ECLI:NL:RBGEL:2022:6475

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/382830 / HA ZA 21-57 / 115 / 1777 en 1597 Vonnis van 23 november 2022 in de zaak van 1. de naamloze vennootschap [eiser conventie, gedaagde reconventie] (voorheen genaamd [bedrijfsnaam 1]), gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FISCALE EN FINANCIËLE ADVOCATUUR VELP B.V., gevestigd te Velp, gemeente Rheden, eiseressen in conventie, verweersters in voorwaardelijke reconventie, advocaat: mr. R.H. van de Beeten te Zevenaar, tegen 1 [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] , wonende te [woonplaats] , 2. [gedaagde conventie, eiser reconventie 2], wonende te [woonplaats] , gedaagden in conventie, eisers in voorwaardelijke reconventie, advocaat: mr. P.J.A. Plattel te Arnhem. Partijen zullen hierna [eiser conventie, gedaagde reconventie] , FFA (tezamen: [eisers conventie, gedaagden reconventie] ), [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] genoemd worden.

1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 9 juni 2021; - het verkorte proces-verbaal van mondelinge behandeling, gehouden op 19 augustus 2022, de daarin genoemde stukken met daarin begrepen een wijziging c.q. vermindering van eis in voorwaardelijke reconventie van [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] . 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Mr. [advocaat 1] (hierna te noemen: [advocaat 1] ) is sinds 4 april 2013 opgetreden als advocaat voor Dakota Holding B.V. (hierna te noemen: Dakota), waarvan [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] bestuurder en enig aandeelhouder is. De opdracht dateert uit de tijd dat [advocaat 1] als advocaat verbonden was aan FFA. Vanaf 1 januari 2016 heeft [advocaat 1] de werkzaamheden onder de vlag van [eiser conventie, gedaagde reconventie] en vanaf 1 januari 2019 onder de naam [bedrijfsnaam 1] uitgevoerd. 2.2. Dakota hield zich bezig met de in- en verkoop van klassieke voertuigen en auto-onderdelen. Haar dochtervennootschap Red Willow Racing B.V. (hierna te noemen: Red Willow) en [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] als bestuurder van beide vennootschappen werden verdacht van valsheid in geschrifte. Het geschil waarin [advocaat 1] Dakota bijstond, betrof een geschil met de Belastingdienst over het invoeren van auto’s door Dakota via Red Willow en de daarvoor te betalen invoerrechten dan wel belastingen. 2.3. Op enig moment liet Dakota achterstanden in de betaling van de declaraties van [eisers conventie, gedaagden reconventie] ontstaan. 2.4. Vanaf 2017 is tussen [advocaat 1] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] herhaaldelijk persoonlijke zekerheidstelling door [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] voor de onbetaalde vorderingen van [eisers conventie, gedaagden reconventie] op Dakota ter sprake gekomen. 2.5. Bij brief van 12 februari 2018 schreef [advocaat 1] aan [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] : ‘(…) Het verheugt mij dat jij mij dinsdag meedeelde dat deze maand een financiering beschikbaar zal komen met behulp waarvan de declaraties, die nog aan ons kantoor zijn te betalen en ook nog aan [bedrijfsnaam 2] zijn te betalen, kunnen worden voldaan. Verder deelde u mij mee dat het daarom niet noodzakelijk is een persoonlijke borgstelling en/of andere zekerheden naar ons kantoor af te geven. Persoonlijk sta je voor betaling van de nog niet betaalde declaraties in. (…)’ 2.6. Bij e-mailbericht van 15 augustus 2018 stelde [advocaat 1] aan [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] in het kader van een poging tot het treffen van een (af)betalingsregeling onder meer de volgende voorwaarden: ‘(…) Voorwaarden. 1. De [door de Belastingdienst betaalde proceskosten van] € 16.506 wordt van de rekening derdengelden naar [eiser conventie, gedaagde reconventie] , toevoeging rechtbank] betaald en afgeboekt op de declaratie uit 2016; 2. Vanaf september 2018 wordt € 2.000 uiterlijk de 20e van elke maand aan ons kantoor betaald, voor zover mogelijk (…) zal eerder en/of meer worden betaald. Eind september, oktober en november zullen wij overleg hebben zodat duidelijk blijft wanneer betalingen en tot welk bedrag volgen; 3. Bij een notaris wordt een akte opgemaakt waarin u de schuld van Dakota Holding B.V. aan ons kantoor erkent en persoonlijk terugbetaling garandeert..Het belang hiervan is, dat in het onverhoopte geval er met u iets gebeurt, ons kantoor over de hoogte van de declaraties geen discussies kan krijgen met uw erfgenamen. Zo’n akte kan ook ten uitvoer worden gelegd, zodat we bijvoorbeeld beslag kunnen leggen om er zeker van te zijn dat ons kantoor betaald wordt; (…)’ 2.7. Bij e-mailbericht van 30 augustus 2018 bevestigde [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] dat Dakota vanaf september 2018 € 2.000,-- per maand zal betalen. 