ECLI:NL:RBGEL:2022:7518

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaakgegevens 9498125 \ CV EXPL 21-8421 \ 398 \ 858 (hoofdzaak) 9627986 \ CV EXPL 22-249 \ 398 \ 858 (vrijwaringszaak) uitspraak van vonnis in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak in de zaak van [eiser] wonende te [woonplaats] eisende partij in de hoofdzaak procederend in persoon tegen De Diaconie van de Protestantse Gemeente Varik en Heesselt gevestigd te Varik gedaagde partij in de hoofdzaak gemachtigde ARAG Rechtsbijstand en in de zaak van De Diaconie van de Protestantse Gemeente Varik en Heesselt gevestigd te Varik eisende partij in de vrijwaringszaak gemachtigde ARAG Rechtsbijstand tegen [gedaagde in vrijwaring] wonende te [woonplaats] gedaagde partij in de vrijwaringszaak gemachtigde Univé Rechtshulp Partijen worden hierna [eiser] , de Diaconie en [gedaagde in vrijwaring] genoemd.

Het verloop van de beide procedures blijkt uit: - het tussenvonnis van 9 februari 2022 en de daarin genoemde processtukken - de pleitnota van [eiser] , ingekomen op 21 april 2022 - de e-mails van 25 april 2022 van de gemachtigde van de Diaconie en de gemachtigde van [gedaagde in vrijwaring] , waarin zij bezwaar maken tegen indiening van de pleitnota door [eiser] - de descente en mondelinge behandeling van 9 mei 2022, gehouden te Varik - de e-mail van 10 mei 2022 van de gemachtigde van de Diaconie, met een schriftelijke machtiging die de Diaconie op 25 februari 2022 heeft verstrekt aan [naam X] .

2.1. [eiser] is eigenaar van de percelen gelegen aan [adres eiser hoofdzaak] , sectie [X] nummers [004] , [005] en [003] . [eiser] heeft de percelen verkregen op 1 februari 2005. In de leveringsakte is onder meer de volgende bepaling opgenomen: “Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen inzake het gemelde perceel nummer [005] wordt verwezen naar gemelde akte waarbij verkoper het verkochte in eigendom verkreeg, waarin onder meer woordelijk staat vermeld: “Ten behoeve van het heersend erf [1] en ten laste van het dienend erf [2] wordt gevestigd de erfdienstbaarheid van weg om te komen en te gaan van en naar de openbare weg, [straatnaam] , naar en van het heersend erf, uit te oefenen op de voor het dienend erf minst bezwarende wijze. Het onderhoud komt ten laste van het heersend erf alswel het dienend erf.” (…)” 2.2. De Diaconie is eigenaar van het perceel [001] , dat zij sinds 1 november 1966 verpacht. Het perceel is sinds 1 januari 2001 verpacht aan [gedaagde in vrijwaring] . 2.3. De situatie ter plaatse blijkt uit onderstaande foto en kadastrale kaart. 2.4. In het rapport ‘Resultaat van onderzoek naar erfdienstbaarheden’ van het Kadaster van 30 januari 2020 staat onder meer het volgende: “ Gebleken is dat in genoemde inschrijvingen de volgende tekst voorkomt die mogelijk de gevraagde dienstbaarheid betreft: (…) “Ten behoeve van het heersend erf [1] en ten laste van het dienend erf [2] wordt gevestigd de erfdienstbaarheid van weg om te komen en te gaan van en naar de openbare weg, [straatnaam] , naar en van het heersend erf, uit te oefenen op de voor het dienend erf minst bezwarende wijze. Het onderhoud komt ten laste van het heersend erf alswel het dienend erf.” Kavel [1] betreft het perceel [001] Kavel [2] betreft het perceel [002] ”

