak en storing van het woongenot, acht de kantonrechter een vergoeding redelijk die overeenkomt het aantal zones van de vloerverwarming die niet werken, gerelateerd aan de aanneemsom. [particulier] wordt immers voor vier van de zes zones en dus twee derde van de oppervlakte van de vloerverwarming geconfronteerd met de tekortkoming in de overeenkomst. Gelet daarop zal de kantonrechter de waardevermindering vaststellen op € 4.194,67 (2/3e van de aanneemsom van € 6.292,00 (inclusief btw)). 6.22. Naar aanleiding van het voorgaande zal de kantonrechter ex aequo et bono een schadevergoeding toekennen van € 12.194,67 (€ 8.000,00 + € 4.194,67). Wettelijke rente 6.23. [particulier] vordert ook de wettelijke rente over de schadevergoeding. Nu het gaat om schade die deels bestaat uit een bedrag dat niet is gebaseerd op vermogensschade maar niettemin in geld wordt vergoed, is sprake van een verbintenis tot betaling van een geldsom waarvan de omvang niet eerder komt vast te staan dan het moment waarop de kantonrechter deze naar billijkheid vaststelt (artikel 6:106 BW). Gelet daarop is de kantonrechter van oordeel dat [particulier] pas aanspraak heeft op wettelijke rente vanaf de dag dat dit vonnis redelijkerwijs bekend is geraakt bij [ZZP'er]. Omdat [ZZP'er] het vonnis pas ontvangt nadat dat is uitgesproken, zal de kantonrechter daarom de wettelijke rente van artikel 6:119 BW toekennen vanaf 25 maart 2023. Proceskosten 6.24. Omdat de vorderingen jegens [vennootschap] worden afgewezen, wordt [particulier] in de proceskosten van [vennootschap] veroordeeld. Omdat de rechtbank Gelderland zich bij vonnis van 4 mei 2022 onbevoegd heeft verklaard en de zaak heeft verwezen naar de kantonrechter, is het door [vennootschap] betaalde bedrag van € 2.076,00 aan griffierechten reeds teruggestort aan [vennootschap], zodat voor de proceskostenveroordeling alleen een bedrag resteert voor het salaris van de gemachtigde van [vennootschap]. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten in dat verband vastgesteld op € 1.588,00 (2,00 punten x € 794,00). 6.25. De vorderingen jegens [ZZP'er] worden wel toegewezen en daarom zal hij in de proceskosten van [particulier] worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten als volgt vastgesteld: - kosten van de dagvaarding € 103,83 - griffierecht € 693,00 - salaris gemachtigde € 792,00 (2,00 punten × € 396,00) Totaal € 1.588,83 De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 6.26. Dat het door de kantonrechter gehanteerde tarief voor de proceskostenveroordeling verschilt tussen [vennootschap] en [ZZP'er] komt doordat de veroordeling van [particulier] jegens [vennootschap] is gebaseerd op de door [particulier] gestelde omvang van de vordering, terwijl de veroordeling van [ZZP'er] is gebaseerd op de omvang van de uiteindelijk aan [particulier] toegekende schadevergoeding. in reconventie 6.27. In reconventie vordert [vennootschap] betaling van een bedrag van € 1.101,10 van [particulier]. [vennootschap] baseert haar vordering op nakoming van de betalingsverbintenis uit de overeenkomst die tussen partijen is gesloten voor het leggen van de zonnepanelen. [vennootschap] stelt dat een meerprijs van € 1.101,10 is overeengekomen voor het aanbrengen van de zonnepanelen als indaksysteem in plaats van een opdaksysteem en dat [particulier] de factuur voor de meerkosten van het indaksysteem, ondanks sommatie, niet heeft betaald. 6.28. [particulier] betwist niet dat is gekozen voor een indaksysteem, maar voert aan dat [vennootschap] geen meerkosten zou hebben gemaakt, omdat het dak al open lag. Ook voert [particulier] aan dat [ZZP'er] zou hebben toegezegd dat de meerkosten niet in rekening zouden worden gebracht en dat de kosten zouden vallen onder de overeengekomen totaalprijs van € 11.011,00. 6.29. Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt uit de e-mailcorrespondentie die tussen [particulier] en [ZZP'er] is gevoerd rond het indaksysteem (zie randnummers 3.5 tot en met 3.7) dat [particulier] heeft ingestemd met een meerprijs van € 910,00 exclusief btw (€ 1.101,10 inclusief btw) voor het installeren van de zonnepanelen als indaksysteem. Die meerprijs is door [ZZP'er] aangeboden nadat [particulier] hem had laten weten dat de werkzaamheden voor [vennootschap] wellicht minimaal zouden zijn, omdat de dakpannen al van het dak zouden zijn afgehaald. Het standpunt van [particulier] dat [vennootschap] geen kosten zou hebben gemaakt, omdat het dak al open lag kan hem dus niet baten, omdat dat blijkens de e-mail van [ZZP'er] geen rol heeft gespeeld bij het offreren van de meerkosten voor een indaksysteem. Ook is [particulier] daarop niet teruggekomen in zijn e-mail van 3 juni 2019 waarin hij definitief zijn keuze doorgaf voor een indaksysteem. Met die e-mail is [particulier] naar het oordeel van de kantonrechter daarom zonder voorbehoud akkoord gegaan met de voorwaarden die waren verbonden aan het indaksysteem. 6.30. [particulier] heeft ook aangevoerd dat [ZZP'er] zou hebben toegezegd dat hij de factuur voor het indaksysteem niet meer hoefde te betalen vanwege de late oplevering van de zonnepanelen en de discussie over de vloerverwarming. Ter zitting is gemotiveerd betwist dat [ZZP'er] zou hebben toegezegd dat [particulier] die factuur niet meer hoefde te betalen en is aangevoerd dat waarschijnlijk is bedoeld een korting te geven op de laatste factuur. Tussen partijen is niet in geschil dat [vennootschap] een korting heeft verleend (zie randnummer 3.11). Gelet op het voorgaande heeft [particulier] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat zou zijn toegezegd dat de hele factuur voor het indaksysteem zou worden kwijtgescholden.