2.8. Bij e-mailbericht van 22 oktober 2018 schreef [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] aan [advocaat 1] dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] zijn bedrijven financieel heeft geherstructureerd met tussenkomst van een Belgische zakenpartner en financier. 2.9. Bij e-mailbericht van 24 januari 2019 aan [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] herhaalde [advocaat 1] dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] heeft toegezegd dat hij persoonlijk voor de betaling van de declaraties instaat. Verder gaf [advocaat 1] aan dat de door [eisers conventie, gedaagden reconventie] gewenste borgstelling notarieel kan worden vastgelegd. 2.10. Bij e-mailbericht van 16 april 2019 stuurde [advocaat 1] een concept voor een notariële schuldbekentenis aan [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] . 2.11. Bij e-mailbericht van 29 april 2019 reageerde [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] als volgt: ‘(…) Vooralsnog wil alle zaken aanhouden t/m 14 juni (…). In de tussentijd ben ik met BDO [het accountantskantoor van Dakota, toevoeging rechtbank] in contact voor een aantal scenario’s inclusief een mogelijke liquidatie van Dakota; eventueel in combinatie met een fusie met een andere BV. Ondertussen zullen wij aan de lopende verplichtingen blijven voldoen. (…) Ook met Brussel heb ik thans bijna dagelijks contact over de versnelde afwikkeling van een aantal financiële zaken. Dat zal zeker in de maand mei doorgang vinden, en daarmee kan ik een aanvang maken om een aantal zaken structureel op te lossen. Ik denk niet dat verdere borgstelling dan nog noodzakelijk is. (…)’ 2.12. Bij e-mailbericht van 2 mei 2019 schreef [advocaat 1] onder meer het volgende aan [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] : ‘(…) Lang deel je mee dat je persoonlijk instaat voor de betaling van onze declaraties. (…) Wij vinden dat het tekenen van de schuldbekentenis, waarbij ik mijn voorstel voor creditering bij een snelle betaling gestand wil doen, gelet op de huidige situatie een voorwaarde om mijn werkzaamheden voort te zetten. (…)’ 2.13. [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] reageerde bij e-mailbericht van 3 mei 2019 door te schrijven dat hij het bericht van [advocaat 1] om de werkzaamheden te staken, voor kennisneming aanneemt. Verder schreef hij: ‘(…) Dakota beschikt over voldoende vrije activa om structureel aan haar verplichtingen te voldoen en meer. Een absoluut noodzakelijke voorwaarde voor een adequate afwikkeling is de continuïteit van de activiteiten. Alleen op die manier is gegarandeerd dat zaken tegen marktwaarde worden verkocht, en dat ondertussen ook inkomsten worden gegenereerd door de reguliere handelsactiviteit. Een substantiële verstoring van deze continuïteit, door autonome acties van crediteuren of de fiscus, zal ongetwijfeld resulteren in een faillissement. (…)’ 2.14. Bij e-mailbericht van 7 mei 2019 schreef mr. [advocaat 2] , indirect bestuurder van [eiser conventie, gedaagde reconventie] , aan [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] dat eerstgenoemde verantwoordelijk is voor de debiteurenbewaking en deelde mede: ‘(…) Op mijn instigatie heeft mr. [advocaat 1] u gevraagd om uw eerdere toezeggingen om persoonlijk in te staan voor betaling te bevestigen met ondertekening van een akte van schuldbekentenis met aanvaarding van hoofdelijke aansprakelijkheid. U gaat dat verzoek uit de weg na al geruime tijd volledige betaling op korte termijn in het vooruitzicht te hebben gesteld. (…) Mr. [advocaat 1] heeft al zijn werkzaamheden voor u opgeschort en helaas moet ik nog een stap verder gaan en de relatie beëindigen wanneer u niet hetzij tekent, hetzij genoegzame andere persoonlijke zekerheid stelt en wel voor het einde van deze week.’ 2.15. Bij e-mailbericht van 7 mei 2019 reageerde [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] als volgt: ‘(…) Ik heb dhr. [advocaat 1] persoonlijk toegezegd, en dat herhaal ik hierbij, dat ik persoonlijk garant sta voor het verschaffen van voldoende comfort t.a.v. de vordering van uw kantoor.