3.1. [eiser] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Primair 1) de Diaconie veroordeelt tot betaling van € 7,99 voor het vernielde slot; 2) de Diaconie veroordeelt tot een gebod om het hek van het perceel van [eiser] na gebruik af te sluiten, dit met een dwangsom van € 100,00 per gebeurtenis, met een maximum van € 5.000,00; 3) de Diaconie veroordeelt tot een gebod om niet zonder toestemming aanpassingen of andere handelingen te verrichten op het erf van [eiser] , die schade en/of wijzigingen tot gevolg hebben aan beplantingen of andere eigendommen van [eiser] , dit met een dwangsom van € 100,00 per gebeurtenis, met een maximum van € 5.000,00; Secundair de Diaconie veroordeelt in de proceskosten; Meer subsidiair verklaart voor recht dat een groot aantal omstandigheden dusdanig opstapelen dat er voldoende gewicht is om herziening/opheffing van een eventuele erfdienstbaarheid te vorderen (geldwaarde voor [eiser] is € 900,00 bij opheffing). 3.2. [eiser] stelt zich primair op het standpunt dat er geen erfdienstbaarheid door vestiging is ontstaan. Volgens het erfdienstbaarhedenonderzoek van het Kadaster (productie 5 bij dagvaarding) is er mogelijk een erfdienstbaarheid door ruilverkaveling ontstaan. Verwijzend naar een uitspraak van deze rechtbank van 22 februari 2017 (ECLI:NL:RBGEL:2017:1247), stelt [eiser] dat daarmee onvoldoende aannemelijk is geworden dat inderdaad sprake is van een recht van erfdienstbaarheid van weg. [eiser] stelt verder (subsidiair) dat een erfdienstbaarheid ook niet door verjaring is ontstaan, nu de Diaconie jarenlang geen gebruik heeft gemaakt van een overpad. Van een onafgebroken en ondubbelzinnig bezit is volgens [eiser] dan ook geen sprake. Dat de Diaconie stelt dat niet zij maar de pachter, [gedaagde in vrijwaring] , gebruik maakt van het overpad, doet volgens [eiser] niet ter zake, nu de Diaconie niet heeft aangetoond dat tussen haar en [gedaagde in vrijwaring] een pachtovereenkomst is gesloten. Bovendien wordt het perceel gebruikt in strijd met het bestemmingsplan. Volgens het Kadaster is de bestemming “natuur” en het perceel wordt gebruikt voor de exploitatie van fruitteelt. Voorts dient de erfdienstbaarheid te worden uitgeoefend op de voor het dienende erf minst bezwarende wijze, hetgeen volgens [eiser] niet gebeurt. 3.3. Ten aanzien van zijn primaire vorderingen stelt [eiser] het volgende. Indien er wel een erfdienstbaarheid gevestigd zou zijn, dan betreft het alleen een “om te komen en te gaan van en naar de openbare weg, [straatnaam] , naar en van het heersende erf.” De Diaconie houdt zich daar niet aan. Op het pad staan namelijk vaak auto’s geparkeerd, waardoor de toegang voor eiser op zijn eigen erf geblokkeerd wordt. Voorts heeft [eiser] geconstateerd dat het hek, dat aan het begin van het pad staat, vele malen na gebruik volledig is opengelaten en niet is afgesloten en dat een vertegenwoordiger van VOF [gedaagde in vrijwaring] in het bijzijn van getuigen het slot van het hek heeft verwijderd. Het slot is later teruggevonden; het was doorgeknipt. Tot slot legt [eiser] aan zijn primaire vordering ten grondslag dat het pad niet gebruikt mag worden voor het snoeien van bomen en struiken die eigendom zijn van het dienend erf en dat er niet zonder toestemming aanpassingen of andere handelingen verricht mogen worden op het erf, die schade en/of wijzigingen tot gevolg hebben voor beplantingen of andere eigendommen van eiser (Rechtbank Arnhem 27 juni 2007). Ten aanzien van de (meer) subsidiaire vordering stelt [eiser] dat uit de hiervoor geschetste omstandigheden en het feit dat de Diaconie geen verantwoordelijkheid erkent van haar plichten uit de erfdienstbaarheid en geen aansprakelijkheid erkent van schade die eventueel door het gebruik van de erfdienstbaarheid ontstaat, volgt dat er voldoende gewicht is om herziening/opheffing van een eventuele erfdienstbaarheid te vorderen. 3.4. De Diaconie concludeert tot afwijzing van de vorderingen in de hoofdzaak, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. Op het gemotiveerde verweer van de Diaconie wordt hierna, voor zover van belang voor de beslissing, nader ingegaan.