in conventie 3.1. Na wijziging van eis vordert [eisers conventie, gedaagden reconventie] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad dat: a. a) [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] wordt veroordeeld om € 41.157,59 aan FFA te voldoen, te vermeerderen met rente; b) [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] wordt veroordeeld om € 115.861,15 aan [eiser conventie, gedaagde reconventie] te voldoen, te vermeerderen met rente; c) [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] wordt veroordeeld in de proceskosten, beslagkosten en nakosten. 3.2. Samengevat legt [eisers conventie, gedaagden reconventie] primair aan de vorderingen ten grondslag dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] zich jegens [eisers conventie, gedaagden reconventie] tot nakoming van de betalingsverplichting van Dakota heeft verbonden dan wel dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] een garantie aan [eisers conventie, gedaagden reconventie] heeft verstrekt die met zich brengt dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] hoofdelijke aansprakelijkheid heeft aanvaard voor de betalingsverplichtingen van Dakota en subsidiair dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] als bestuurder onzorgvuldig jegens [eisers conventie, gedaagden reconventie] heeft gehandeld, zodat hij persoonlijk aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [eisers conventie, gedaagden reconventie] geleden schade. 3.3. [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] voeren verweer en concluderen tot het niet-ontvankelijk verklaren van [eisers conventie, gedaagden reconventie] in de vorderingen dan wel om deze af te wijzen, met hoofdelijke veroordeling van [eisers conventie, gedaagden reconventie] in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. In voorwaardelijke reconventie 3.5. In het geval in conventie door de rechtbank wordt geoordeeld dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] een bedrag aan [eisers conventie, gedaagden reconventie] is verschuldigd uit hoofde van een garantie, borgstelling of hoofdelijkheid, vorderen [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] – na wijziging c.q. vermindering van eis – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: a. primair voor recht zal verklaren dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] de tussen [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] en [eisers conventie, gedaagden reconventie] gesloten overeenkomst of overeenkomsten inhoudende garantstelling, borgstelling en/of hoofdelijkheid rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd bij brief van 12 november 2020; dan wel b. subsidiair voor recht zal verklaren dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] deze overeenkomst(en) rechtsgeldig in rechte heeft vernietigd; dan wel c. meer subsidiair voor recht zal verklaren dat de tussen [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] en [eisers conventie, gedaagden reconventie] gesloten overeenkomst of overeenkomsten inhoudende garantstelling, borgstelling en/of hoofdelijkheid nietig zijn; en d. in alle gevallen [eisers conventie, gedaagden reconventie] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente. 3.6. [eisers conventie, gedaagden reconventie] voert verweer. 3.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Procedurele bezwaren [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] tijdens mondelinge behandeling 4.1. [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] hebben tijdens de mondelinge behandeling een drietal bezwaren gemaakt tegen de door [eisers conventie, gedaagden reconventie] ten behoeve van de mondelinge behandeling ingediende stukken. Allereerst is bezwaar gemaakt tegen de 'i.o.'-ondertekening van zowel de door [eisers conventie, gedaagden reconventie] genomen conclusie van antwoord in reconventie als de door [eisers conventie, gedaagden reconventie] genomen akte overlegging producties in conventie, hetgeen volgens [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] in strijd is met artikel 83 lid 2 Rv. Ten tweede is bezwaar gemaakt tegen de, volgens hen te uitgebreide, akte overlegging producties in conventie van [eisers conventie, gedaagden reconventie] en ten derde is bezwaar gemaakt tegen de aangebrachte onderstrepingen en markering in producties 68, 69 en 72 zijdens [eisers conventie, gedaagden reconventie] [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] verzoeken de rechtbank om nader schriftelijk op de akte overlegging producties in conventie te mogen reageren, voor zover de rechtbank bepaalt dat zij kennis zal nemen van deze aktes. 4.2. Artikel 83 Rv bepaalt dat in zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen, conclusies en akten, wanneer zij niet mondeling worden genomen, worden ondertekend door de advocaat. Overwogen wordt dat een ondertekening niet in haar geheel ontbreekt, maar dat de genoemde stukken blijkens de ondertekening in opdracht van de advocaat van [eisers conventie, gedaagden reconventie] zijn ondertekend. Anders dan [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] hebben betoogd, leidt een ondertekening ‘i-o’ niet tot het gevolg dat zij in hun verdediging in conventie dan wel eis in reconventie zijn geschaad waardoor zij alsnog in de gelegenheid moeten worden gesteld om bij nadere akte op deze stukken te reageren. Nu de genoemde conclusie en akte ruimschoots vóór de termijn van tien dagen vóór de mondelinge behandeling in het geding zijn gebracht (artikel 87 lid 6 Rv), hebben [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] voldoende tijd gehad om hiervan kennis te nemen en daar bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op te reageren. 4.3. Over het tweede bezwaar wordt overwogen dat artikel 1.2 aanhef en onder a van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken (Staatscourant 2022, 3051), onder een akte wordt verstaan ‘een processtuk dat een korte mededeling, zoals een enkele erkenning of ontkenning, een bewijsaanbod, de aankondiging, van een productie of een reactie daarop bevat’. Een korte toelichting op de overgelegde producties zoals in het onderhavige geval is gebeurd, brengt niet met zich dat uitgebreider op de inhoud van de zaak is ingegaan dan bij het nemen van een akte is toegestaan. Bovendien geldt ook hier dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] tijdens de mondelinge behandeling de gelegenheid hebben gehad om daarop te reageren. 4.4. Over het derde bezwaar wordt overwogen dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] terecht opmerken dat volgens artikel 2.11 van het Landelijk procesreglement overgelegde stukken geen opmerkingen en geen accentueringen mogen bevatten die in het originele stuk niet voorkomen. De rechtbank is echter van oordeel dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] door de aangebrachte onderstrepingen en markeringen niet in hun belangen zijn geschaad en dat er geen reden bestaat om [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] in de gelegenheid te stellen om daarop bij nadere akte te reageren. Zoals hiervoor al is overwogen, zijn [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] tijdens de mondelinge behandeling in de gelegenheid geweest om inhoudelijk op deze overgelegde producties in te gaan. 4.5. De conclusie is dan ook dat de door [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] aangedragen bezwaren worden verworpen, omdat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] niet in hun belangen dan wel verdediging zijn geschaad en geen sprake is van strijd met de goede procesorde. In conventie [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] 4.6. [eisers conventie, gedaagden reconventie] heeft bij akte wijziging eis dan wel vermindering van eis de in eerste instantie ingestelde vorderingen die op [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] zagen, ingetrokken. Na het uitbrengen van de dagvaarding hebben partijen over die vorderingen nadere afspraken gemaakt. Dit betekent dat er in conventie thans geen vordering meer tegen [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] is ingesteld. [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] Vordering [eisers conventie, gedaagden reconventie] op Dakota 4.7. Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] is dat [eisers conventie, gedaagden reconventie] geen vordering heeft op Dakota. Hij stelt dat onduidelijk is welk bedrag [eisers conventie, gedaagden reconventie] te vorderen heeft en hoe zij tot dat bedrag is gekomen. De rechtbank overweegt dat dit verweer faalt. In de notariële akte staat dat Dakota aan FFA € 39.657,-- inclusief omzetbelasting, met rente verschuldigd is en aan [eiser conventie, gedaagde reconventie] € 105.100,29, te vermeerderen met rente. Naar het oordeel van de rechtbank staat hiermee voldoende vast dat [eisers conventie, gedaagden reconventie] een vordering heeft op Dakota. Nakoming persoonlijke zekerheid 4.8. [eisers conventie, gedaagden reconventie] heeft primair aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] zich heeft verbonden tot nakoming van de betalingsverplichting van Dakota jegens [eisers conventie, gedaagden reconventie] dan wel dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] een garantie aan [eisers conventie, gedaagden reconventie] heeft verstrekt die met zich brengt dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] hoofdelijke aansprakelijkheid heeft aanvaard voor de betalingsverplichtingen van Dakota jegens [eisers conventie, gedaagden reconventie] [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] heeft volgens [eisers conventie, gedaagden reconventie] in gesprekken met [advocaat 1] met regelmaat toegezegd dat hij persoonlijk garant zou staan voor de betaling van de facturen van [eisers conventie, gedaagden reconventie] , hetgeen [eisers conventie, gedaagden reconventie] met regelmaat in correspondentie heeft bevestigd. Daarnaast staaft [eisers conventie, gedaagden reconventie] haar stellingen met een verwijzing naar de e-mailberichten van [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] van 7 mei 2019 en 17 juni 2019. 4.9. [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] betwist dat hij op enig moment een borgtocht is overeengekomen dan wel dat hij een toezegging heeft gedaan of een garantie heeft gegeven dat hij persoonlijk ervoor in zou staan dat de facturen van [eisers conventie, gedaagden reconventie] zouden worden betaald.