4.1. Voor alle weren heeft de Diaconie een incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring, tevens een incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring genomen. Bij tussenvonnis van 15 december 2021 heeft de kantonrechter zich bevoegd verklaard en is aan de Diaconie toestemming verleend de pachter, die volgens haar de erfdienstbaarheid volledig uitoefent, in vrijwaring op te roepen. De beslissing over de proceskosten in de incidenten is aangehouden. Ten aanzien van de (proceskosten van de) vrijwaringszaak zal hierna worden beslist. Omdat de Diaconie in het incident tot onbevoegdverklaring in het ongelijk is gesteld, dient zij de kosten van die procedure te dragen. Nu [eiser] in persoon procedeert, wordt aan hem geen salaris voor de gemachtigde toegekend. 4.2. De Diaconie vordert in vrijwaring dat [gedaagde in vrijwaring] , de pachter, wordt veroordeeld in datgene waartoe de Diaconie in de hoofdzaak wordt veroordeeld, met veroordeling van [gedaagde in vrijwaring] in de proceskosten in vrijwaring. 4.3. [gedaagde in vrijwaring] concludeert tot afwijzing van de vordering in vrijwaring, met veroordeling van de Diaconie in de proceskosten. Op het gemotiveerde verweer van de [gedaagde in vrijwaring] wordt hierna, voor zover van belang voor de beslissing, nader ingegaan.

5.1. Voorafgaand aan de descente en mondelinge behandeling heeft [eiser] een pleitnota ingediend, waartegen de Diaconie en [gedaagde in vrijwaring] bezwaar hebben gemaakt. Daargelaten of [gedaagde in vrijwaring] daartegen bezwaar kon maken ( [eiser] procedeert niet tegen [gedaagde in vrijwaring] ), de kantonrechter is van oordeel dat het indienen van een pleitnota neerkomt op een extra schriftelijke ronde van [eiser] in de procedure tegen de Diaconie, waarvoor geen toestemming is verleend. In het kader van de goede procesorde, laat de kantonrechter de pleitnota daarom buiten beschouwing. 5.2. De kantonrechter is van oordeel dat uit de leveringsakte van 1 februari 2005, in samenhang bezien met het erfdienstbaarhedenonderzoek van 30 januari 2020 (respectievelijk producties 3 en 2 bij conclusie van antwoord), blijkt dat ten behoeve van het heersend erf (perceel [001] van de Diaconie) en ten laste van het dienend erf (perceel [002] van [eiser] ) een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd. Dat in het onderzoeksrapport van het Kadaster staat dat “in genoemde inschrijvingen de (…) tekst voorkomt die mogelijk [onderstreping kantonrechter] de gevraagde erfdienstbaarheden betreft”, maakt dit niet anders. De stelling van [eiser] dat geen erfdienstbaarheid door vestiging is ontstaan wordt dan ook verworpen. 5.3. Vaststaat dat tussen de Diaconie en [gedaagde in vrijwaring] een pachtovereenkomst tot stand is gekomen. De erven [gedaagde in vrijwaring] , die het perceel [001] voorheen pachtten van de Diaconie, hebben de pacht met ingang van 1 januari 2001 overgedragen aan [gedaagde in vrijwaring] (productie 3 bij dagvaarding in vrijwaring). Of [eiser] kennis heeft genomen van de pachtovereenkomst doet naar het oordeel van de kantonrechter niet ter zake. Bovendien kan uit de stellingen van partijen, meer in het bijzonder de stelling van de Diaconie dat [gedaagde in vrijwaring] en [eiser] een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten met betrekking tot het snoeien van de begroeiing tussen de erfgrens in kwestie, worden afgeleid dat [eiser] op de hoogte is van het feit dat [gedaagde in vrijwaring] het perceel van de Diaconie pacht en derhalve belang heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid. De stelling van [eiser] dat de Diaconie niet heeft aangetoond dat tussen haar en [gedaagde in vrijwaring] een pachtovereenkomst is gesloten wordt daarom eveneens verworpen. De stelling dat het perceel gebruikt wordt in strijd met het bestemmingsplan wordt gepasseerd. Voor zover daarvan al sprake zou zijn, hetgeen wordt betwist, dan zou dat voor de Diaconie hoofdzakelijk bestuursrechtelijke consequenties hebben. Bovendien heeft [eiser] niet, althans onvoldoende, gesteld en niet onderbouwd dat met het door hem gestelde strijdige gebruik onrechtmatig jegens hem wordt gehandeld, nog daargelaten of dat tot toewijzing van een van de door hem ingestelde vorderingen zou kunnen leiden. 