4.25. De conclusie is dat de vorderingen van [eisers conventie, gedaagden reconventie] voor afwijzing gereed liggen en dat aan een beoordeling van de voorwaardelijke reconventie niet wordt toegekomen, omdat de voorwaarde niet vervuld is. Kostenveroordelingen 4.26. [eisers conventie, gedaagden reconventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij in conventie worden hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten als hierna te melden. De proceskosten in conventie aan de zijde van [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] worden begroot op - griffierecht € 1.666,-- - salaris advocaat € 3.540,-- (2 punten x € 1.770,--) Totaal € 5.206,--. 4.27. De proceskosten in voorwaardelijke reconventie worden tussen partijen gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De rechtbank in conventie 5.1. wijst het gevorderde af; 5.2. veroordeelt [eisers conventie, gedaagden reconventie] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] tot op heden begroot op € 5.206,--, te vermeerderen met wettelijke rente over deze kosten, indien betaling binnen veertien dagen na betekening van het vonnis uitblijft, vanaf de vijftiende dag na betekening van het vonnis tot aan de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt [eisers conventie, gedaagden reconventie] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met, onder de voorwaarde dat [eisers conventie, gedaagden reconventie] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis plaats heeft gevonden, een bedrag van € 85,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, [eisers conventie, gedaagden reconventie] daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling in conventie uitvoerbaar bij voorraad, in voorwaardelijke reconventie 5.5. komt aan de beoordeling van de voorwaardelijke reconventie niet toe, nu de voorwaarde niet is vervuld, 5.6. compenseert de proceskosten, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2022. HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483, rov. 3.2. Vgl. HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483, rov. 3.4. HR 5 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF8257. Zie ook de daaraan voorafgegane conclusie van De Vries Lentsch-Kostense, 5 september 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF8257, punt 10. Vgl. hof Amsterdam 5 oktober 1995, ECLI:NL:GHAMS:1995:AB9199, rov. 4.13.

(…)’ 2.16. Bij e-mailbericht van 8 mei 2019 schreef mr. [advocaat 2] aan [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] dat laatstgenoemde reeds hoofdelijke aansprakelijkheid toezegde. Daarnaast noemde mr. [advocaat 2] de toezegging van 7 mei 2019 van [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] dubbelzinnig. 2.17. In reactie op een door hem ontvangen conceptakte schreef [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] bij e-mailbericht van 13 juni 2019 aan [advocaat 1] : ‘(…) De te stellen zekerheden moeten m.i. door Dakota worden gesteld, en niet hoofdelijk door mij. De zekerheden zijn ook eigendom van Dakota, en niet van mij persoonlijk. De weinige zaken door mij in privé gehouden, zijn mijn pensioen en zekerheden voor mijn gezin in de toekomst. Het belang daarvan is door mijn recente diagnose relevanter geworden. Een directe opeisbaarheid van de vordering bij mijn overlijden, zoals in de akte vermeld, kan ik alleen accepteren voor wat Dakota betreft, Ik vertrouw op jouw begrip hiervoor.’ 2.18. Bij e-mailbericht van 17 juni 2019 berichtte [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] vervolgens aan [advocaat 1] : ‘(…) Ik ben doorgaans niet iemand die zijn woord niet nakomt, het tegendeel is waar. Maar in dit specifieke geval denk ik dat mijn persoonlijke omstandigheden daar wel een valide aanleiding voor zijn. Stukken, waarin ik accoord moet gaan met verhaal op mij of mijn gezin privé voor zakelijke aangelegenheden, onderteken ik in mijn huidige situatie niet. Ik vind ook niet dat dat van mij geëist moet worden. Voor het overige herhaal ik hierbij dat de akte ter zekerheidstelling verder wat mij betreft gepasseerd kan worden.’ 2.19. Op 28 juni 2019 werd door [eisers conventie, gedaagden reconventie] en Dakota een notariële schuldbekentenis getekend. In deze notariële schuldbekentenis is geen persoonlijke zekerheid van [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] opgenomen. 2.20. In de notariële akte staat onder meer dat Dakota aan FFA € 39.657,-- inclusief omzetbelasting, met rente verschuldigd is en aan [eiser conventie, gedaagde reconventie] € 105.100,29, te vermeerderen met rente. Verder is in de notariële akte opgenomen dat Dakota verplicht is aan [eiser conventie, gedaagde reconventie] € 2.000,-- per maand af te lossen. Ook is in de notariële akte te lezen dat Dakota in 2013 ten behoeve van het Openbaar Ministerie zekerheid heeft gesteld door een bedrag van € 100.000,-- te deponeren voor de voldoening van een eventuele onherroepelijke strafrechtelijke boete en dat Dakota ten behoeve van [eisers conventie, gedaagden reconventie] een pandrecht vestigt op hetgeen Dakota ter zake van dit depotbedrag kan terugvorderen. 2.21. Bij brief van 22 september 2020 schreef [advocaat 1] aan Dakota dat de verplichting tot termijnbetaling uit de schuldbekentenis niet volledig dan wel tijdig is nagekomen en dat de schulden opeisbaar zijn. 2.22. Bij brief van 27 oktober 2020 schreef mr. [advocaat 2] Dakota dat de uitwinningsmaatregelen die op basis van de notariële akte mogelijk zijn, zullen worden genomen. 2.23. Bij brief van 12 november 2020 deelde [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] , echtgenoot van [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] , in een brief geadresseerd aan [eiser conventie, gedaagde reconventie] mede dat als mocht blijken dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] zich persoonlijk garant heeft gesteld, zij op grond van artikel 1:88 lid 1 sub c BW de vernietiging daarvan inroept. 2.24. Na daartoe verkregen verlof heeft [eisers conventie, gedaagden reconventie] op 23 december 2020 conservatoir (derden)beslag gelegd onder Dakota, Mechnic Partners B.V., Zeta Europe B.V., [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] . 2.25. Op 11 februari 2021 heeft [eisers conventie, gedaagden reconventie] een verzoekschrift tot faillietverklaring van Dakota ingediend, waarna Dakota op 9 maart 2021 failliet is verklaard.

Het enkele feit dat [advocaat 1] dat telkens in zijn berichten naar [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] lijkt te suggereren maakt volgens hem niet dat dit ook daadwerkelijk is afgesproken. Over zijn e-mailberichten van 7 mei 2019 en 17 juni 2019 verklaart [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] dat deze verkeerd door [eiser conventie, gedaagde reconventie] worden geïnterpreteerd. Deze toezegging van [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] moet gelezen worden in de hoedanigheid van bestuurder van Dakota. Hij ging er vanuit dat Dakota - indien Dakota daar de ruimte voor zou krijgen - de facturen zou (gaan) voldoen. 4.10. Zoals uit de stellingen van partijen volgt, twisten zij over de vraag of door [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] in privé een borgtocht is verstrekt, een garantie is gegeven dan wel een toezegging is gedaan. De rechtbank kan de beantwoording van deze vraag echter in het midden laten. Voor zover immers al sprake zou zijn van een overeenkomst tussen [eisers conventie, gedaagden reconventie] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] strekkende tot zekerheid voor de vorderingen die [eisers conventie, gedaagden reconventie] heeft op Dakota, is van belang of het verweer dat deze overeenkomst door echtgenote [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] met een beroep op artikel 1:88 lid 1 aanhef onder c BW in verbinding met 1:89 lid 1 BW is vernietigd, slaagt. Een geslaagd beroep daarop zal dan namelijk tot gevolg hebben dat de overeenkomst in retrospectief nimmer heeft bestaan. Hierover wordt het volgende overwogen. 4.11. Artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW bepaalt dat een echtgenoot toestemming behoeft van de andere echtgenoot voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt of zich voor een derde sterk maakt. Artikel 1:89 lid 1 BW bepaalt dat een rechtshandeling die in strijd hiermee is verricht, door de andere echtgenoot kan worden vernietigd. 4.12. [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] heeft in haar brief van 12 november 2022 een beroep gedaan op de vernietigingsgrond van artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW in verbinding met 1:89 lid 1 BW. [eisers conventie, gedaagden reconventie] heeft tegen dit beroep ingebracht dat de uitzondering van lid 5 van artikel 1:88 BW van toepassing is. In dit lid is een uitzondering op het toestemmingsvereiste vervat voor het geval dat de overeenkomst wordt gesloten door een bestuurder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, mits dit geschiedde ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. 