5.4. [eiser] stelt dat de erfdienstbaarheid niet op de minst bezwarende wijze wordt uitgeoefend – men parkeert auto’s op het pad, het hek wordt opengelaten, het slot is doorgeknipt, anderen dan de belanghebbende gebruiken het pad – hetgeen wordt betwist door de Diaconie. Gelet op die betwisting had het op de weg van [eiser] gelegen zijn stelling te onderbouwen. Nu hij dit niet heeft gedaan, is de kantonrechter van oordeel dat [eiser] niet heeft voldaan aan zijn stelplicht en dat daarom aan bewijslevering niet wordt toegekomen. De stelling van [eiser] wordt verworpen en het primair onder 1. gevorderde wordt afgewezen. 5.5. Ook het primair gevorderde onder 2. en 3. wordt afgewezen. De daarin genoemde geboden – het sluiten van het hek en het niet zonder toestemming verrichten van aanpassingen en/of andere handelingen – vloeien voort uit de verplichting om de erfdienstbaarheid op de minst bezwarende wijze uit te oefenen. Bovendien heeft [eiser] onvoldoende gesteld en niet onderbouwd dat de Diaconie en/of [gedaagde in vrijwaring] zich niet aan die verplichting houdt en dat medewerkers van de Diaconie of [gedaagde in vrijwaring] vuurwerk hebben gegooid naar paarden, op ander delen van het perceel van [eiser] zijn geweest of foto’s hebben genomen, zoals [eiser] heeft gesteld. 5.6. Ten aanzien van de (meer) subsidiair gevorderde verklaring voor recht overweegt de kantonrechter het volgende. De rechter kan op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid: 1) op grond van artikel 5:78 BW wijzigen of opheffen op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van de eigenaar van het dienende erf kan worden gevergd of indien ten minste twintig jaren na het ontstaan van de erfdienstbaarheid zijn verlopen en het ongewijzigd voortbestaan van de erfdienstbaarheid in strijd is met het algemeen belang; 2) op grond van artikel 5:79 BW opheffen, indien de uitoefening daarvan onmogelijk is geworden of de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft, en het niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening of het redelijk belang daarbij zal terugkeren. 5.7. [eiser] stelt dat zich een groot aantal omstandigheden dusdanig opstapelen dat er voldoende gewicht is om herziening/opheffing van een eventuele erfdienstbaarheid te vorderen. Voor zover [eiser] met die “groot aantal omstandigheden” de hiervoor onder 5.3 tot en met 5.5 genoemde omstandigheden bedoelt, zijn deze hiervoor reeds besproken en als niet onderbouwd afgedaan. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [eiser] geen andere feiten en omstandigheden gesteld die wijziging of opheffing van de erfdienstbaarheid tot gevolg kunnen hebben. Dat het gebruik van het pad in de loop der jaren is geïntensiveerd, zoals [eiser] onbetwist heeft gesteld, is daarvoor onvoldoende. De eigenaar van het dienend erf heeft enige intensivering te dulden. Indien er sprake is van een onevenredige verzwaring van de erfdienstbaarheid dan kan dat eventueel worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 5:78 BW (vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 20 september 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:7561). Een dergelijke onevenredige verzwaring is echter niet gesteld. 5.8. Gelet op het voorgaande worden de vorderingen van [eiser] afgewezen en wordt hij, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten in de hoofdzaak. 5.9. In de afwijzing van de vorderingen in de hoofdzaak ligt besloten dat ook de vordering in de vrijwaringszaak wordt afgewezen. De kantonrechter ziet aanleiding de proceskosten in de vrijwaringszaak (inclusief die van het incident tot op roeping in vrijwaring) te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De kantonrechter in de hoofdzaak 6.1. wijst de vorderingen af; 6.2. veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Diaconie begroot op € 498,00 aan salaris voor de gemachtigde; in de vrijwaringszaak 6.3. wijst de vordering af; 6.4. compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; in het incident tot onbevoegdverklaring 6.5. veroordeelt de Diaconie in de kosten van deze procedure tot aan deze uitspraak aan de zijde van de [eiser] begroot op nihil; in het incident tot oproeping in vrijwaring 6.6. compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op