4.13. Overwogen wordt dat tussen partijen niet ter discussie staat dat een schriftelijke toestemming van [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] ontbreekt. Wel staat tussen partijen ter discussie of de door [eisers conventie, gedaagden reconventie] gestelde overeenkomst door [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] is aangegaan in de normale uitoefening van het bedrijf van Dakota, zodat geen toestemming van [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] was vereist en niet buitengerechtelijk kon worden vernietigd. Op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de vraag of de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW op het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW van toepassing is, worden beantwoord aan de hand van de maatstaf of de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht. 4.14. Overwogen wordt dat de door [eisers conventie, gedaagden reconventie] gestelde zekerheid niet is verstrekt om de in- en verkoop van klassieke voertuigen te kunnen voortzetten, maar met het oog op het creëren van aansprakelijkheid voor bestaande en toekomstige vorderingen op de vennootschap waarvoor voordien geen aansprakelijkheid bestond, zonder dat daartegenover een prestatie van [eisers conventie, gedaagden reconventie] staat die de vennootschap of de steller van zekerheid – [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] – financieel dan wel ander voordeel oplevert. De stelling van [eisers conventie, gedaagden reconventie] dat tegenover de verstrekte zekerheid stond dat [advocaat 1] zijn werkzaamheden zou continueren is niet gebleken. De gestelde zekerheid is volgens [eisers conventie, gedaagden reconventie] namelijk in 2017 mondeling door [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] verstrekt. Op dat moment was van het niet continueren van de werkzaamheden door [eisers conventie, gedaagden reconventie] nog geen sprake. Het niet langer willen continueren van de werkzaamheden is pas bij e-mail van 2 mei 2019 aan [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] kenbaar gemaakt. [advocaat 1] heeft toen voor het continueren van zijn werkzaamheden als voorwaarde gesteld dat een schuldbekentenis wordt getekend. Het gevolg hiervan is dat niet is gebleken dat de gestelde zekerheid is verstrekt in de normale uitoefening van het bedrijf van Dakota. Dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] ook in 2019 een persoonlijke zekerheid zou hebben verstrekt, is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken, nu uit het e-mailbericht van 7 mei 2019 geen ondubbelzinnige toezegging van [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] kan worden gedestilleerd. 4.15. De rechtbank is aldus van oordeel dat de door [eisers conventie, gedaagden reconventie] gestelde zekerheid niet is verstrekt in de normale uitoefening van het bedrijf van Dakota. Dit brengt met zich dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] bij brief van 12 november 2022 met succes de gestelde rechtshandeling strekkende tot zekerheid, voor zover deze dus al zou komen vast te staan, heeft vernietigd. Dit betekent dat de primaire grondslag niet kan leiden tot toewijzing van de vorderingen in conventie. Bestuurdersaansprakelijkheid 4.16. [eisers conventie, gedaagden reconventie] heeft verder aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] als bestuurder van Dakota onzorgvuldig jegens [eisers conventie, gedaagden reconventie] heeft gehandeld, zodat hij persoonlijk aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [eisers conventie, gedaagden reconventie] geleden schade. Een dergelijke vordering kan steeds buiten de curator om worden ingesteld. [eisers conventie, gedaagden reconventie] heeft gesteld dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] bij het aangaan van de overeenkomsten met [eisers conventie, gedaagden reconventie] wist dan wel had behoren te begrijpen dat Dakota haar verplichtingen jegens [eisers conventie, gedaagden reconventie] niet zou kunnen nakomen, dan wel dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] [advocaat 1] werkzaamheden heeft laten verrichten met het oogmerk om voor deze werkzaamheden niet daadwerkelijk te betalen, dan wel dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] [advocaat 1] respectievelijk [eisers conventie, gedaagden reconventie] heeft bewogen om niet in een eerder stadium rechtsmaatregelen te treffen, waardoor [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] de gelegenheid heeft gehad om als bestuurder van Dakota alle activa aan die vennootschap te onttrekken. [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] heeft met de enkele betalingen die door Dakota zijn verricht [advocaat 1] aan het lijntje gehouden om zo tijd te winnen voor het ‘leegtrekken’ van Dakota, aldus [eisers conventie, gedaagden reconventie] [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] heeft tegen deze stellingen van [eisers conventie, gedaagden reconventie] gemotiveerd verweer gevoerd. 4.17. Het gaat om gestelde benadeling van [eisers conventie, gedaagden reconventie] als schuldeiser van Dakota door het onbetaald blijven van diens vordering.

Met betrekking tot deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van Dakota mogelijk ook grond zijn voor aansprakelijkheid van bestuurder [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] indien hij (i) namens Dakota heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat Dakota haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] jegens schuldeisers van Dakota onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. 4.18. Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. 4.19. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt voor de onder (i) bedoelde gevallen. [eisers conventie, gedaagden reconventie] heeft, ondanks daartoe strekkende vragen van de rechtbank, geen peildatum kunnen noemen waarop [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat Dakota niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Zelfs als wordt aangenomen dat na 2013 – het jaar sinds wanneer [advocaat 1] namens Dakota is opgetreden – nieuwe verplichtingen door Dakota zijn aangegaan, is voor de rechtbank onvoldoende duidelijk gebleven op welk moment Dakota wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat Dakota haar verplichtingen niet zou kunnen voldoen. 4.20. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen. 4.21. De rechtbank is voorts van oordeel dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt voor de onder (ii) bedoelde gevallen. [advocaat 1] is sinds 4 april 2013 opgetreden voor Dakota. Al hetgeen [eisers conventie, gedaagden reconventie] tot en met 2017 heeft gedeclareerd is voldaan en ten aanzien van 2018, 2019 en 2020 heeft Dakota – al dan niet op basis van een betalingsregeling – betalingen verricht. Dat volgens [eisers conventie, gedaagden reconventie] nog openstaande vorderingen zijn en Dakota dit mede vanwege de coronapandemie niet kon betalen, doet daar niet aan af. Voorts heeft [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] getracht om door middel van een herfinanciering van zijn ondernemingen liquide middelen aan te wenden ter voldoening van onder meer de openstaande vorderingen van [eisers conventie, gedaagden reconventie] Dat de herfinanciering niet of slechts deels van de grond is gekomen levert niet zonder meer een persoonlijk ernstig verwijt op. Daarenboven heeft [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] als bestuurder van Dakota bij notariële schuldbekentenis van 28 juni 2019 als zekerheid voor de voldoening van haar verplichtingen jegens [eisers conventie, gedaagden reconventie] een pandrecht gevestigd op een met het Openbaar Ministerie overeengekomen depot van € 100.000,-- bij de Staat. Dat de depotgelden, ondanks de uitdrukkelijke verklaring van [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] dat hij instemde met de verpanding, niet vrij zijn gekomen ten behoeve van [eisers conventie, gedaagden reconventie] vanwege, zo stelt [eisers conventie, gedaagden reconventie] , het beroep op verrekening zijdens de Staat, kan [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] niet worden tegengeworpen. 4.22. Daarnaast is niet gebleken dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] een te rooskleurig beeld heeft geschetst van de financiële situatie van Dakota, waardoor [advocaat 1] zijn werkzaamheden heeft voortgezet. Zo schreef [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] op 12 september 2017 in een e-mailbericht gericht aan [advocaat 1] dat ‘[d]e kosten voor juridische bijstand (...) een prominente factor van de post crediteuren’ van Dakota zijn, dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] ‘een groot deel van de financiële reserves [heeft] aangewend om e.e.a. zo goed mogelijk te laten verlopen’ en dat ‘als het werkkapitaal van Dakota onder kritisch niveau komt, (…) handel niet meer mogelijk [is] en (…) alleen nog een substantiële waardecomponent in het vastgoed [resteert] (…)’. Daarnaast nam [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] in zijn e-mailbericht van 9 mei 2018 gericht aan [advocaat 1] een gereserveerde opstelling aan ten aanzien van een mogelijke herfinanciering door te schrijven dat de banken ‘zeer afstandelijk’ zijn. [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] heeft in zijn e-mailbericht van 22 oktober 2018 aan [advocaat 1] , waarin hij onder meer mededeelde dat auto’s en motoren zullen worden geveild, evenmin een te rooskleurig beeld geschetst van de financiële situatie van Dakota. Hij schreef bijvoorbeeld dat het onzeker is hoeveel onderdelen zullen worden verkocht nu hij met BVA, een online veilinghuis, ‘aan het pionieren [is] op dit zeer specifieke gebied van zeldzame klassieke onderdelen’. Voorts schreef [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] in een e-mailbericht van 11 januari 2019 aan [advocaat 1] dat Dakota ‘niet in de omstandigheid [verkeert] dat zomaar structureel ca. € 80.000 / per jaar aan de liquiditeit kan worden onttrokken voor juridische kosten’. Bovendien was [advocaat 1] na een aan hem gerichte e-mail van [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] van 29 april 2019 ermee bekend dat Dakota overwoog om over te gaan tot liquidatie. Tot slot heeft Dakota getracht om met een afbetalingsregeling de openstaande declaraties te voldoen, maar het is mede vanwege de coronapandemie dat het Dakota in 2020 niet is gelukt om deze regeling volledig na te komen. Niet is gebleken dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] aan [advocaat 1] heeft medegedeeld dat betalingen onderweg waren of dat [advocaat 1] geen zorgen behoefde te maken over de volledige betaling. 4.23. Tot slot is van ‘leegtrekken’, hetgeen de rechtbank begrijpt als het onttrekken van alle of nagenoeg alle activa van Dakota, niet gebleken. Uit het door [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] ingebrachte faillissementsverslag van de curator over de toestand van de boedel blijkt dat deze bestaat uit onroerende zaken, voorraden en debiteuren. Onder die debiteuren is tevens de Staat begrepen. 4.24. De rechtbank is aldus van oordeel dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.